Διεθνής ηλεκτρονικός διαγωνισμός για τη σύναψη συμβάσεως. Κάθε ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων που αποτελεί οικονομικό φορέα, ακόμη και αν είναι προσωρινή σύμπραξη χωρίς νομική προσωπικότητα, αναγνωρίζεται ως ιδιαίτερο υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, διακριτό από τα πρόσωπα – μέλη του, για όλες τις έννομες σχέσεις που απορρέουν από την εφαρμογή των διατάξεων του ίδιου νόμου. Επομένως, για να τύχει προσωρινής δικαστικής προστασίας σε διαφορά περί την ανάθεση συγκεκριμένης συμβάσεως, η ένωση προσώπων – οικονομικός φορέας έχει υποχρέωση να ασκήσει ιδίω ονόματι την προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 και, ακολούθως, την αίτηση αναστολής του άρθρου 372. Αυτή η υποχρέωση δεν αίρεται σε περίπτωση κατά την οποία η προδικαστική προσφυγή έχει ήδη ασκηθεί από μέλος της ένωσης προσώπων – οικονομικού φορέα, διότι το δικαίωμα άσκησης ενδίκων βοηθημάτων που κατοχυρώνεται με την προδικαστική προσφυγή δεν εισφέρεται νομίμως σε ένωση προσώπων (ήτοι, κατά τρόπο ικανό να καταστήσει ειδική διάδοχο την ένωση). Απορρίπτει.

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως αναστολής του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 κατεβλήθη νομίμως παράβολο 2.500 ευρώ (διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕ Αθηνών, σειρά Θ. 3610042/22260/20.11.2019), ήτοι το ήμισυ του συνολικώς οφειλομένου παραβόλου (βλ παρ. 4 του ίδιου άρθρου).
  2. Επειδή, με την από 28.8.2019 Διακήρυξη του …, ο οποίος συνεστήθη ως ν.π.δ.δ. με αρμοδιότητες … [βλ. Υ.Α. …/2011 …, περί συστάσεως του …, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου … του ν. …/2010 (Α’ 87)], προκηρύχθηκε διεθνής ηλεκτρονικός διαγωνισμός για τη σύναψη συμβάσεως με αντικείμενο τη «Μελέτη, κατασκευή έργων …», εκτιμωμένης αξίας 31.292.562,30 ευρώ χωρίς ΦΠΑ. Ορισμένες διατάξεις της Διακηρύξεως προσεβλήθησαν από την Ανώνυμη Εταιρεία … ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), σύμφωνα με το άρθρο 360 του ν. 4412/2016, με την από 13.9.2019 προδικαστική προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε με την απόφαση 1260/11.11.2019 της Αρχής. Ακολούθως, στις 12.11.2019 διενεργήθηκε ο διαγωνισμός με συμμετοχή τεσσάρων οικονομικών φορέων, ήτοι α) της Ένωσης Οικονομικών Φορέων …, β) της Ανώνυμης Εταιρείας …, γ) της Ανώνυμης Εταιρείας … και δ) της Ένωσης Εταιρειών …, η οποία μετέσχε με επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των διατάξεων της Διακηρύξεως που είχαν προσβληθεί με την ως άνω προδικαστική προσφυγή. Ήδη, η Ένωση Εταιρειών … και οι Εταιρείες-μέλη της α) …, β) … και γ) … ασκούν την κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητούν την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως 1260/11.11.2019 της Α.Ε.Π.Π.
  3. Επειδή, ο διαγωνισμός εμπίπτει στην Οδηγία 2014/24/ΕΚ και στον ν. 4412/2016. Αρμόδια δε για την εκδίκαση της κρινομένης αιτήσεως είναι η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 3 του ίδιου νόμου, λόγω του ύψους της εκτιμωμένης αξίας της συμβάσεως.
  4. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει, ζητώντας την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως, η Ένωση Οικονομικών Φορέων …, η οποία έλαβε μέρος στον διαγωνισμό.
  5. Επειδή, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 περ. 11 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών – προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ» (Α’ 147), ως οικονομικός φορέας νοείται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων επιχειρήσεων, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών». Περαιτέρω, στο άρθρο 360 παρ. 1 και 2 του ν. 4412/2016, το οποίο φέρει τον τίτλο «Δικαίωμα άσκησης προσφυγής», ορίζεται ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών». Στο δε άρθρο 372 παρ. 1 του ίδιου νόμου, το οποίο εντάσσεται στον Τίτλο 3 και αναφέρεται στη δικαστική προστασία «στο πεδίο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης», ορίζεται ότι: «1. Όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. …». Τέλος, η Διακήρυξη ορίζει στο μεν άρθρο 7.1 ότι εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4412/2016 στο δε άρθρο 17.1 ότι δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία έχουν «φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ή ενώσεις αυτών …».
  6. Επειδή, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, κάθε ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων που αποτελεί οικονομικό φορέα, ακόμη και αν είναι προσωρινή σύμπραξη χωρίς νομική προσωπικότητα, αναγνωρίζεται ως ιδιαίτερο υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, διακριτό από τα πρόσωπα – μέλη του, για όλες τις έννομες σχέσεις που απορρέουν από την εφαρμογή των διατάξεων του ίδιου νόμου. Επομένως, για να τύχει προσωρινής δικαστικής προστασίας σε διαφορά περί την ανάθεση συγκεκριμένης συμβάσεως, η ένωση προσώπων – οικονομικός φορέας έχει υποχρέωση να ασκήσει ιδίω ονόματι την προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 και, ακολούθως, την αίτηση αναστολής του άρθρου 372. Αυτή η υποχρέωση δεν αίρεται σε περίπτωση κατά την οποία η προδικαστική προσφυγή έχει ήδη ασκηθεί από μέλος της ένωσης προσώπων – οικονομικού φορέα, διότι το δικαίωμα άσκησης ενδίκων βοηθημάτων που κατοχυρώνεται με την προδικαστική προσφυγή δεν εισφέρεται νομίμως σε ένωση προσώπων (ήτοι, κατά τρόπο ικανό να καταστήσει ειδική διάδοχο την ένωση).
  7. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα, απαραδέκτως ασκούν εν προκειμένω την κρινόμενη αίτηση η Ένωση Εταιρειών … και οι Εταιρείες – μέλη της «…, οι οποίες δεν αντλούν δικαίωμα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας από την άσκηση της από 13.9.2019 προδικαστικής προσφυγής της Εταιρείας …
  8. Επειδή, η Εταιρεία «…, η οποία άσκησε την από 13.9.2019 προδικαστική προσφυγή, θα είχε διατηρήσει έννομο συμφέρον για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως μόνον εάν εκείνη είχε διεκδικήσει την ανάθεση της συμβάσεως, με ιδία συμμετοχή στον διαγωνισμό. Εξέλιπε, όμως, το έννομο συμφέρον της, διότι αντ’ αυτού επέλεξε να συστήσει με τις Εταιρείες … και … την Ένωση Εταιρειών …, ήτοι οικονομικό φορέα διακριτό από τις Εταιρείες που τον συνέστησαν, ο οποίος ήδη διεκδικεί την εις αυτόν ανάθεση συμβάσεως με τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό.
  9. Επειδή, συνεπώς, πρέπει α) η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί ως απαράδεκτη στο σύνολό της και β) να γίνει δεκτή η παρέμβαση.