ΤρΔΕφΘεσσαλονίκης Γ’ 538/2024-Στήριξη στις ικανότητες τρίτου φορέα χωρίς άμεση και προσωπική συμμετοχή για την πλήρωση των επιμέρους κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας

Με την υπ’  αρ. 538/2024 απόφαση του ΤρΔΕφΘεσσαλονίκης (Τμήμα Γ) κρίθηκε ότι η ένδικη διακήρυξη δεν περιορίζει εκ προοιμίου τη στήριξη στις ικανότητες τρίτου φορέα για την πλήρωση των επιμέρους κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που περιγράφονται στην περ. α της παρ. 2.2.6, ήτοι των κριτηρίων που συνδέονται με την εκτέλεση κατά την τελευταία πενταετία παρομοίου τύπου συμβάσεων (έργων ή υπηρεσιών), προβλέποντας ρητά ότι η στήριξη, και στις περιπτώσεις αυτές, προϋποθέτει την εκτέλεση από τον ίδιο τον τρίτο των εργασιών για τις οποίες απαιτείται η συγκεκριμένη ικανότητα. Ο αποκλεισμός της αιτούσας από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία με την αιτιολογία ότι η δηλωθείσα δάνεια εμπειρία δεν συνοδεύεται από την άμεση και προσωπική συμμετοχή των τρίτων φορέων που την παρέχουν στην εκτέλεση της σύμβασης κατά παράβαση όρου της παρ. 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης, δεν βρίσκει έρεισμα στο κανονιστικό πλαίσιο του ένδικου διαγωνισμού.

Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης.

Αριθμός απόφασης: 538/2024

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΤΜΗΜΑ Γ΄ – ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24-10-2024 με την εξής σύνθεση: Δήμητρα Κοσκερίδου, Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ., Μαρία Έλληνα και Αικατερίνη Παπαμόσχου, Εφέτες Δ.Δ., και Γραμματέα τη δικαστική υπάλληλο Χ…,

για να δικάσει την με αριθμό καταχώρησης ΑΚ406/23-9-2024/ΕΑΥ:2024035490 «αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης»,

της εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», η οποία εδρεύει στο … χιλιόμετρο της εθνικής οδού Κατερίνης – Λάρισας, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ευθύμιο Αναγνώστου, που νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,

κατά: 1) της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), η οποία εδρεύει στον Δήμο Αθηνών (οδός Δώρου 7-9), εκπροσωπείται νόμιμα από την Πρόεδρό της και παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο Σταυρούλα Καρατζά, η οποία, διορισθείσα με εξουσιοδότηση της πιο πάνω Προέδρου, κατέθεσε την από 1-10-2024 δήλωση περί μη εμφάνισής της στο ακροατήριο και 2) της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας (Περιφερειακή Ενότητα Πιερίας), η οποία εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (οδός 26ης Οκτωβρίου αριθμ. 64), εκπροσωπείται νόμιμα από τον Περιφερειάρχη αυτής και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ηλία Παπάζογλου, ο οποίος διορίστηκε με πάγια αντιμισθία και κατέθεσε την από 10-10-2024 δήλωση μη εμφάνισής του στο ακροατήριο και

κατά της παρεμβαίνουσας ένωσης οικονομικών φορέων με την επωνυμία «….», η οποία εδρεύει στην Καλαμαριά Ν. Θεσσαλονίκης (οδός …), εκπροσωπείται νόμιμα και αποτελείται από τα εξής μέλη της: 1) την εταιρεία με την επωνυμία «… Ο.Ε.» και τον διακριτικό τίτλο «…», η οποία εδρεύει στην Καλαμαριά και στην πιο πάνω διεύθυνση και εκπροσωπείται νόμιμα και 2) της εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «… Α.Τ.Ε.», η οποία εδρεύει στον Δήμο Παύλου Μελά Ν. Θεσσαλονίκης (οδός …). Η παρεμβαίνουσα ένωση και τα μέλη της παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Χρήστο Κυραλίδη, που νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: 1) της 1266/12-9-2024 απόφασης του 4ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και 2) της 887/2024 απόφασης της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας.

