Το έννομο συμφέρον στο στάδιο αξιολόγησης των προσφορών – Μία αχτίδα φωτός στο τούνελ του οριστικού αποκλεισμού

Το έννομο συμφέρον στο στάδιο αξιολόγησης των προσφορών – Μία αχτίδα φωτός στο τούνελ του οριστικού αποκλεισμού

Εισαγωγή

Η πενταετία 2017 – 2021 ήταν μια περίοδος έντονης νομολογιακής δραστηριότητας ως προς το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος των προσφερόντων οικονομικών φορέων που δεν έχουν αποκλειστεί οριστικά. Έτσι, με μία σειρά αποφάσεων του ΔΕΕ[1] εγκαταλείφθηκε η πάγια νομολογία σύμφωνα με την οποία ο αποκλεισθείς από διαγωνισμό για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης δεν έχει έννομο συμφέρον να βάλει κατά των ανταγωνιστών του^[2], ει μη μόνο προβάλλοντας παραβίαση του ενιαίου μέτρου κρίσης^[3].

Πλέον, αποτελεί κοινό τόπο της διαμορφωθείσας νομολογίας η αναγνώριση εννόμου συμφέροντος σε κάθε διαγωνιζόμενο που δεν έχει αποκλειστεί οριστικά, συνιστάμενου στον αποκλεισμό της προσφοράς ενός ή περισσοτέρων διαγωνιζομένων, με συνέπεια να διαπιστωθεί ενδεχομένως η αδυναμία της αναθέτουσας αρχής να επιλέξει νομότυπη προσφορά και άρα να υποχρεωθεί να ματαιώσει τη διαδικασία και να επαναπροκηρύξει τον διαγωνισμό[4]. Και τούτο ανεξάρτητα από το στάδιο που βρίσκεται ο διαγωνισμός, τη φύση των προβαλλόμενων λόγων και τον αριθμό των υποψηφίων, αρκεί μόνο να υφίσταται πιθανότητα ο διαγωνισμός να ματαιωθεί.

Η νομολογία είναι πλέον εδραιωμένη και συμπαγής και φαίνεται ότι έχει λύσει οριστικά το ζήτημα. Ωστόσο, ίσως τα πράγματα να μην είναι τόσο απόλυτα και να υπάρχει ακόμη πεδίο οριοθέτησης του εννόμου συμφέροντος ή, κατά νομική ακριβολογία, της ενεργητικής νομιμοποίησης του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα κατά την έννοια της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. Η πρόσφατη υπ’ αριθ. 1339/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ενδεχομένως να αφήνει ανοιχτό ένα μικρό παράθυρο διαφυγής από τον λαβύρινθο του οριστικού αποκλεισμού.

Στο παρόν αναπτύσσεται μια εναλλακτική πρόταση, η οποία φαίνεται ότι δεν αποκλείσθηκε με την ΣτΕ 1339/2024 και η οποία περιορίζει τον κύκλο των διαγωνιζομένων που δεν έχουν οριστικώς αποκλεισθεί, οι οποίοι νομιμοποιούνται ενεργητικά να να αμφισβητήσουν την προσφορά των ανθυποψηφίων τους.  Κατά την προτεινόμενη στο παρόν άρθρο προσέγγιση δεν έχουν όλοι οι μη οριστικώς αποκλεισθέντες διαγωνιζόμενοι έννομο συμφέρον να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα της προσφοράς των ανθυποψηφίων τους, παρά μόνον όσοι έχουν υποβάλλει κατάλληλη προσφορά. Η εναλλακτική αυτή πρόταση στηρίζεται σε πέντε πυλώνες που αναλύονται κατωτέρω.

Παράγει αμάχητο τεκμήριο εννόμου συμφέροντος η υποβολή προσφοράς;

Ο πρώτος πυλώνας της πρότασης σχετίζεται με το κατά πόσον, με την υποβολή της προσφοράς και μόνο, ένας οικονομικός φορέας αποκτά άνευ ετέρου όλα τα δικαιώματα του ενδιαφερόμενου προσφέροντος.

Κατά τη νομολογία του ΔΕΕ, η συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης μπορεί καταρχήν να αποτελέσει εγκύρως, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 1, παράγραφος 3, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, προϋπόθεση η οποία πρέπει να συντρέχει ώστε να μπορεί το συγκεκριμένο πρόσωπο να δικαιολογήσει συμφέρον να του ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση ή κίνδυνο να υποστεί ζημία λόγω του παράνομου χαρακτήρα της απόφασης περί ανάθεσης της εν λόγω συμβάσεως. Αν δεν έχει υποβάλει προσφορά, δύσκολα το πρόσωπο αυτό μπορεί να αποδείξει ότι έχει συμφέρον να προσβάλει την απόφαση αυτή ή ότι ζημιώνεται ή κινδυνεύει να ζημιωθεί από την ως άνω ανάθεση[5].

