ΔΕφΧαν Γ’ 139/2024 – Σιωπηρή απόρριψη προσφυγής – Ακύρωση της αναρμοδίως κατά χρόνον εκδοθείσας απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ

Επιβάλλεται στην ΕΑΔΗΣΥ η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των ασκηθεισών προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσόμενων στο νόμο προθεσμιών, οι οποίες ρητώς ορίζονται ως αποκλειστικές. Στην περίπτωση κατά την οποία η αίτηση ακυρώσεως στρέφεται κατά απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή, η οποία απόφαση, όμως, εκδόθηκε σε χρονικό σημείο κατά το οποίο η ΕΑΔΗΣΥ είχε καταστεί αναρμόδια κατά χρόνον να εκδώσει απόφαση λόγω παρέλευσης των ανωτέρω αποκλειστικών προθεσμιών, το αρμόδιο δικαστήριο, το οποίο επιλαμβάνεται της ασκηθείσας αίτησης ακυρώσεως, οφείλει απλώς να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ ως εκδοθείσα από κατά χρόνον αναρμόδιο όργανο, ενώ δεν νοείται αναπομπή της υπόθεσης της ΕΑΔΗΣΥ μετά την ακύρωση αυτή. Είναι διαφορετικό το ζήτημα ότι με την ακύρωση της παραπάνω απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ αναβιώνει η προγενέστερη σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής από την ΕΑΔΗΣΥ. Οι συνέπειες της αναβίωσης αυτής, όμως, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διερεύνησης στο πλαίσιο της παραπάνω δίκης, η οποία ολοκληρώνεται με την ακύρωση της αναρμοδίως κατά χρόνον εκδοθείσας απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ.

Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης:

Αριθμός απόφασης: 139 /2024

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΧΑΝΙΩΝ

ΑΚΥΡΩΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

(ΤΜΗΜΑ Γ΄)

Αποτελούμενο από τα μέλη του: Κυριακή Μεσαριτάκη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ιωάννη Μαρκάκη και Κωνσταντίνο Μοτζάκη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στα Χανιά στις 24 Οκτωβρίου 2024, ημέρα Πέμπτη και ώρα 11:30΄, με τη συμμετοχή και της Γραμματέως …, δικαστικής υπαλλήλου,

για να δικάσει την αίτηση αναστολής και ακυρώσεως με αριθμό κατάθεσης AK132/13.09.2024,

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …, η οποία εδρεύει στο … και παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Χατζηγιαννάκη, στον οποίο χορήγησε δικαστική πληρεξουσιότητα με συμβολαιογραφικό έγγραφο (6451/23.09.2024 ειδικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Αθηνών …) ο νόμιμος εκπρόσωπος της ανωτέρω εταιρείας …, ειδικά εξουσιοδοτηθείς με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της (αρ. πρακτικού 1499/17.09.2024)

κατά: 1) της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), η οποία εδρεύει στην Αθήνα (οδός Δώρου, αρ. 7-9) και δεν παρέστη και

κατά του παρεμβαίνοντος …, κατοίκου Ιωαννίνων (οδός …), ο οποίος δεν παρέστη.

Επίσης, στις 23.4.2024 η δικηγόρος Χριστίνα – Ελβίρα Στασσίνου, ως δικαστική πληρεξούσια του Δήμου Χανίων (αναθέτουσας αρχής, κατά της οποίας, όμως, δεν στρέφεται η κρινόμενη αίτηση), κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου δήλωση παράστασης χωρίς εμφάνισή της στο ακροατήριο κατά το άρθρο 26 παρ.1 του ν. 4509/2017 (Α΄201).

Με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της 1237/2004 απόφασης του 2ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την οποία έγινε δεκτή η ΓΚΑ ΕΑΔΗΣΥ 907/21.06.2024 προδικαστική προσφυγή του … (νυν παρεμβαίνοντος) και ακυρώθηκε η 548/2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων (αναθέτουσας αρχής), με την οποία το αποτέλεσμα του επίμαχου διαγωνισμού είχε κατακυρωθεί στην αιτούσα εταιρεία.

Η συζήτηση άρχισε χωρίς την ανάγνωση από τον εισηγητή Κωνσταντίνο Μοτζάκη, Εφέτη Δ.Δ., της έκθεσής του.

Ακολούθως, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αιτούσας, ο οποίος εμφανίστηκε στο ακροατήριο και δήλωσε ότι ανακαλεί την από 17.10.2024 δήλωσή του περί μη εμφάνισής του στο ακροατήριο κατά το άρθρο 26 παρ.1 του ν. 4509/2017 (Α΄201), ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους της αίτησής του, ζήτησε να γίνει αυτή δεκτή και απάντησε σε ερωτήσεις του Δικαστηρίου.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 372 παρ.5 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν.4782/2021 (Α΄36), όταν ένας διαγωνισμός μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων ανά τμήματα, όπως στην περίπτωση διαγωνισμού προμήθειας διακριτών ειδών με δυνατότητα ανάθεσης κατ’ είδος, ως βάση υπολογισμού του παραβόλου λαμβάνεται η προϋπολογισθείσα δαπάνη, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., η οποία αντιστοιχεί στο συγκεκριμένο είδος ή τα είδη των οποίων η ανάθεση καθίσταται ένδικη με την αίτηση ακυρώσεως, και όχι στο σύνολο της προϋπολογισθείσας δαπάνης (βλ. ΣτΕ 147/2022 7μ., 1894/2022, Ε.Α. ΣτΕ 241/2020, επίσης, πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 270/2016 κ.ά.). Επίσης, για τον προσδιορισμό του ποσού του παραβόλου δεν υπολογίζεται η πρόσθετη δαπάνη που αντιστοιχεί στην ενδεχόμενη άσκηση του δικαιώματος προαίρεσης (ΣτΕ Επ.Αν. 10, 187/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα οριζόμενα στη διακήρυξη, ο επίμαχος διαγωνισμός προμήθειας υποδιαιρέθηκε ρητώς σε δύο διακριτά τμήματα (Τμήμα 1 και Τμήμα 2) και οι «συμμετέχοντες μπορού[σα]ν να υποβάλουν προσφορά στο σύνολο της προμήθειας ή σε ένα ή σε περισσότερα τμήματα», ενώ η προσφορά έπρεπε «να καλύπτει όλα τα είδη και τις ποσότητες κάθε τμήματος που συμμετέχει», σύμφωνα με το άρθρο 1.3 αυτής. Δεδομένου δε ότι, όπως παρακάτω θα αναπτυχθεί, η ένδικη διαφορά με την κρινόμενη αίτηση περιορίζεται στο τμήμα 1 του διαγωνισμού (Προμήθεια γάλακτος για το προσωπικό του Δήμου Χανίων), συνολικής προϋπολογισθείσας αξίας 508.208,46 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., το οφειλόμενο παράβολο ανέρχεται σε ποσό 508,20 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο 0,1% της ως άνω προϋπολογισθείσας δαπάνης. Κατόπιν τούτων, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης νομίμως έχει καταβληθεί, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ.5 εδ. β΄ του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, το ήμισυ του ποσού του παραπάνω οφειλόμενου παραβόλου, ήτοι 254,11 ευρώ (βλ. διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. ΚΕ. Β. ΕΙΣ. Αττικής σειράς Θ΄ 6267839, με Α/Α 25142/12.09.2024).