Η υπόθεση συζητήθηκε κατά προτεραιότητα μετά την προεκφώνηση, με αναφορά της Εισηγήτριας, Μαρίας Έλληνα, στη σχετική έκθεσή της.

Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε παράβολο ποσού 1.000 ευρώ (σχετικό το με α/α 2989/17-9-2024 διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. Κατερίνης), το οποίο αντιστοιχεί στο καταβλητέο ήμισυ του συνολικά οφειλόμενου παραβόλου [άρθρο 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016 (φ.ε.κ. Α΄ 147/8-8-2016, με διόρθωση σφαλμάτων στο φ.ε.κ. Α΄ 200/24-10-2016), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (φ.ε.κ. Α΄ 36)].

2. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με διακήρυξη της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας (Π.Κ.Μ.), η οποία αναρτήθηκε στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ.) στις 2-2-2024 με ΑΔΑΜ 24PROC014207871, προκηρύχθηκε ανοιχτός διεθνής ηλεκτρονικός διαγωνισμός για την ανάθεση της υπηρεσίας υπό τον τίτλο «Καθαρισμός και αποκατάσταση ομαλών συνθηκών ροής στις κοίτες ρεμάτων Π.Ε. Πιερίας» και, ειδικότερα, για την ανάδειξη αναδόχου, ο οποίος θα αναλάβει, ως αντισυμβαλλόμενος σύμβασης, την παροχή υπηρεσιών καθαρισμού από υψηλή αυτοφυή βλάστηση, μπάζα, απορρίμματα, την κατασκευή ζαρζανετιών για τη σημειακή αποκατάσταση πρανών – αναχωμάτων, εργασίες στεγανοποίησης με πολυουρία, καθώς και την επισκευή και συντήρηση των τεχνικών έργων (γέφυρες κ.λπ.) κατά μήκος ρεμάτων που εμπίπτουν στις αρμοδιότητες της Υποδιεύθυνσης Τεχνικών Έργων της Περιφερειακής Ενότητας Πιερίας. Η διάρκεια της σύμβασης ορίστηκε σε 18 μήνες ή, όταν περαιωθούν οι συμβατικές ποσότητες εργασιών, πριν τη συμπλήρωση των 18 μηνών. Ως εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ορίστηκε το ποσό των 1.612.903,23 ευρώ, πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α., άλλως στο ποσό των 2.000.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Ως κριτήριο ανάθεσης της σύμβασης ορίστηκε η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής. Ως χρόνος διενέργειας του διαγωνισμού ορίστηκε η 12-3-2024, ημέρα Τρίτη και ώρα 10:00 π.μ. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος πέντε (5) οικονομικοί φορείς, μεταξύ των οποίων η αιτούσα εταιρεία και ο οικονομικός φορέας «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.». Μετά την ηλεκτρονική αποσφράγιση των προσφορών και τον έλεγχο προσκόμισης εγγυητικών επιστολών, η αρμόδια για τη διενέργεια του διαγωνισμού επιτροπή (Επιτροπή Διαγωνισμού), όπως προκύπτει από το συνταχθέν Πρακτικό Ι της 12-3-2024, εισηγήθηκε την απόρριψη ως απαράδεκτης της προσφοράς του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα «… ΑΕ». Ακολούθως, όπως προκύπτει από το Πρακτικό ΙΙ της 21-5-2024, η Επιτροπή Διαγωνισμού, κατόπιν ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια από τρεις (3) διαγωνιζόμενους οικονομικούς φορείς, μεταξύ δε αυτών η αιτούσα. Στη συνέχεια, ωστόσο, η Επιτροπή Διαγωνισμού εισηγήθηκε την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας, για τον λόγο που αναφέρεται στο προαναφερόμενο Πρακτικό ΙΙ και, τελικά, εισηγήθηκε την αποδοχή των δικαιολογητικών συμμετοχής και των τεχνικών προσφορών δύο διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων, μεταξύ δε αυτών είναι και ο οικονομικός φορέας «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.». Κατόπιν, όπως προκύπτει από το Πρακτικό ΙΙΙ της 21-5-2024, η Επιτροπή Διαγωνισμού προέβη στο άνοιγμα των οικονομικών προσφορών και συνέταξε πίνακα μειοδοσίας, την πρώτη θέση του οποίου κατέλαβε η αιτούσα με προσφερόμενη τιμή 1.032.258,07 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), η οποία αντιστοιχεί σε μέση έκπτωση 36%, κάλεσε δε αυτή να παρέχει εξηγήσεις αναφορικά με την ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά (άνω των 10 ποσοστιαίων μονάδων από τον μέσο όρο εκπτώσεων των οικονομικών φορέων που έλαβαν μέρος στον διαγωνισμό), οι οποίες και υποβλήθηκαν και κρίθηκαν αποδεκτές. Ακολούθησε η σύνταξη από την Επιτροπή Διαγωνισμού πίνακα αποδεκτών προσφορών κατά σειρά μειοδοσίας, την πρώτη θέση του οποίου κατέλαβε και αναδείχθηκε προσωρινός ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.» με προσφερόμενη τιμή 1.564.516,13 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), η οποία αντιστοιχεί σε μέση έκπτωση 3%, η δε αιτούσα δεν συμπεριλήφθηκε στον εν λόγω πίνακα. Όπως προκύπτει από το πρακτικό IV της 13-6-2024, κατόπιν ελέγχου των υποβληθέντων από τον προαναφερόμενο οικονομικό φορέα δικαιολογητικών κατακύρωσης, η Επιτροπή Διαγωνισμού εισηγήθηκε την ανάδειξή του ως οριστικού αναδόχου του διαγωνισμού. Το Πρακτικό Ι της Επιτροπής Διαγωνισμού εγκρίθηκε με την 384/2024 (πρακτικό 9ο/19-3-2024) απόφαση της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, το Πρακτικό ΙΙ και το Πρακτικό ΙΙΙ της Επιτροπής Διαγωνισμού εγκρίθηκαν με την 732/2024 (πρακτικό 19ο/28-5-2024) απόφαση της ίδιας Περιφερειακής Επιτροπής, ενώ, τέλος, το Πρακτικό IV της Επιτροπής Διαγωνισμού εγκρίθηκε με την 887/2024 (πρακτικό 23ο/25-6-2024) απόφαση της ίδιας Περιφερειακής Επιτροπής. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης η αιτούσα άσκησε, ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., την με ΓΑΚ 1008/11-7-2024 προδικαστική προσφυγή, με την οποία ήγειρε αιτιάσεις κατά του αποκλεισμού της από τη διαγωνιστική διαδικασία. Με την 1266/12-9-2024 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας και έγινε δεκτή η παρέμβαση που άσκησε ο οικονομικός φορέας «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.».

3. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ζητεί την ακύρωση αφενός της 1266/2024 απόφασης του 4ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. περί απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής της και αφετέρου της 887/2024 απόφασης της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας κατά το μέρος που ενσωματώνει την 732/2024 απόφαση της ίδιας Επιτροπής περί απόρριψης της προσφοράς της και ανάδειξης της ένωσης οικονομικών φορέων «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.» ως προσωρινής αναδόχου του ένδικου διαγωνισμού και κατακυρώνει οριστικά τον ένδικο διαγωνισμό στην τελευταία.

4. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 (φ.ε.κ. Α΄ 147/8-8-2016, με διόρθωση σφαλμάτων στο φ.ε.κ. Α΄ 200/24-10-2016) και η ένδικη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV αυτού περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

5. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ο οικονομικός φορέας «… Ο.Ε. – … Α.Τ.Ε.» ασκεί την ένδικη παρέμβαση με αριθμό καταχώρησης Π152/4-10-2024.

6. Επειδή, ο ν. 4412/2016 ορίζει, στο άρθρο 75 «Κριτήρια επιλογής (άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)» ότι «1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν: […] γ) την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. […]. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι … ο προσφέρων διαθέτει … τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης. 2. […] 4. Όσον αφορά την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να εξασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους και την εμπειρία για να εκτελέσουν τη σύμβαση σε κατάλληλο επίπεδο ποιότητας. Οι αναθέτουσες αρχές μπορεί να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να διαθέτουν ικανοποιητικό επίπεδο εμπειρίας, αποδεικνυόμενο με κατάλληλες συστάσεις από συμβάσεις που έχουν εκτελεστεί κατά το παρελθόν. Μια αναθέτουσα αρχή μπορεί να θεωρεί ότι ένας οικονομικός φορέας δεν διαθέτει τις απαιτούμενες επαγγελματικές ικανότητες εάν διαπιστώσει ότι ο οικονομικός φορέας έχει συγκρουόμενα συμφέροντα που ενδέχεται να επηρεάσουν αρνητικά την εκτέλεση της σύμβασης. … 5. Οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις συμμετοχής που μπορεί να εκφράζονται ως ελάχιστα επίπεδα ικανότητας, καθώς και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, στην προκήρυξη της σύμβασης …», στο άρθρο 78 «Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων (άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) ότι: «1. Όσον αφορά στα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας […] και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στην παρ. 4 του άρθρου 75, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, κατά περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Όσον αφορά στα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περ. στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ ή με την επαγγελματική εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, μόνο εάν οι τελευταίοι εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες. Αν ο οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτόν. Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 79, περί Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, 80, περί αποδεικτικών μέσων και 81, περί επιγραμμικού αποθετηρίου πιστοποιητικών (e-Certis), αν οι φορείς, στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί ο οικονομικός φορέας, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 73, περί λόγων αποκλεισμού και 74, περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από δημόσιες συμβάσεις. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει έναν φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 και του άρθρου 74. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα την αντικατάσταση φορέα για τον οποίον συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού της παρ. 4 του άρθρου 73 και του άρθρου 74. […] 2. Στην περίπτωση συμβάσεων έργων … οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα ή, αν η προσφορά υποβάλλεται από ένωση οικονομικών φορέων … από τους συμμετέχοντες στην ένωση αυτή. 3. …», στο άρθρο 80 «Αποδεικτικά μέσα (Άρθρο 60 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) ότι: 1. […] Όσον αφορά στο άρθρο 78 περί στήριξης στις ικανότητες άλλων φορέων, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να στηρίζονται σε οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο προκειμένου να αποδείξουν στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχουν τους αναγκαίους πόρους στη διάθεσή τους 2. …». Εξάλλου, όσον αφορά την υπεργολαβία, το άρθρο 58 «Υπεργολαβία (άρθρο 71 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)» του ίδιου νόμου ορίζει ότι: «Στα έγγραφα της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή ζητάει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. […]». Τέλος, στο Μέρος ΙΙ (Τεχνική ικανότητα») του Παραρτήματος XII του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016 ορίζονται τα εξής: «Αποδεικτικά στοιχεία των τεχνικών ικανοτήτων του οικονομικού φορέα, που αναφέρονται στο άρθρο 75: α) οι ακόλουθοι κατάλογοι: i) κατάλογος των εργασιών που εκτελέσθηκαν την τελευταία πενταετία, κατά μέγιστο όριο, συνοδευόμενος από πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης και ολοκλήρωσης των σημαντικότερων εργασιών· … στ) αναφορά τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του παρόχου υπηρεσιών ή του εργολήπτη ή των διευθυντικών στελεχών της επιχείρησης, υπό την προϋπόθεση ότι δεν αξιολογούνται ως κριτήριο ανάθεσης· ζ) …».