Η υποβολή, λοιπόν, προσφοράς παράγει ένα τεκμήριο ύπαρξης εννόμου συμφέροντος εκ μέρους του οικονομικού φορέα να αμφισβητήσει τον αποκλεισμό του και τη συμμετοχή των ανθυποψηφίων του. Τίθεται, όμως, το ερώτημα αν το τεκμήριο αυτό είναι αμάχητο ή αν υπό προϋποθέσεις μπορεί ο «ενδιαφερόμενος» αυτός οικονομικός φορέας να μη νομιμοποιείται να προσβάλει τη συμμετοχή των ανταγωνιστών του σε κάθε περίπτωση. Η χρήση της λέξης «καταρχήν», αν και έως σήμερα έχει χρησιμοποιηθεί νομολογιακά για τη διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος σε αυτούς που δεν μπορούσαν αντικειμενικά να υποβάλλουν προσφορά λόγω παράνομων όρων του κανονιστικού πλαισίου, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί και για τη συρρίκνωσή του σε αυτούς που καίτοι υπέβαλαν προσφορά, αυτή υπεβλήθη με τρόπο που να μην μπορεί να προκύψει η ενεργητική νομιμοποίηση.

Η διαφοροποίηση ενδιαφερόμενου προσφέροντος και ενδιαφερόμενου υποψηφίου

Ο δεύτερος πυλώνας της πρότασης εκκινεί από τη διαφοροποίηση στην έννοια του οριστικώς αποκλεισθέντος μεταξύ των ανοιχτών και των κλειστών διαδικασιών. Κατά την εθνική νομολογία, στο στάδιο προεπιλογής, ο υποψήφιος που αποκλείεται δυνάμει απόφασης της αναθέτουσας αρχής, δεν μπορεί να αμφισβητήσει τη συμμετοχή των ανταγωνιστών του, αν προηγουμένως δεν επιτύχει την ανατροπή του δικού του αποκλεισμού^[6]. Η διαφοροποίηση αυτή βρίσκει έρεισμα στη δικονομική οδηγία, και δη στον διαχωρισμό της έννοιας του «ενδιαφερόμενου προσφέροντος» από αυτήν του «ενδιαφερόμενου υποψηφίου»[7].

Η διαφοροποίηση που εισάγει η ανωτέρω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 2α της δικονομικής οδηγίας συνίσταται στο εξής: ο προσφέρων δικαιούται να αμφισβητήσει την απόφαση ανάθεσης για όσο χρόνο δεν θεωρείται ως οριστικώς αποκλεισθείς, ενώ, αντιθέτως, ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος χαίρει της αυτόματης ανασταλτικής προθεσμίας -και συνακόλουθα του δικαιώματος αμφισβήτησης της απόφασης ανάθεσης- μόνον εφόσον δεν του έχει κοινοποιηθεί απόφαση περί απόρριψης της αίτησης συμμετοχής του.

Μία λογική ερμηνεία της διαφοροποίησης αυτής συνίσταται στο ότι ο υποψήφιος, του οποίου η συμμετοχή δεν έχει γίνει αποδεκτή και έχει λάβει γνώση της απόρριψης, θεωρείται ως τρίτος εν σχέση με τη διαδικασία, αφού καταρχήν δεν φαίνεται να νομιμοποιείται στην εν λόγω διαδικασία[8], αφού δεν έχει αποδείξει ότι πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής.

Η διάκριση των σταδίων επιλογής και ανάθεσης και στους ανοιχτούς διαγωνισμούς

Ο τρίτος πυλώνας της πρότασης εκκινεί από την πάγια νομολογία σχετικά με τη διάκριση των σταδίων αξιολόγησης των προϋποθέσεων συμμετοχής και των προσφορών.

Κατά την πάγια νομολογία  ο έλεγχος της καταλληλότητας των προσφερόντων (αξιολόγηση φακέλου συμμετοχής) και η ανάθεση των συμβάσεων (αξιολόγηση προσφοράς) αυτών αποτελούν δύο διακριτές διαδικασίες, αφού υπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς, χωρίς ωστόσο να αποκλείεται η ταυτόχρονη πραγματοποίηση του ελέγχου της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων και της αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως[9].

Μάλιστα, από τη διάταξη του άρθρου 56 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ συνάγεται ότι το στάδιο εξέτασης της καταλληλότητας, κατά κανόνα, προηγείται του σταδίου ελέγχου των προσφορών, αφού προϋπόθεση για την ανάθεση είναι ο έλεγχος πλήρωσης των προϋποθέσεων συμμετοχής. Μόνο κατ’ εξαίρεσιν επιτρέπεται η αντιστροφή των σταδίων, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 56 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Έτσι, αν γίνει δεκτή η ανωτέρω άποψη, η βούληση του ενωσιακού νομοθέτη να διαχωρίσει τις περιπτώσεις αποκλεισμού στο στάδιο εξέτασης προσφορών από τις περιπτώσεις αποκλεισμού στο στάδιο εξέτασης της καταλληλότητας δεν περιορίζεται στις διαγωνιστικές διαδικασίες που διεξάγονται σε δύο (2) διακριτά στάδια, αλλά αφορά όλες εν γένει τις διαγωνιστικές διαδικασίες.