2. Επειδή, με την 10326/22.02.2024 και με Α.Δ.Α.Μ. 24PROC014310760 2024-02-23 διακήρυξη του Δήμου Χανίων, προκηρύχθηκε διεθνής ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός (άνω των ορίων), με αντικείμενο την προμήθεια γάλακτος για το προσωπικό του Δήμου Χανίων και ειδών παντοπωλείου για τις ανάγκες της παιδικής κατασκήνωσης του Δήμου Χανίων, με την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης να ανέρχεται στο ποσό των 513.605,86 ευρώ και επιπλέον ΦΠΑ 66.772,34 €, ήτοι σύνολο 580.378,20 € ευρώ και με κριτήριο ανάθεσης της σύμβασης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής. Η διακήρυξη έλαβε αριθμό συστήματος Ε.ΣΗ.ΔΗ.Σ. 345482. Τα προς προμήθεια είδη κατατάσσονται στους ακόλουθους κωδικούς του Κοινού Λεξιλογίου δημοσίων συμβάσεων (CPV): 15511100-4, 15000000-8. Ειδικότερα, η προμήθεια υποδιαιρέθηκε σε δύο Τμήματα: γάλα για το προσωπικό του Δήμου Χανίων, εκτιμώμενης αξίας 449.742,00 ευρώ χωρίς ΦΠΑ (Τμήμα 1) και είδη παντοπωλείου με ΦΠΑ 13% και 24% [κατασκήνωση Καλαθά], εκτιμώμενης αξίας 63.863,86 ευρώ χωρίς ΦΠΑ (Τμήμα 2). Οι συμμετέχοντες μπορούσαν να υποβάλουν προσφορά στο σύνολο της προμήθειας ή σε ένα ή σε περισσότερα τμήματα, η οποία πάντως έπρεπε να καλύπτει όλα τα είδη και τις ποσότητες κάθε τμήματος που ο συμμετέχων θα συμμετείχε. Η προμήθεια θα κάλυπτε το χρονικό διάστημα 2 ετών από την υπογραφή της σύμβασης. Καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών ορίστηκε η 28η.03.2024. Στον ως άνω διαγωνισμό για το Τμήμα 1, συμμετείχαν και υπέβαλαν προσφορές δύο οικονομικοί φορείς: η ατομική επιχείρηση … και η ανώνυμη εταιρεία … (νυν αιτούσα). Με την 451/2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων, εγκρίθηκε το από 03.04.2024 πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού περί ηλεκτρονικής αποσφράγισης προσφορών – ελέγχου προσκόμισης εγγυητικών επιστολών συμμετοχής, το από 29.04.2024 πρακτικό της ως άνω επιτροπής περί ελέγχου δικαιολογητικών συμμετοχής – τεχνικών προσφορών και το από 09.05.2024 πρακτικό της ίδιας επιτροπής περί ελέγχου οικονομικών προσφορών – εισήγηση επί του αποτελέσματος, και, ως εκ τούτου, ως προς το ΤΜΗΜΑ 1 του διαγωνισμού : α) απορρίφθηκε η προσφορά της ατομικής επιχείρησης …, με την αιτιολογία ότι κατέθεσε τεχνική προσφορά στην οποία το ISO 22000: 2018, το οποίο υπέβαλλε ηλεκτρονικά, έχει εκδοθεί από φορέα πιστοποίησης («Sistemacerts – QUALITY SISTEMA Certifications & inspections Pvt. Ltd») με έδρα εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ινδία) και διαπιστευμένο από οργανισμό διαπίστευσης («IAS Accredited») που δεν εδρεύει σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (αλλά εδρεύει στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής), δηλαδή δεν έχει εκδοθεί από φορέα εγκατεστημένο σε κράτος – μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και διαπιστευμένο από τον εθνικό οργανισμό διαπίστευσης του κράτους – μέλους εγκατάστασης, όπως απαιτεί ο Κανονισμός (ΕΚ) 765/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 9ης Ιουλίου 2008 και β) ανακηρύχθηκε ως προσωρινός ανάδοχος η … Στη συνέχεια, με την 548/2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων (στην οποία ενσωματώθηκε και η προηγούμενη 451/2024 απόφαση της ίδιας Επιτροπής, κατά το άρθρο 100 παρ.2 περίπτ. γ΄ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 40 του ν. 4782/2021) εγκρίθηκε το από 28.05.2024 πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού περί ελέγχου δικαιολογητικών κατακύρωσης και το από 04.06.2024 πρακτικό της ίδιας επιτροπής περί ελέγχου συμπληρώσεων και αποσαφηνίσεων δικαιολογητικών κατακύρωσης και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του τμήματος 1 του διαγωνισμού στην … με τιμή 508.208,46 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. 13%. Ακολούθως, ο αποκλεισθείς … άσκησε προδικαστική προσφυγή (κατ’ άρθρο 360 του ν. 4412/2016) ενώπιον της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), στρεφόμενη κατά της παραπάνω 548/2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων, στην οποία έχει ενσωματωθεί η προηγούμενη 451/2024 απόφαση της ίδιας Επιτροπής. Η προσφυγή κατατέθηκε ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού (κατ’ άρθρο 362 παρ.1 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.3 του ν. 4456/2017, καθώς και κατ’ άρθρο 8 παρ.3 του π.δ. 39/2017) την 20ή.06.2024 (20 Ιουνίου 2024), όπως αποδεικνύεται από σχετική εκτύπωση της ηλεκτρονικής καταχώρισης της προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, και κοινοποιήθηκε στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ, όπου έλαβε γενικό αριθμό κατάθεσης (ΓΑΚ ΕΑΔΗΣΥ) 907/21.06.2024. Ακολούθως, η προσφυγή εξετάστηκε την 30ή Ιουλίου 2024 από το 2ο Κλιμάκιο της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., αφού εν τω μεταξύ είχε ασκήσει παρέμβαση υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης η …, στην οποία είχε κατακυρωθεί το αποτέλεσμα του διαγωνισμού. Την 5η Σεπτεμβρίου 2024 το 2ο Κλιμάκιο της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εξέδωσε την 1237/2024 απόφασή του, με την οποία δέχθηκε ως βάσιμο τον παραπάνω λόγο της προδικαστικής προσφυγής και ακύρωσε την προσβληθείσα απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων, με την εξής κατά λέξιν αιτιολογία: «…Στη διακήρυξη του υπό κρίση διαγωνισμού δεν υπάρχει κάποιο άρθρο το οποίο να ζητάει πιστοποιητικό που να έχει εκδοθεί από φορέα εγκατεστημένο σε κράτος – μέλος και διαπιστευμένο από τον εθνικό οργανισμό διαπίστευσης του κράτους – μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Κανονισμός (ΕΚ) 765/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 9ης Ιουλίου 2008). Αντιθέτως, η διακήρυξη της αναθέτουσας αρχής ζητάει απλά διεθνές πρότυπο πιστοποίησης για σύστημα Διαχείρισης Ασφάλειας Τροφίμων. Όπως βάσιμα αναφέρει η προσφεύγουσα, σύμφωνα με τα άρθρα 2.2.5 – Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και 2.4.3.2 της διακήρυξης δεν απαιτείται ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής η συμμόρφωση των οικονομικών φορέων με πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και πρότυπα περιβαλλοντικής διαχείρισης. Επομένως, στη διακήρυξη δεν υπάρχει η απαίτηση τα πιστοποιητικά να έχουν εκδοθεί από φορέα διαπιστευμένο από το ΕΣΥΔ ή από φορέα διαπίστευσης μέλος της Ευρωπαϊκής Συνεργασίας για τη Διαπίστευση (ΕΑ) και μάλιστα μέλος αντίστοιχης συμφωνίας Αμοιβαίας Αναγνώρισης, με αποτέλεσμα να συνάγεται ότι η διακήρυξη προέβλεψε τη δυνατότητα υποβολής κάθε είδους πιστοποιητικού από οιονδήποτε εκδότη, ενώ επίσης, ουδόλως περιλαμβάνει κάποια ειδική πρόβλεψη, σύμφωνη με τα εκ του άρθρ. 82 Ν. 4412/2016 οριζόμενα. Η προσφεύγουσα υπέβαλε σχετικά το “IFS Food Version 7” της εταιρείας παραγωγής καθώς και το πιστοποιητικό ISO 22000:2018 της ίδιας με πεδίο εφαρμογής συσκευασία, ανασυσκευασία, αποθήκευση, διανομή και εμπορία φρέσκων, ψυχόμενων και κατεψυγμένων προϊόντων ζωικής και φυτικής προέλευσης (π.χ. κρεατικά, ψαρικά, γαλακτοκομικά, φρούτα, λαχανικά, γλυκά κ.λπ.), προϊόντα αρτοποιίας και ζαχαροπλαστικής καθώς και διάφορα προϊόντα παντοπωλείου. Ως εκ τούτου, συνάγεται ότι υπέβαλε τα απαιτούμενα από τα άρθρα 2.2.5 και 2.4.3.2 δικαιολογητικά, τα οποία αποδεικνύουν τη διασφάλιση της ασφάλειας των τροφίμων. Η αναθέτουσα αρχή εσφαλμένα επικαλείται τις αποφάσεις 1939/2022 και 2325/2023 του Δ΄ Τμήματος και της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθόσον στη διακήρυξη του εκεί κρινόμενου διαγωνισμού απαιτούνταν η υποβολή πιστοποιητικού που να έχει εκδοθεί από φορέα εγκατεστημένο σε κράτος – μέλος και διαπιστευμένο από τον εθνικό οργανισμό διαπίστευσης του κράτους – μέλους εγκατάστασης (Κανονισμός (ΕΚ) 765/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 9ης Ιουλίου 2008), ενώ αντιθέτως στον υπό κρίση διαγωνισμό δεν ισχύει κάτι τέτοιο, όπως εκτέθηκε ανωτέρω. Κατόπιν των ανωτέρω συνάγεται ότι η προσφορά της προσφεύγουσας δεν εμπίπτει στους λόγους αποκλεισμού του άρθρου 2.4.6 της διακήρυξης, καθώς η διακήρυξη δεν ορίζει την προσκόμιση πιστοποιητικών εκδιδόμενων από ανεξάρτητους οργανισμούς που να βασίζονται στη σχετική σειρά ευρωπαϊκών προτύπων και να έχουν πιστοποιηθεί από διαπιστευμένους οργανισμούς με αποτέλεσμα να μην τίθενται κριτήρια επιλογής που να αφορούν πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και πρότυπα περιβαλλοντικής διαχείρισης. Έτσι, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε την προσφορά της προσφεύγουσας…».