Άρα, εντέλει η διαφοροποίηση μεταξύ διαγωνισμών δύο σταδίων και ανοιχτού διαγωνισμού συνίσταται στο ότι στους ανοιχτούς διαγωνισμούς καλούνται όλοι οι υποψήφιοι να υποβάλλουν προσφορά εξ αρχής, μαζί με την αίτηση συμμετοχής. Αντιθέτως, στους διαγωνισμούς δύο σταδίων η υποβολή της αίτησης συμμετοχής είναι διακριτό στάδιο και μόνο όσοι πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής καλούνται να υποβάλλουν προσφορά. Σε όλους, πάντως, τους διαγωνισμούς υφίστανται δύο φάκελοι, αυτός της αίτησης συμμετοχής, που περιλαμβάνει τα δικαιολογητικά πλήρωσης των προϋποθέσεων συμμετοχής, και αυτός της προσφοράς, που περιλαμβάνει την τεχνική και οικονομική προσφορά.

Υπό το σκεπτικό αυτό, εφόσον ένας οικονομικός φορέας υποβάλει προσφορά σε έναν ανοιχτό διαγωνισμό, αλλά κατά τον έλεγχο της αίτησης συμμετοχής διαπιστωθεί ότι δεν πληροί τις προϋποθέσεις που τίθενται από τα έγγραφα της σύμβασης, αποκλείεται από το επόμενο στάδιο και η προσφορά του δεν ελέγχεται. Ο συγκεκριμένος υποψήφιος, εφόσον δεν εισέρχεται στο στάδιο αξιολόγησης των προσφορών, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι δεν αποκτά την ιδιότητα του προσφέροντος, αφού κρίνεται ήδη αποκλειστέος σε προγενέστερο στάδιο, αυτό της αξιολόγησης της συμμετοχής. Η μόνη διαφοροποίηση με τους διαγωνισμούς των δύο σταδίων είναι ότι στην περίπτωση αυτή η προσφορά έχει μεν υποβληθεί, αλλά πάντως δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αξιολόγησης από την αναθέτουσα αρχή.

Η έννοια της ακατάλληλης προσφοράς και της ακατάλληλης αίτησης συμμετοχής

Ο τέταρτος πυλώνας της πρότασης σχετίζεται με την έννοια της ακατάλληλης προσφοράς και της ακατάλληλης αίτησης συμμετοχής, όπως ορίζονται στο άρθρο 32 παρ. 2 περ. α’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, σύμφωνα με την οποία ως ακατάλληλη θεωρείται μια προσφορά άσχετη με τη σύμβαση και προδήλως ανίκανη, χωρίς ουσιαστικές αλλαγές, να ικανοποιήσει τις ανάγκες και τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, ενώ ως ακατάλληλη αίτηση συμμετοχής θεωρείται αυτή που ο σχετικός οικονομικός φορέας πρόκειται ή μπορεί να αποκλειστεί σύμφωνα με το άρθρο 57 ή δεν πληροί τα κριτήρια επιλογής. Η υποβολή ακατάλληλης προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής εξομοιώνεται με τη μη υποβολή προσφοράς[10].

Το ΔΕΕ διεύρυνε την έννοια της μη κατάλληλης προσφοράς και ως τέτοια νοείται ακόμη και προσφορά που κατά το άρθρο 26 παρ. 4 περ. β’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ χαρακτηρίζεται ως απαράδεκτη, όπως μία προσφορά που υπερβαίνει τον προϋπολογισμό[11]. Πράγματι, σε μία τέτοια περίπτωση, η προσφορά δεν μπορεί να ανταποκριθεί στις ανάγκες της αναθέτουσας αρχής. Άρα, η έννοια της ακατάλληλης προσφοράς δεν αντιπαραβάλλεται με την έννοια της απαράδεκτης.

Η δεύτερη περίπτωση της απαράδεκτης προσφοράς είναι αυτή που υποβάλλεται από προσφέροντες οι οποίοι δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα. Άρα, κατ’ ουσίαν η έννοια της ακατάλληλης αίτησης συμμετοχής ταυτίζεται με την έννοια της απαράδεκτης προσφοράς, αφού αμφότερες αφορούν περιπτώσεις που οι ενδιαφερόμενοι δεν πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής.

Ο μοναδικός λόγος που γίνεται η διαφοροποίηση μεταξύ των ως άνω εννοιών έγκειται στο ότι ειδικά στην περίπτωση του άρθρου 26 παρ. 4 περ. β’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, προϋπόθεση για την προσφυγή στην ειδική αυτή διαδικασία πρόσκλησης των ήδη ενδιαφερομένων, είναι -ακόμη και στις κλειστές διαδικασίες δύο φάσεων- να έχει φτάσει η διαδικασία σε στάδιο υποβολής προσφορών. Κατ’ ουσίαν, στη διαδικασία αυτή, καλούνται οι προσφέροντες, που πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής, να υποβάλλουν βελτιωμένη-διορθωμένη προσφορά. Αντιθέτως, στην περίπτωση του άρθρου 32 παρ. 2 περ. α’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, απαιτείται -όταν πρόκειται για κλειστό διαγωνισμό- είτε να μην έχει φθάσει στη δεύτερη φάση, λόγω υποβολής ακατάλληλων αιτήσεων συμμετοχής, είτε, αν φθάσει στη δεύτερη φάση, οι πλημμέλειες των προφορών να είναι τέτοιας φύσης που να μην επιδέχονται βελτιώσεων.

Άρα, κατ’ ουσίαν, η έννοια της ακατάλληλης αίτησης συμμετοχής καταλαμβάνει και τους ανοιχτούς διαγωνισμούς, αφού αν υποβληθούν προσφορές από υποψηφίους που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής, οι προσφορές θεωρούνται ως μη υποβληθείσες. Δηλαδή, σε μια τέτοια περίπτωση οι προσφορές απορρίπτονται ως απαράδεκτες, επειδή οι αιτήσεις συμμετοχής που υποβλήθηκαν ταυτόχρονα είναι μη κατάλληλες.

Αν δεχόμασταν, προσκολλώμενοι στο γράμμα της διάταξης του άρθρου 32 παρ. 2 περ. α’ του Ν. 4412/2016, ότι η ακατάλληλη αίτηση συμμετοχής καταλαμβάνει μόνο τους κλειστούς διαγωνισμούς, θα οδηγούμασταν στο παράλογο συμπέρασμα να μην μπορεί να ακολουθηθεί η εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης σε περίπτωση ανοιχτού διαγωνισμού που υποβλήθηκε προσφορά από οικονομικούς φορείς που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής, ενώ στους κλειστούς διαγωνισμούς να είναι επιτρεπτό. Είναι σαφές ότι τα χαρακτηριστικά των περιπτώσεων είναι ίδια, η μη ανταπόκριση της αγοράς, που επιτρέπει την προσφυγή σε εξαιρετικές διαδικασίες ανάθεσης.

Κατά την αντίληψη του ενωσιακού νομοθέτη, η υποβολή μη κατάλληλης προσφοράς ισοδυναμεί με μη υποβολή προσφοράς, αφού όταν μόνο τέτοιες υποβάλλονται η διαγωνιστική διαδικασία εξομοιώνεται με την άγονη και δικαιολογείται η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Άρα, ναι μεν τύποις ο υποψήφιος που έχει υποβάλει μία τέτοια προσφορά έχει δικαίωμα να αμφισβητήσει την απόρριψή της, ωστόσο όταν διαπιστώνεται ότι η προσφορά αυτή έχει τον χαρακτήρα της ακατάλληλης και όχι απλώς της μη αποδεκτής, η προσφορά αυτή δέον όπως θεωρηθεί ως μηδέποτε υποβληθείσα.

Ένας τέτοιος προσφέρων δεν μπορεί να εξομοιωθεί με τον προσφέροντα που επιδιώκει την ανατροπή του αποκλεισμού του, έχοντας πάντως επιδείξει ενδιαφέρον για την ανάθεση της σύμβασης, ώστε ως ύστατο καταφύγιο προάσπισης των συμφερόντων του, με σκοπό την ανάθεση σε αυτόν της σύμβασης, να επιδιώξει ακόμη και τη ματαίωση του διαγωνισμού. Άλλοις λόγοις, ένας οικονομικός φορέας που δεν αποδεικνύει ότι νομιμοποιείται ενεργητικά για την ανάθεση της αρχικής σύμβασης σε σημείο που η προσφορά του να κρίνεται ακατάλληλη, δεν νομιμοποιείται να επιδιώξει τη ματαίωση του διαγωνισμού με σκοπό την επαναπροκήρυξη, αφού όφειλε εξ αρχής να έχει ενδιαφερθεί για την ανάθεση της σύμβασης.

Η ενεργητική νομιμοποίηση ως προϋπόθεση για την άσκηση παραδεκτής προσφυγής

Και ο πέμπτος πυλώνας της πρότασης εκκινεί από τη νομολογία σχετικά με την έννοια του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα, ήτοι εκείνου που ανήκει στον κύκλο των προσώπων που έχουν δικαίωμα να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό.