3. Επειδή, η … άσκησε την κρινόμενη αίτηση αναστολής – ακύρωσης, κατ’ άρθρο 372 παρ.1 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, με την οποία ζητεί την ακύρωση της προαναφερθείσας 1237/2024 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., προβάλλοντας δύο λόγους. Ειδικότερα, με τον πρώτο λόγο προβάλλεται ότι η ένδικη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εκδόθηκε την 21η ημέρα από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής και την 61η ημέρα από την ημέρα κατάθεσης της προδικαστικής προσφυγής, χωρίς να υπολογίζεται στις παραπάνω διαδρομές το χρονικό διάστημα από 5 έως και 20 Αυγούστου 2024, δηλαδή εκδόθηκε σε ημερομηνία κατά την οποία η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είχε καταστεί κατά χρόνον αναρμόδια για την έκδοση απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής. Περαιτέρω, με τον δεύτερο λόγο προβάλλεται ότι μη νομίμως και αναιτιολογήτως η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έκρινε ότι η υποβληθείσα τεχνική προσφορά της ατομικής επιχείρησης … ήταν νόμιμη και έπρεπε να γίνει αποδεκτή, ως δήθεν πληρούσα τις τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης, ενώ κανονικά η προσφορά αυτή έπρεπε να απορριφθεί διότι δεν κάλυπτε τις προδιαγραφές που ορίζονται στα άρθρα 82 και 309 του ν. 4412/2016, όπως ορθώς και αιτιολογημένα είχε αποφανθεί η αναθέτουσα αρχή, η οποία είχε απορρίψει την τεχνική προσφορά του παραπάνω οικονομικού φορέα, στηριζόμενη και στις αποφάσεις 1939/2022 και 2325/2023 του Δ΄ Τμήματος και της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες είχαν αποφανθεί για όμοια περίπτωση, κατά την οποία επίσης δεν υπήρχε ρητός όρος στη διακήρυξη ότι τα πιστοποιητικά διασφάλισης ποιότητας που θα προσκομίζονταν ως δικαιολογητικά της τεχνικής προσφοράς των διαγωνιζόμενων έπρεπε να έχουν εκδοθεί αποκλειστικά από οργανισμούς που εδρεύουν σε κράτος – μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

4. Επειδή, σε περίπτωση κατά την οποία διενεργείται, κατόπιν κοινής διακήρυξης, διαγωνισμός για την ανάθεση περισσότερων της μίας δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, εκάστη των οποίων αποτελεί διακριτό αντικείμενο της διαγωνιστικής διαδικασίας και έχει ιδιαίτερο προϋπολογισμό, ο προσδιορισμός της καθ’ ύλην αρμοδιότητας για την εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν στο στάδιο της παραπάνω ανάθεσης, μεταξύ Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής (κατά κανόνα) και Συμβουλίου της Επικρατείας (κατ’ εξαίρεση, για δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία μεγαλύτερη των δεκαπέντε εκατομμυρίων [15.000.000] ευρώ), κατά το άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, γίνεται με βάση την αξία του διακριτού αντικειμένου – τμήματος προμήθειας της κοινής διακήρυξης, το οποίο κατά περίπτωση έχει καταστεί ένδικο, με την άσκηση αίτησης αναστολής – ακυρώσεως κατ’ άρθρο 372 παρ.1 του ν. 4412/2016, όπως έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (πρβλ. ΣτΕ Επ.Αν. 286/2017, 173/2017, 122/2016 κ.α.). Στην εξεταζόμενη περίπτωση, όπως ήδη εκτέθηκε στη με αρ. 2 σκέψη, ο κρίσιμος ανοιχτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός υποδιαιρείται σε δύο διακριτά τμήματα με ιδιαίτερο προϋπολογισμό έκαστο, για την ανάθεση δύο διακριτών συμβάσεων προμήθειας ειδών. Επομένως, ως εκ του αντικειμένου και της προϋπολογισθείσας δαπάνης του ενδίκου Τμήματος 1 του διαγωνισμού («Γάλα για το προσωπικό του Δήμου Χανίων», προϋπολογισμού χωρίς Φ.Π.Α. 449.742,00 ευρώ και, αφού προστεθεί ο Φ.Π.Α. 58.466,46 ευρώ, συνολικού ποσού 508.208,46 ευρώ), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (Α΄147), σύμφωνα με το άρθρ. 345 του ίδιου νόμου, η δε υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί αρμοδίως στο Δικαστήριο τούτο (Διοικητικό Εφετείο Χανίων).