Κατά την πάγια νομολογία ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης οικονομικός φορέας πρέπει, για τη μετ’ εννόμου συμφέροντος άσκηση προδικαστικής προσφυγής, να περιλαμβάνεται, κατ’ αρχήν, στον κύκλο των οικονομικών φορέων που δικαιούνται, κατά τη διακήρυξη, να μετάσχουν στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία[12]. Αν και η νομολογία αυτή αφορά στις περιπτώσεις που ο οικονομικός φορέας προσβάλει το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, ωστόσο ισχύει ως κανόνας βάσης ότι ένας οικονομικός φορέας πρέπει να περιλαμβάνεται στον κύκλο προσώπων που αφορά ο διαγωνισμός.

Κατά νομική ακριβολογία, ένας οικονομικός φορέας που δεν περιλαμβάνεται στον κύκλο προσώπων που ενδιαφέρονται για τη σύμβαση, στερείται ενεργητικής νομιμοποίησης για την προσβολή πράξης που εντάσσεται σε μια διαγωνιστική διαδικασία. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση οριστικώς αποκλεισθέντος, αφού ο οριστικός χαρακτήρας της απόφασης περί αποκλεισμού καθορίζει την ενεργητική νομιμοποίηση προσβολής της απόφασης περί ανάθεσης[13].

Κατά το ΔΕΕ, το έννομο συμφέρον και η ενεργητική νομιμοποίηση αποτελούν δύο διαφορετικές προϋποθέσεις του παραδεκτού τις οποίες πρέπει να πληροί σωρευτικά ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο προκειμένου να ασκήσει παραδεκτώς προσφυγή ακυρώσεως[14]. Το συμφέρον προϋποθέτει ότι η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως δύναται, αυτή καθεαυτή, να έχει έννομες συνέπειες και ότι, επομένως, η προσφυγή μπορεί, ως εκ του αποτελέσματός της, να ωφελήσει τον διάδικο που την άσκησε[15]. Όσον αφορά στην ενεργητική νομιμοποίηση, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο μπορεί να ασκεί προσφυγή κατά των πράξεων των οποίων είναι αποδέκτης ή που το αφορούν άμεσα και ατομικά. Υποκείμενα άλλα από τους αποδέκτες μιας αποφάσεως δεν μπορούν να ισχυριστούν ότι τα αφορά ατομικά, παρά μόνον αν τα θίγει λόγω ορισμένων ξεχωριστών ιδιοτήτων ή μιας πραγματικής καταστάσεως που τα χαρακτηρίζει σε σχέση με κάθε άλλο πρόσωπο και έτσι τα εξατομικεύει κατά τρόπο ανάλογο προς αυτόν του αποδέκτη[16].

Το Γενικό Δικαστήριο της Ε.Ε., σε μία ενδιαφέρουσα απόφαση που αφορούσε στην προσβολή απόφασης ανάθεσης που εκδόθηκε κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, έκρινε ότι επιχειρηματίας ο οποίος δεν εκλήθη να μετάσχει στην εν λόγω διαδικασία, έχει μεν έννομο συμφέρον να προσβάλλει την απόφαση ανάθεσης, αλλά για την ενεργητική νομιμοποίηση πρέπει να είναι σε θέση να ανταποκριθεί στα κριτήρια που εφάρμοσε η αναθέτουσα αρχή για την επιλογή των επιχειρήσεων στις οποίες απηύθυνε πρόσκληση υποβολής προσφορών, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ανήκει σε έναν περιορισμένο κύκλο ανταγωνιστών οι οποίοι θα ήταν σε θέση να υποβάλουν προσφορά εάν είχαν κληθεί να μετάσχουν στη διαδικασία[17].

Το ΔΕΕ έχει ήδη κρίνει ότι διαγωνιζόμενος που εμποδίστηκε να υποβάλει προσφορά με την αιτιολογία ότι δεν πληρούσε μία από τις προϋποθέσεις συμμετοχής που προέβλεπε ο συγκεκριμένος διαγωνισμός δεν έχει έννομο συμφέρον να προσφύγει κατά της απόφασης ανάθεσης[18]. Αντιστοίχως, σε περίπτωση υποβολής ακατάλληλης προσφοράς, ο προσφεύγων δεν είναι σε θέση -παρά την υποβολή της προσφοράς- να αποδείξει ότι ανήκει στον περιορισμένο κύκλο των επιχειρήσεων που μπορούν να αξιώσουν την ανάθεση σε αυτούς της σύμβασης, ότι δηλαδή η προσφορά του έχει τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που τον συνδέουν πράγματι με την υπό ανάθεση σύμβαση. Άρα, σε μία τέτοια περίπτωση, ελλείπει το στοιχείο της ενεργητικής νομιμοποίησης όχι απλώς το έννομο συμφέρον.   Η έλλειψη δεν εντοπίζεται στο ότι ο προσφεύγων δεν έχει ωφέλεια από την ακύρωση της πράξης, ήτοι από τη ματαίωση και την επαναπροκήρυξη, αλλά στο ότι δεν μπορεί να αποδείξει στοιχειωδώς ότι ανήκει στον κύκλο των προσώπων που θα μπορούσε να του ανατεθεί η αρχική σύμβαση και άρα ενδέχεται να του ανατεθεί και η μελλοντική.

Η υπ’ αριθ. 1339/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας

Όλοι οι ανωτέρω προβληματισμοί τέθηκαν υπ’ όψιν του Συμβουλίου της Επικρατείας στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 1339/2024 απόφαση του Δ’ Τμήματος. Προβλήθηκε ότι η προσφορά του αιτούντος ήταν ακατάλληλη επειδή έλειπαν βασικά στοιχεία της τεχνικής προσφοράς και για τον λόγο αυτό δεν έπρεπε να εξεταστούν οι λόγοι που στρέφονταν κατά του ανταγωνιστή.

Αν και το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε τον σχετικό ισχυρισμό, ενδιαφέρον έχει η σκέψη βάσει της οποίας τον απέρριψε. Δεν αρκέστηκε στο να διαπιστώσει ότι ο αιτών είχε υποβάλει προσφορά και άρα εξ αυτού του λόγου είχε έννομο συμφέρον. Αντιθέτως εξέτασε την αιτιολογία απόρριψης της προσφοράς από την αναθέτουσα αρχή και έκρινε ότι ο αιτών νομιμοποιείτο επειδή τα δικαιολογητικά συμμετοχής του είχαν κριθεί πλήρη και είχε αξιολογηθεί η τεχνική προσφορά του και με την αιτιολογία αυτή απέρριψε τον ισχυρισμό ότι η προσφορά ήταν ακατάλληλη.

Για ποιον λόγο να γίνει αυτή η διάκριση αν μόνη η υποβολή προσφοράς δημιουργεί αμάχητο τεκμήριο ενεργητικής νομιμοποίησης; Θα ήταν, άραγε, άλλη η κρίση του Δικαστηρίου αν ο αιτών είχε κριθεί αποκλειστέος επειδή δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις συμμετοχής;

Η πρόταση και οι πιθανοί αντίλογοι

Βάσει της προηγηθείσης ανάλυσης, η πρόταση που αναπτύσσεται κατατείνει στον εξορθολογισμό των περιπτώσεων που ένας οικονομικός φορέας μπορεί να επιδιώξει τη ματαίωση ενός διαγωνισμού, αποκλείοντας τους ανταγωνιστές του. Προϋπόθεση για να συμβεί αυτό είναι να μπορέσει να αποδείξει ότι νομιμοποιείται ενεργητικά στο πλαίσιο του τρέχοντος διαγωνισμού, ήτοι ότι ανήκει στον κύκλο των ενδιαφερομένων προσώπων. Οικονομικός φορέας που υπέβαλε ακατάλληλη προσφορά ή αίτηση συμμετοχής δεν εντάσσεται στον κύκλο αυτών των προσώπων. Άρα, σε περίπτωση αποκλεισμού, λ.χ., επειδή συντρέχει λόγος αποκλεισμού σε βάρος του οικονομικού φορέα, και που κατά συνέπεια η προσφορά του δεν αξιολογείται, αυτός δεν έχει αποδείξει ότι νομιμοποιείται ενεργητικά. Πρέπει, λοιπόν, να ανατρέψει τον αποκλεισμό του και εφόσον συμβεί αυτό, έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει τη συμμετοχή των ανταγωνιστών του.

Στην πρόταση αυτή θα μπορούσε να αναπτυχθεί ως αντίλογος ότι το ΔΕΕ δεν έχει κάνει τέτοιου είδους διάκριση. Ωστόσο, οι αποφάσεις του ΔΕΕ δεν φαίνεται να έχουν εξετάσει ζητήματα αποκλεισμού εξαιτίας μη συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, αλλά μόνο ζητήματα αποκλεισμού εξαιτίας σφαλμάτων στην προσφορά. Θα μπορούσε επίσης να αντιταχθεί ότι κατά το ΔΕΕ ο αποκλεισθείς προσφέρων μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά της απόφασης του αναθέτοντος φορέα με την οποία γίνεται δεκτή η προσφορά ενός από τους ανταγωνιστές του, ανεξαρτήτως του σταδίου της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης[19]. Ωστόσο, στη συγκεκριμένη υπόθεση δεν τέθηκε το ερώτημα υπό το φως της ενεργητικής νομιμοποίησης, αλλά με το σκεπτικό αν θα πρέπει το έννομο συμφέρον να αναγνωρίζεται στο τελικό στάδιο της ανάθεσης, κατά την κατακυρωτική απόφαση. Ουδόλως απέκλεισε το ΔΕΕ το ενδεχόμενο ένας οικονομικός φορέας ο οποίος δεν πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής να μην δικαιούται να στραφεί κατά των ανταγωνιστών του.