5. Επειδή, η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εκδόθηκε την 05.09.2024 και αιτούσα εταιρεία κατέθεσε την ένδικη αίτηση αναστολής και ακυρώσεως την 13.09.2024, δηλαδή σε κάθε περίπτωση εντός της νόμιμης προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (κατ’ άρθρο 372 παρ.4 εδάφιο α΄ του ν. 4412/2016, όπως το εν λόγω άρθρο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021), σε συνδυασμό με το γεγονός ότι, κατά την παράγραφο 5 του ανωτέρω άρθρου 372, σε διαφορές όπως η παρούσα δεν εφαρμόζεται το άρθρο 11 του Κώδικα περί δικών του Δημοσίου (Κ.Δ. από 26.06/10.07.1944, Α΄139) περί αναστολής των προθεσμιών για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων και μέσων σε όλες τις δίκες του Δημοσίου κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών, ήτοι από 1 Ιουλίου έως 15 Σεπτεμβρίου. Επιπροσθέτως, η αιτούσα νομιμοποιείται ενεργητικά και έχει προφανές έννομο συμφέρον για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης, διότι, όπως προαναφέρθηκε, συμμετείχε στον κρίσιμο διαγωνισμό και κατακυρώθηκε σε αυτήν ως οριστική ανάδοχο το αποτέλεσμα του Τμήματος 1 του διαγωνισμού με απόφαση της αναθέτουσας αρχής (Δήμου Χανίων), η οποία μετέπειτα ακυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του 2ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., κατόπιν άσκησης προδικαστικής προσφυγής από άλλον συμμετέχοντα στον ίδιο διαγωνισμό (και ειδικότερα, από την ατομική επιχείρηση …). Περαιτέρω, αφού εν προκειμένω προσβάλλεται απόφαση με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή, νομιμοποιείται παθητικά μόνον η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (η οποία, ως ανεξάρτητη αρχή, έχει, δυνάμει των άρθρων 345 επ. του βιβλίου IV του ν. 4412/2016 ικανότητα διαδίκου – βλ. ΣτΕ 553/2022, 1490/2019, 1573/2019 κ.α.). Το παραπάνω έννομο συμφέρον δεν κλονίζεται ούτε λήγει η ισχύς της παραπάνω προσβαλλόμενης απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ώστε να επιβάλλεται η κατάργηση της δίκης, από το γεγονός ότι με τη μεταγενέστερη 976/2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων, εκδοθείσα την 21.10.2024, δηλαδή τρεις ημέρες πριν από τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης, αποφασίστηκε η ματαίωση του παραπάνω κρίσιμου ηλεκτρονικού ανοιχτού διαγωνισμού. Και τούτο, διότι ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αιτούσας δήλωσε προφορικά στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης, ότι η αιτούσα θα ασκήσει προδικαστική προσφυγή, κατά το άρθρο 360 του ν.4412/2016, με την οποία θα ζητήσει την ακύρωση της παραπάνω απόφασης ματαίωσης του διαγωνισμού ως μη νόμιμης, επομένως ότι αυτή διατηρεί ιδιαίτερο έννομο συμφέρον για τη συνέχιση της δίκης (πρβλ. ΣτΕ 56/2020, 1662/2015, 4149/2012, 2180/2011 κ.α.). Η προδικαστική αυτή προσφυγή πράγματι ασκήθηκε από την αιτούσα με ηλεκτρονική κατάθεση στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού (κατ’ άρθρο 362 παρ.1 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.3 του ν. 4456/2017, καθώς και κατ’ άρθρο 8 παρ.3 του π.δ. 39/2017) την 25.10.2024, δηλαδή την επόμενη της συζήτησης της κρινόμενης αίτησης και τέσσερεις ημέρες μετά τη λήψη της παραπάνω απόφασης περί ματαίωσης του διαγωνισμού, δηλαδή σε κάθε περίπτωση πριν εκπνεύσει η δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής (άρθρο 361 παρ.1 του ν. 4412/2016), όπως προκύπτει από σχετική εκτύπωση της ηλεκτρονικής καταχώρισης της προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, η οποία προσκομίστηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου μαζί με αντίγραφο της ασκηθείσας προδικαστικής προσφυγής. Αντίθετα, δεν νομιμοποιείται παθητικώς ο Δήμος Χανίων ως αναθέτουσα αρχή, κατά το άρθρο 372 παρ.1 εδάφιο τελευταίο του ν. 4412/2016, όπως το εν λόγω άρθρο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν.4782/2021, δεδομένου ότι δεν προσβάλλεται πράξη του ούτε προκύπτει η έκδοση πράξης του, μεταγενέστερης της προσβαλλόμενης απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και συναφής προς αυτήν, η οποία θα μπορούσε να λογισθεί ως συμπροσβαλλόμενη κατά το εδάφιο δ΄ της παρ.1 του προαναφερθέντος άρθρου 372 (βλ. ΣτΕ Επ.Αν. 15/2021, 68/2020, 4023/2018). Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναστολής – ακυρώσεως ορθώς στρέφεται αποκλειστικά κατά της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., δηλαδή ορθώς δεν στρέφεται και κατά του Δήμου Χανίων, ενώ η κατατεθείσα στις 23.4.2024 στη γραμματεία του Δικαστηρίου δήλωση παράστασης της δικηγόρου Χριστίνας – Ελβίρας Στασσίνου, ως δικαστικής πληρεξούσιας του Δήμου Χανίων, χωρίς εμφάνισή της στο ακροατήριο κατά το άρθρο 26 παρ.1 του ν. 4509/2017, είναι μη νόμιμη και δεν παράγει έννομες συνέπειες, δηλαδή δεν δύναται να καταστήσει τον Δήμο Χανίων διάδικο στην παρούσα δίκη. Είναι διαφορετικό το ζήτημα ότι ο Δήμος Χανίων, ως αναθέτουσα αρχή, νομιμοποιείτο ενεργητικά να ασκήσει (αλλά τελικά δεν άσκησε) αίτηση αναστολής και ακυρώσεως κατά της ανωτέρω απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (κατ’ άρθρο 372 παρ.1 εδάφ.γ΄ του ν. 4412/2016, όπως το εν λόγω άρθρο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν.4782/2021), διότι με αυτήν έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή. Εξάλλου, από το φάκελο της δικογραφίας προκύπτει ότι την 16.09.2024 η δικηγόρος Μαρίνα Πανάγου, παρέλαβε για λογαριασμό της αιτούσας από τη γραμματεία του Διοικητικού Εφετείου Χανίων αντίγραφο της πράξης της Προέδρου του Γ΄ Τμήματος του Διοικητικού Εφετείου Χανίων περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου (βλ. σχετική σημείωση της δικαστικής γραμματέως … με συνυπογραφή και της παραλαβούσης δικηγόρου στο πρωτότυπο της παραπάνω πράξης) και ότι την 17.09.2024, δηλαδή εντός της προθεσμίας δύο (2) ημερών από την παραλαβή της παραπάνω πράξης, η οποία ορίζεται στο άρθρο 372 παρ.4 εδάφ. ε΄ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, η αιτούσα επέδωσε στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με κλήση, καθώς και της παραπάνω πράξης, όπως προκύπτει από την 9917/17.09.2024 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή … Επομένως, η κρινόμενη αίτηση δεν πάσχει απαραδέκτου ούτε εμποδίζεται η πρόοδος της διαδικασίας από το γεγονός ότι η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. δεν παρέστη κατά τη συζήτηση της αίτησης. Εξάλλου, αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με κλήση, καθώς και της παραπάνω πράξης, επιδόθηκε στον Δήμο Χανίων (αναθέτουσα αρχή) την 17.10.2024, δηλαδή εντός της ίδιας παραπάνω προθεσμίας κατά τα οριζόμενα, επί ποινή απαραδέκτου του ενδίκου βοηθήματος, στην ίδια παραπάνω διάταξη, όπως προκύπτει από την 3894/17.09.2024 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή … Τέλος, εντός της ίδιας παραπάνω προθεσμίας επιδόθηκε αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με κλήση, καθώς και της παραπάνω πράξης, στον …, ως τρίτο ενδιαφερόμενο την κλήτευση του οποίου διέταξε με την παραπάνω πράξη της η Πρόεδρος του Γ΄ Τμήματος του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, όπως προκύπτει από την 10560/17.09.2024 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας … Ο παραπάνω κλητευθείς άσκησε την με αρ. κατάθεσης Π65/27.09.2024 παρέμβαση στην παρούσα δίκη, με την οποία ζητεί να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναστολής και ακυρώσεως και να διατηρηθεί η ισχύς της προσβαλλόμενης 1237/2004 απόφασης του 2ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Το δικόγραφο της παρέμβασης υπογράφεται από τον δικηγόρο …, ως φερόμενο δικαστικό πληρεξούσιο του παρεμβαίνοντος και κατατέθηκε στη γραμματεία του Διοικητικού Εφετείου Χανίων από τον δικηγόρο … Αντίγραφο του δικογράφου παρέμβασης επιδόθηκε με επιμέλεια του παρεμβαίνοντος στα λοιπά μέρη της δίκης, κατ’ άρθρο 372 παρ. 4 εδάφιο προτελευταίο του ν. 4412/2016, όπως το εν λόγω άρθρο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (βλ. προσκομιζόμενες εκθέσεις επίδοσης: 11182/27.09.2024 της δικαστικής επιμελήτριας … προς τον Δήμο Χανίων, 6735/01.10.2024 του δικαστικού επιμελητή … προς την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και 8269/01.10.2024 του δικαστικού επιμελητή … προς την αιτούσα). Όμως, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ο ανωτέρω παρεμβαίνων δεν παρέστη δια πληρεξουσίου δικηγόρου ούτε νομιμοποίησε τον ανωτέρω υπογράφοντα το δικόγραφο της παρέμβασης δικηγόρο ή οιονδήποτε άλλον δικηγόρο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 27 του π.δ. 18/1989 (Α΄8), όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 2479/1997 (Α΄67). Τέλος, η υπάρχουσα στη δικογραφία εξουσιοδότηση με ιδιωτικό έγγραφο του υπογράφοντος το δικόγραφο της παρέμβασης δικηγόρου Ιωαννίνων … προς τον δικηγόρο Χανίων … να καταθέσει το δικόγραφο παρέμβασης στη γραμματεία του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, δεν αποτελεί εξουσιοδότηση του ίδιου του παρεμβαίνοντος … προς οιονδήποτε από τους παραπάνω δύο δικηγόρους ούτε κατά το γράμμα της (που αφορά αποκλειστικά στις εσωτερικές σχέσεις μεταξύ των παραπάνω δύο δικηγόρων, χωρίς ανάμειξη του παρεμβαίνοντος) ούτε κατά τον τύπο της (ιδιωτικό έγγραφο, ενώ για τη δικαστική πληρεξουσιότητα στην παρούσα δίκη από τον διάδικο προς οιονδήποτε δικηγόρο απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο, σύμφωνα με τις διατάξεις που προαναφέρθηκαν). Συνεπώς, η παρέμβαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Ο παρεμβαίνων πρέπει, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων (κατ’ άρθρο 39 παρ. 1 εδ. β΄ του π.δ. 18/1989, εφαρμοζόμενου κατά παραπομπή του άρθρου 372 παρ.13 του ν.4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021), να απαλλαγεί από τα δικαστικά έξοδα της αιτούσας στην παρούσα δίκη, και ειδικότερα αφού εκτιμηθεί ότι η αιτούσα μετά την άσκηση της παρέμβασης: α) δεν υπέβαλε αίτημα καταβολής της δικαστικής δαπάνης της σε βάρος του παρεμβαίνοντος (επιπροσθέτως του αντίστοιχου αιτήματός της σε βάρος της καθ’ ης Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., το οποίο αυτή είχε υποβάλει με το αρχικό δικόγραφο της αίτησης αναστολής και ακυρώσεως) και β) δεν επικαλέστηκε ότι η άσκηση της ανωτέρω παρέμβασης αύξησε τη συνολική δικαστική δαπάνη της ούτε και προκύπτει τέτοια αύξηση από οποιοδήποτε στοιχείο της δικογραφίας.

6. Επειδή, ο ν. 4412/2016 (Α΄147) ορίζει στο άρθρο 360 ότι : «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3. Δεν επιτρέπεται η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία της ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων εκτός από την προδικαστική προσφυγή της παραγράφου 1», στο άρθρο 362, όπως η παρ. 1 αυτού αντικαταστάθηκε από την παρ. 3 του άρθρου 49 του ν. 4456/2017 (Α΄24), ότι «1.Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της. 2. Στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών της παρ.7 του άρθρου 365 μπορεί να προβλέπεται ότι η προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου το οποίο θα υποβάλλεται κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην παρ.1. 3……», στο άρθρο 365, όπως τροποποιήθηκε και διαμορφώθηκε με τη διάταξη του άρθρου 136 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36 ) ότι: «1. … 4. Με πράξη του προεδρεύοντος του κλιμακίου ορίζεται η ημέρα και η ώρα εξέτασης της προσφυγής, η οποία δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής….5…7. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης, εκδίδεται «Κανονισμός Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της ΑΕΠΠ», με τον οποίο ρυθμίζεται κάθε θέμα που αφορά τον τρόπο λειτουργίας της και ιδίως την ενώπιόν της διαδικασία, στην οποία περιλαμβάνονται οι ειδικότερες προθεσμίες που δεν ρυθμίζονται στον παρόντα νόμο……. 8. Οι προθεσμίες του παρόντος άρθρου είναι αποκλειστικές», στο άρθρο 367 ότι « 1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 2. Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια. 3. Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ. 4. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον Τίτλο 3 του παρόντος Βιβλίου. 5…..», στο άρθρο 372, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, ορίζεται ότι : «1. Όποιος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και υφίσταται ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από ενδεχόμενη παραβίαση της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, μπορεί, με το ίδιο δικόγραφο, να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής…2….4. Η αίτηση ασκείται εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. ή από την παρέλευση της προθεσμίας για την έκδοση της απόφασης, σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παρ.1 του άρθρου 367 περί διαδικασίας λήψης απόφασης και συνεπειών των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π……5……». Περαιτέρω, το άρθρο 3 του ν. 4912/2022 (Α΄59) ορίζει ότι: «1. Η “Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ)” του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) μετονομάζεται σε “Ενιαία Αρχή Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ)”. 2….. 3. α) Όπου στην κείμενη νομοθεσία γίνεται αναφορά σε “Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών” ή “ΑΕΠΠ”, νοείται η “Ενιαία Αρχή Δημόσιων Συμβάσεων” ή “ΕΑΔΗΣΥ” του άρθρου 347 του ν. 4412/2016. β)…..». Tέλος, το άρθρο 60 παρ.2 του ν. 5043/2023 (Α΄91), όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 52 του ν. 5130/2024 (Α΄127), ορίζει ότι « Οι προθεσμίες των άρθρων 365, 366 και 367 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) για την εξέταση των προδικαστικών προσφυγών και την έκδοση της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, αναστέλλονται κατά το διάστημα από 5 μέχρι και 20 Αυγούστου 2024…..». Αντιστοίχως, το π.δ. 39/2017 («Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών», Α΄ 64), το οποίο εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της προαναφερθείσας διάταξης του άρθρου 365 παρ.7 του ν. 4412/2016, ορίζει, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 8 ότι «1. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει όλες ανεξαίρετα τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της (άρθρο 362 παρ.1 εδ.γ ν. 4412/2016). 2. Η προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου, όπως αυτό παρατίθεται στο Παράρτημα Ι (άρθρο 362 παρ. 2 ν. 4412/2016). 3. Η προσφυγή κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και κοινοποιείται με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. 4…..», στο άρθρο 9 ότι «1. Στις περιπτώσεις κατάθεσης της προδικαστικής προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 8, η αναθέτουσα αρχή, το αργότερο την επόμενη της κατάθεσης εργάσιμη ημέρα, ειδοποιεί την ΑΕΠΠ σχετικά με την κατάθεση της προσφυγής και της παραχωρεί δικαίωμα πρόσβασης στο σύνολο των στοιχείων του διαγωνισμού……2…..», στο άρθρο 10 ότι «1. Μετά την κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο προηγούμενο άρθρο, ο αρμόδιος για την παραλαβή της προσφυγής υπάλληλος της ΑΕΠΠ καταχωρίζει αυτή αυθημερόν στο τηρούμενο πρωτόκολλο, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά. 2….», στο άρθρο 12 ότι «1. Μετά την κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής και την καταχώρισή της στο αρχείο της ΑΕΠΠ ο προεδρεύων του σχηματισμού, που θα εξετάσει την προδικαστική προσφυγή, με πράξη του, ορίζει εισηγητή ένα εκ των μελών του οικείου σχηματισμού και δίνει εντολή στον γραμματέα να ανακοινώσει σε αυτόν τον σχηματισθέντα φάκελο της υπόθεσης. Καθήκοντα εισηγητή μπορεί να ασκεί και ο προεδρεύων του κλιμακίου. 2…..», στο άρθρο 13 ότι «1. Η προσφυγή εξετάζεται από κλιμάκιο της ΑΕΠΠ, που ορίζεται κατά τη διαδικασία του άρθρου 6 του Κανονισμού Λειτουργίας της Αρχής. Σε κάθε προβλεπόμενη από το ίδιο άρθρο περίπτωση ορισμού κλιμακίου με σύνθεση τριμελή ή επταμελή, τηρούνται οι προθεσμίες που ορίζονται στην παρ. 4 του άρθρου 365 και παρ. 1 του 367 του ν. 4412/2016 για την εξέταση της προσφυγής και την έκδοση της απόφασης αντιστοίχως…..