Θα μπορούσε, τέλος, να αντιταχθεί ότι ένας ακατάλληλος οικονομικός φορέας μπορεί στο μέλλον να πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, λ.χ., στηριζόμενος στις ικανότητες τρίτων ή λαμβάνοντας τα δέοντα μέτρα αυτοκάθαρσης. Επίσης, ένας οικονομικός φορέας που υπέβαλε μία ακατάλληλη προσφορά θα μπορούσε σε ένα μελλοντικό διαγωνισμό να αναδιαμορφώσει πλήρως την προσφορά του. Ωστόσο, μία τέτοια προσέγγιση παραγνωρίζει ένα βασικό στοιχείο της ενεργητικής νομιμοποίησης, ότι αυτή πρέπει να συντρέχει κατά τον χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης. Αν, λοιπόν, ένας οικονομικός φορέας δεν αποδεικνύει ότι ανήκει στον κύκλο προσώπων που νομιμοποιούνται ενεργητικά κατά τον χρόνο έκδοσης της πράξης, δεν μπορεί να θεμελιώσει έννομο συμφέρον αμφισβήτησης εν γένει του κύρους του διαγωνισμού, ει μη μόνο στο μέτρο που τον αφορά, δηλαδή κατά το σκέλος του αποκλεισμού του. Αν αυτό δεν το επιτύχει, παραμένει τρίτος σε σχέση με τη διαγωνιστική διαδικασία.

Επίλογος

Το ειδικό δικονομικό καθεστώς που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις έχει δημιουργήσει ένα παράλληλο σύμπαν παροχής έννομης προστασίας σε σχέση με τις κοινές διοικητικές διαφορές. Το έννομο συμφέρον, ως βασική διαδικαστική προϋπόθεση για την παροχή έννομης προστασίας, δεν θα μπορούσε να μην έχει και αυτό τις ιδιαιτερότητές του. Για τον λόγο αυτό η νομολογία διαρκώς αναστοχάζεται επί του θέματος αυτού, ακροβατώντας μεταξύ του ιδιωτικού συμφέροντος και του συμφέροντος σύναψης μίας δημόσιας σύμβασης, που είναι πάντοτε δημόσιο.

Η διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος στους μη οριστικώς αποκλεισθέντες κινείται προς την ανάγκη προστασίας των ιδιωτικών συμφερόντων των δραστηριοποιούμενων στη αγορά των δημοσίων συμβάσεων. Ωστόσο, τα ιδιωτικά συμφέροντα δεν πρέπει να στέκονται τροχοπέδη στην ανάπτυξη και να θέτουν σε κίνδυνο το δημόσιο συμφέρον. Για τον λόγο αυτό, μια εξορθολογισμένη οριοθέτησή του κινείται στη σωστή κατεύθυνση, ούτως ώστε να μη μπορεί να παρακωλύει μια διαδικασία ανάθεσης ένας άσχετος με το αντικείμενο της σύμβασης οικονομικός φορέας.

Η υιοθέτηση μίας τέτοιας  ερμηνευτικής προσέγγισης, η οποία δεν έχει εξεταστεί από το ΔΕΕ[20], ότι δηλαδή η υποβολή προσφοράς δημιουργεί τεκμήριο, αλλά όχι αμάχητο, περί ύπαρξης εννόμου συμφέροντος προσβολής της απόφασης ανάθεσης, είναι ικανή να θέσει στη σωστή βάση το ζήτημα της διεύρυνσης του εννόμου συμφέροντος του μη οριστικώς απορριφθέντος ώστε να «διαχωριστεί η ήρα από το στάρι», δηλαδή ο «σαμποτέρ»[21] από τον πραγματικά ενδιαφερόμενο, και να μη μετατρέπεται το έννομο συμφέρον σε έκνομο.

Μία τέτοια νομολογιακή πρακτική βοηθά στον περιορισμό των φαινομένων καταχρηστικών και παρελκυστικών προσφυγών, με μόνο στόχο την καθυστέρηση των διαγωνιστικών διαδικασιών προκειμένου είτε ο «ενδιαφερόμενος» να αποκομίσει αθέμιτα οφέλη, είτε να κερδίσει σημαντικό χρόνο για να μπορέσει να ανταπεξέλθει στις ανάγκες της σύμβασης. Διότι η λήψη μέτρων (και νομολογιακών πρακτικών) με σκοπό την αποφυγή παρελκυστικών προσφυγών σε ένα αντικείμενο που κατά την αντίληψη του ενωσιακού νομοθέτη (και του εθνικού) πρέπει να διεκπεραιώνεται σύντομα είναι θεμιτή και απόλυτα σύμφωνη με τον σκοπό του ενωσιακού δικαίου, που έχει ως στόχο τη βελτίωση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων[22].

Βασίλης Χατζηγιαννάκης, δικηγόρος

Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 11/2024, σελ. 1008-1012.

[1] Αποφάσεις ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2017, C-131/16, Archus & Gama, EU:C:2017:358, της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, C-333/18, Lombardi, EU:C:2019:675, της 24.3.2021, C‑771/19, ΝΑΜΑ, EU:C:2021:232, της 21ης Δεκεμβρίου 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037.