2. Με την πράξη ορισμού εισηγητή του προεδρεύοντος του σχηματισμού της ΑΕΠΠ που εξετάζει την προδικαστική προσφυγή σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 12 του παρόντος, ορίζεται η ημέρα και η ώρα της εξέτασής της, η οποία δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής (άρθρο 365 παρ. 4 εδ. α΄ ν. 4412/2016). 3……» και στο άρθρο 18 ότι « 1. Ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ, που εξετάζει την προδικαστική προσφυγή, ελέγχει αυτή ως προς τη νομιμότητά της. 2…..3. Η απόφαση, η οποία συντάσσεται από τον εισηγητή της υπόθεσης και υπογράφεται από τον προεδρεύοντα του οικείου σχηματισμού και το γραμματέα, εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Στην απόφαση μνημονεύεται η γνώμη της μειοψηφίας καθώς και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν. 4…..»

7. Επειδή, από τη συνδυαστική ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, εκείνων των άρθρων 345-372 του ν.4412/2016, ως και των ρυθμίσεων του π.δ. 39/2017 «Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών» (Α΄64), προκύπτουν τα εξής: Κατ’ αρχήν, επιβάλλεται στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των ασκηθεισών προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσόμενων στο νόμο προθεσμιών, οι οποίες ρητώς ορίζονται ως αποκλειστικές. Περαιτέρω, στην περίπτωση κατά την οποία είτε η προδικαστική προσφυγή, για οποιονδήποτε λόγο, δεν εξετασθεί από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εντός της αποκλειστικής προθεσμίας των σαράντα (40) ημερών από την κατάθεσή της είτε δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής εντός της αποκλειστικής προθεσμίας των είκοσι (20) ημερών από την εξέτασή της και, σε κάθε περίπτωση, εάν δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής μετά την πάροδο εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, αφενός μεν η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνο να αποφασίσει επί της προσφυγής και αφετέρου συντελείται σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016, η δε προθεσμία προσβολής της εν λόγω σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου αρχίζει την επομένη της συντέλεσής της (ΣτΕ 891/2022, 444/2022, 194/2022, 570-571/2022). Εξάλλου, λόγω της επιβαλλόμενης στην Ε.ΑΔΗ.ΣΥ. υποχρέωσης εξέτασης και απόφανσης επί της προδικαστικής προσφυγής με την έκδοση σχετικής απόφασης, η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής δεν είναι νόμιμη. Επομένως, το αρμόδιο δικαστήριο δεν δύναται, επ’ ευκαιρία της εκδίκασης της αίτησης ακυρώσεως κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, να προβεί πρωτογενώς στην εξέταση των αιτιάσεων της προδικαστικής προσφυγής, αλλά οφείλει να αρκεστεί στην ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης και στην αναπομπή της υπόθεσης στην Ε.ΑΔΗ.ΣΥ. προκειμένου αυτή να ασκήσει τη νόμιμη αρμοδιότητά της, χωρίς να κωλύεται η επάνοδος της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. από το γεγονός ότι είχε παρέλθει η αποκλειστική προθεσμία στην οποία αυτή υποχρεούτο να αποφανθεί επί της προδικαστικής προσφυγής˙ και τούτο ανεξαρτήτως των επί μέρους (πραγματικών ή νομικών) ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή (βλ. ΣτΕ 570/2022 σκ. 11, 891/2022 σκ. 11, 194/2022 σκ.16, ΣτΕ ΕπΑν 91/2021, σκ.13). Έχει, όμως, διατυπωθεί στη νομολογία και η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η ανωτέρω αναπομπή της υπόθεσης στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. πρέπει να ισχύσει μόνον όταν οι αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής αναφέρονται σε τεχνικά ζητήματα και όχι όταν θέτουν αμιγώς νομικά ζητήματα, όπως ζητήματα ερμηνείας νομοθετικών διατάξεων, οπότε το Δικαστήριο, αφού ακυρώσει τη σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, οφείλει να εξετάσει πρωτογενώς αυτά τα αμιγώς νομικά ζητήματα (βλ. ΣτΕ 2735/2022 σκ. 12, 1565/2022 σκ.7, 444/2022 σκ.34, ΣτΕ ΕπΑν 293/2021 σκ.6). Πάντα τα ανωτέρω ισχύουν σε περίπτωση κατά την οποία η αίτηση ακυρώσεως (κατ’ άρθρο 372 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021) στρέφεται κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., και όχι στην περίπτωση κατά την οποία η αίτηση ακυρώσεως στρέφεται κατά απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή, η οποία [απόφαση], όμως, εκδόθηκε σε χρονικό σημείο κατά το οποίο η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είχε καταστεί αναρμόδια κατά χρόνον να εκδώσει απόφαση λόγω παρέλευσης των ανωτέρω αποκλειστικών προθεσμιών. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, το αρμόδιο δικαστήριο, το οποίο επιλαμβάνεται της ασκηθείσας αίτησης ακυρώσεως, οφείλει απλώς να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ως εκδοθείσα από κατά χρόνον αναρμόδιο όργανο, ενώ δεν νοείται αναπομπή της υπόθεσης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. μετά την ακύρωση αυτή. Είναι διαφορετικό το ζήτημα ότι με την ακύρωση της παραπάνω απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. αναβιώνει η προγενέστερη σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. (βλ. ΣτΕ ΕπΑν 1411/2008 σκ.8). Οι συνέπειες της αναβίωσης αυτής, όμως, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διερεύνησης στο πλαίσιο της παραπάνω δίκης, η οποία ολοκληρώνεται με την ακύρωση της αναρμοδίως κατά χρόνον εκδοθείσας απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Και τούτο, διότι: α) η διερεύνηση αυτή δεν είναι αναγκαία για τη στήριξη του συμπεράσματος του δικανικού συλλογισμού, δηλαδή της ακύρωσης της παραπάνω απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ως εκδοθείσας αναρμοδίως κατά χρόνον και β) οι εν λόγω συνέπειες εξαρτώνται από το μελλοντικό και αβέβαιο γεγονός της άσκησης αίτησης ακυρώσεως στρεφόμενης κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, η οποία [σιωπηρή απόρριψη] αναβιώνει με την ακύρωση της παραπάνω απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Αν λοιπόν ασκηθεί τέτοια αίτηση ακυρώσεως στο μέλλον, στο πλαίσιο της δίκης που τότε θα εκκινήσει, θα εξεταστεί και το κρίσιμο ζήτημα αν η δεκαήμερη προθεσμία δικαστικής προσβολής της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, η οποία εκκίνησε την επομένη της συντέλεσης της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής (βλ. ΣτΕ 891/2022, 444/2022, 194/2022, 570-571/2022), διακόπηκε (ή όχι) με τη μεταγενέστερη έκδοση απόφασης της (αναρμόδιας κατά χρόνον) Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή, καθώς και αν ασκεί (ή όχι) επιρροή στο εμπρόθεσμο εκείνης της αίτησης ακυρώσεως (που θα στρέφεται κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.) η ημερομηνία έκδοσης της (ήδη ακυρωθείσας) απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., υπό τις εξής δύο εκδοχές: α) όταν η εν λόγω απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είχε εκδοθεί πριν από την εκπνοή της δεκαήμερης προθεσμίας άσκησης αίτησης ακυρώσεως κατά της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής και β) όταν η ίδια απόφαση είχε εκδοθεί μετά την εκπνοή της παραπάνω δεκαήμερης προθεσμίας (πρβλ. ΣτΕ ΕπΑν 1411/2008 σκ. 8).

8. Επειδή, με βάση τα προεκτεθέντα πραγματικά δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην αμέσως προηγούμενη (με αρ.7) σκέψη, η κρίση του Δικαστηρίου είναι η εξής: Η ατομική επιχείρηση … άσκησε προδικαστική προσφυγή (κατ’ άρθρο 360 του ν. 4412/2016) ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., στρεφόμενη κατά της 548/2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου Χανίων και κατατεθείσα ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού (κατ’ άρθρο 362 παρ.1 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.3 του ν. 4456/2017, καθώς και κατ’ άρθρο 8 παρ. 3 του π.δ. 39/2017) την 20ή Ιουνίου 2024, όπως αποδεικνύεται από σχετική εκτύπωση της ηλεκτρονικής καταχώρισης της προσφυγής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Η ημερομηνία αυτή θεωρείται ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής (άρθρο 8 παρ.3 του π.δ. 39/2017). Ακολούθως, η προσφυγή κοινοποιήθηκε στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., όπου έλαβε γενικό αριθμό κατάθεσης (ΓΑΚ ΕΑΔΗΣΥ) 907/21.06.2024 την επόμενη της κατάθεσής της ημέρα (δηλαδή την Παρασκευή 21 Ιουνίου 2024). Η προσφυγή αυτή εξετάστηκε από το 2ο Κλιμάκιο της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. την 30ή Ιουλίου 2024, δηλαδή την 40η ημέρα μετά την κατάθεσή της. Την 5η Σεπτεμβρίου 2024, ημέρα Πέμπτη, το 2ο Κλιμάκιο της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. εξέδωσε την (ήδη προσβαλλόμενη) 1237/2024 απόφασή του, με την οποία δέχθηκε ως βάσιμη την προδικαστική προσφυγή. Όμως, η απόφαση αυτή εκδόθηκε την 21η ημέρα μετά την εξέταση της προδικαστικής προσφυγής, δηλαδή μία ημέρα αφότου είχε παρέλθει η εικοσαήμερη αποκλειστική προθεσμία του άρθρου 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016 για την έκδοση της εν λόγω απόφασης, συνυπολογίζοντας ότι η προθεσμία αυτή είχε ανασταλεί κατά το διάστημα από 5 έως και 20 Αυγούστου 2024, σύμφωνα με το άρθρο 60 παρ.2 του ν. 5043/2023, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 52 του ν. 5130/2024. Επίσης, την Τετάρτη 4 Σεπτεμβρίου 2024, δηλαδή την παραμονή έκδοσης της επίμαχης απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., συμπληρώθηκε και η περίοδος εξήντα (60) ημερών από την κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής, χωρίς και πάλι να υπολογιστεί το διάστημα από 5 έως 20 Αυγούστου 2024. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή, εκδόθηκε σε χρονικό σημείο (5 Σεπτεμβρίου 2024) κατά το οποίο η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είχε καταστεί κατά χρόνον αναρμόδια για έκδοση τέτοιας απόφασης και αφού με την εκπνοή της προηγούμενης ημέρας (δηλαδή της Τετάρτης 4 Σεπτεμβρίου 2024) είχε συντελεστεί σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, όπως βασίμως προβάλλει η αιτούσα με τον σχετικό λόγο της κρινόμενης αίτησής της. Για τον λόγο αυτό, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή ως βάσιμη και η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. να ακυρωθεί, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση του δεύτερου λόγου της κρινόμενης αίτησης.

9. Επειδή, με συμπληρωματικό υπόμνημά της, το οποίο κατατέθηκε στις 17.10.2024, δηλαδή εμπροθέσμως πριν από τη συζήτηση, η αιτούσα προβάλλει ότι το Δικαστήριο τούτο δεν οφείλει μόνον να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως εκδοθείσα αναρμοδίως κατά χρόνον, αλλά επιπλέον οφείλει να αποφανθεί ότι η προθεσμία άσκησης αίτησης ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, στρεφόμενης κατά της σιωπηρής απόρριψης, από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., της ΓΑΚ ΕΑΔΗΣΥ 907/21.06.2024 προδικαστικής προσφυγής της ατομικής επιχείρησης …, έχει ήδη εκπνεύσει και δεν αναβιώνει με την ακύρωση της παραπάνω 1237/2024 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Μάλιστα η αιτούσα αναπτύσσει αναλυτικά επιχειρήματα για τη στήριξη του παραπάνω ισχυρισμού της. Όμως, το Δικαστήριο τούτο, πέραν της διαπίστωσής του ότι με την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. αναβιώνει η σιωπηρή απόρριψη της παραπάνω προδικαστικής προσφυγής (πρβλ. ΣτΕ ΕπΑν 1411/2008 σκ.8), στερείται αρμοδιότητας να αποφανθεί για τα περαιτέρω αναφυόμενα ζητήματα, δηλαδή αν έχει εκπνεύσει (ή όχι) η προθεσμία άσκησης αίτησης ακυρώσεως κατά της παραπάνω σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, καθώς και αν αναβιώνει (ή όχι) η προθεσμία αυτή. Και τούτο, διότι τα ζητήματα τούτα δεν συνάπτονται με την παρούσα δίκη αλλά με ενδεχόμενη μελλοντική δίκη, για τους λόγους που ήδη αναλυτικά εκτέθηκαν παραπάνω, στη με αρ. 7 σκέψη.

10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αιτούσα του παραβόλου που αυτή κατέβαλε (254,11 ευρώ) και να υποχρεωθεί η καθ’ ης η αίτηση (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.) να καταβάλει τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, όπως η τελευταία ζητεί με την κρινόμενη αίτησή της. Η εν λόγω αναγκαία δικαστική δαπάνη ανέρχεται συνολικά σε 340 ευρώ (βλ. τα με αρ. Π5251839/ 13.09.2024 και Π52258238/17.09.2024 γραμμάτια προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, εκδοθέντα στο όνομα του πληρεξουσίου δικηγόρου της αιτούσας Βασιλείου Χατζηγιαννάκη για τη συγκεκριμένη δίκη).