[2] ΣτΕ ΕΑ 404/2009, 147/2016, 733/2012, 1137/2010, 977/2010, 342/2009, 1087/2008, 14/2006.

[3] ΣτΕ ΕΑ 169/2013, 106/2013, 324/2012, 1156/2010, ΕΑ 695, 311/2009.

[4] Αποφάσεις Fastweb, σκ. 33, PFE, σκ. 24, Lompardi, σκ. 24.

[5] Αποφάσεις ΔΕΕ της12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, σκέψη 27, καθώς και της 28ης Νοεμβρίου 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità κ.λπ., C‑328/17, EU:C:2018:958, σκέψη 46.

[6] ΣτΕ 7μ 2025/2019, ΕΑ 130/2018.

[7] Άρθρο 2α της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με την Οδηγία 2006/77/ΕΚ, σύμφωνα με το οποίο: «…Ο αποκλεισμός είναι οριστικός εφόσον έχει κοινοποιηθεί στους ενδιαφερομένους προσφέροντες και έχει θεωρηθεί νόμιμος από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής ή εάν δεν μπορεί πλέον να ασκηθεί προσφυγή. Οι υποψήφιοι θεωρούνται ως ενδιαφερόμενοι αν η αναθέτουσα αρχή δεν έχει παράσχει πληροφορίες σχετικά με την απόρριψη της αίτησής τους πριν από την κοινοποίηση της απόφασης ανάθεσης στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες…».

[8] Β. Χατζηγιαννάκη, σχόλιο στην 5-9/2019 ΔΕΚ C-333/2018, ΤΝΠ NOMOS, 753446.

[9] Αποφάσεις ΔΕΕ της 20ής Σεπτεμβρίου 1998, στην υπόθεση C-31/87, Beentjes, σκέψεις 15 και 16 και της 24ης Ιανουαρίου 2008, στην υπόθεση C-532/06, Λιανάκης κ.λπ., σκέψη 26.

[10] Κατευθυντήρια Οδηγία της ΕΑΑΔΗΣΥ 1/2013.

[11] Απόφαση ΔΕΕ της 16ης Ιουνίου 2022, C-376/21, Obshtina Razlog, ECLI:EU:C:2022:472, σκέψη 62.

[12] ΣτΕ 288/2024, 1116/2022 και ΕΑ 233/2021, καθώς και ΣτΕ 2631/2020, 308/2020.

[13] Διάταξη ΔΕΕ της 16ης Μαρτίου 2023, C-493/2022, ARMAPROCURE SRL, EU:C:2023:291, σκέψη 44.

[14] Απόφαση ΔΕΕ της 17ης Σεπτεμβρίου 2015, Mory κ.λπ. κατά Επιτροπής,C‑33/14 P, EU:C:2015:609, σκέψη 62 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία.

[15] Αποφάσεις ΔΕΕ της 18ης Οκτωβρίου 2018, Gul Ahmed Textile Mills κατά Συμβουλίου, C‑100/17 P, EU:C:2018:842, σκέψη 37, και της 27ης Μαρτίου 2019, Canadian Solar Emea κ.λπ. κατά Συμβουλίου, C‑236/17 P,EU:C:2019:258, σκέψη 91.

[16] Απόφαση ΔΕΕ της 15ης Ιουλίου1963, Plaumann κατά Επιτροπής, 25/62, EU:C:1963:17, σ. 223.

[17] Απόφαση Γενικού Δικαστηρίου της 21.2.2024, T-38/21, Inivos και Inivos κατά Επιτροπής, ECLI:EU:T:2024:100, σκέψεις 71 έως 78, υπό αυτή την έννοια ΣτΕ 7μ 880/2016.

[18] Διάταξη ΔΕΕ της 9ης Φεβρουαρίου 2023, C‑53/22, VZ.

[19] Απόφαση ΔΕΕ της 24^ης Μαρτίου 2021, C‑771/19, NAMA Σύμβουλοι Μηχανικοί και Μελετητές Α.Ε., σκέψη 38.

[20] Το ερώτημα αυτό είχε τεθεί από το ΣτΕ προς το ΔΕΕ και παρέμεινε αναπάντητο ως απαράδεκτο στην απόφαση της 24ης Μαρτίου 2021, C‑771/19, NAMA, σκέψεις 25 και 26.

[21] Κατά τον Ν. Μαρκόπουλο ο οικονομικός φορέας «ελεύθερος σκοπευτής» («Το έννομο συμφέρον αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα για την προσβολή πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων», σε https://www.esdi.gr/nex/images/stories/pdf/epimorfosi/2018/markopoulos_Oktober2018.pdf, πρόσβαση 27.11.2024)

[22] Διάταξη ΔΕΕ της 14ης Φεβρουαρίου 2019, C‑54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, EU:C:2019:118, σκέψη 27.