7. Επειδή, περαιτέρω, η ένδικη διακήρυξη, στο Κεφάλαιο «2. ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΙ ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ», στο άρθρο «2.2 Δικαίωμα Συμμετοχής – Κριτήρια Ποιοτικής Επιλογής» και στην παρ. «2.2.6 Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα», ορίζει τα εξής: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται: α) κατά τη διάρκεια της τελευταίας πενταετίας (2018-2023), να έχουν εκτελέσει παρόμοιου τύπου συμβάσεις (έργα ή υπηρεσίες) με Δημόσιο Φορέα, ΟΤΑ και νομικά τους πρόσωπα. Ειδικότερα: · … · Για την πιστοποίηση δυνατότητας κατασκευής ζαρζανετιών απαιτείται τουλάχιστον μία συναφής σύμβαση, που να περιλαμβάνει κατασκευή ζαρζανετιών. · Για την πιστοποίηση της δυνατότητας στεγανοποίησης με πολυουρία, για την αποφυγή φαινομένων φθορών σκυροδέματος και οπλισμού (αποφλοιώσεις, ρηγματώσεις, οξειδώσεις κτλ) τουλάχιστον μια σύμβαση που να περιλαμβάνει εργασίες στεγανοποίησης με πολυουρία, καθώς και η κατοχή τουλάχιστον ενός ειδικού μηχανήματος άμεσου ψεκασμού μονωτικών υλικών (πολυουρίας) κατ’ ελάχιστον συνολικής ισχύος 6kW, μέγιστη παροχή όγκου ροής κατ’ ελάχιστον 12 I/min και μέγιστο ιξώδες υλικού κατ’ ελάχιστον 65.000 mPas. · … Σε περίπτωση που ο ειδικός εξοπλισμός δεν είναι ιδιόκτητος, θεωρείται στήριξη σε ικανότητες άλλων φορέων. β) να διαθέτουν είτε στην στελέχωσή τους είτε με σχέση εξαρτημένης εργασίας, τουλάχιστον δύο πολιτικούς μηχανικούς (ΠΕ ή ΤΕ) ή τοπογράφους μηχανικούς (ΠΕ ή ΤΕ). …», στην δε παρ. «2.2.8 Στήριξη στην ικανότητα τρίτων – Υπεργολαβία» ορίζει τα εξής: «2.2.8.1. Στήριξη στην ικανότητα τρίτων Οι οικονομικοί φορείς μπορούν, όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (της παραγράφου 2.2.5) και τα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (της παραγράφου 2.2.6), να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών τους με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, αποδεικνύουν ότι θα έχουν στη διάθεσή τους τους αναγκαίους πόρους, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται. Ειδικά, όσον αφορά στα κριτήρια επαγγελματικής ικανότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περίπτωση στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016 ή με την σχετική επαγγελματική εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς, μπορούν να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, μόνο εάν οι τελευταίοι θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες (στο σημείο αυτό γίνεται παραπομπή στην υποσημείωση 73 “Πρβλ. άρθρο 78 παρ. 1 εδ. 2 του ν. 4412/2016”). … 2.2.8.2 Υπεργολαβία Ο οικονομικός φορέας αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Στην περίπτωση που ο προσφέρων αναφέρει στην προσφορά του ότι προτίθεται να αναθέσει τμήμα(τα) της σύμβασης υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους σε ποσοστό που υπερβαίνει το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή ελέγχει ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 2.2.3 της παρούσας. …». Η ίδια διακήρυξη, στην παρ. «2.2.9 Κανόνες απόδειξης ποιοτικής επιλογής» ορίζει τα εξής: «Το δικαίωμα συμμετοχής των οικονομικών φορέων και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής τους, όπως ορίζονται στις παραγράφους 2.2.1 έως 2.2.8, κρίνονται κατά την υποβολή της προσφοράς δια του ΕΕΕΣ κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 2.2.9.1, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών της παραγράφου 2.2.9.2 και κατά τη σύναψη της σύμβασης δια της υπεύθυνης δήλωσης της περ δ΄ της παρ. 3 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με την παράγραφο 2.2.8 της παρούσας, οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται υποχρεούνται να αποδεικνύουν, κατά τα οριζόμενα στις παραγράφους 2.2.9.1 και 2.2.9.2, ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 2.2.3 της παρούσας και ότι πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (παράγραφοι 2.2.5 και 2.2.6). Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας αναφέρει στην προσφορά του ότι προτίθεται να αναθέσει τμήμα(τα) της σύμβασης υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους σε ποσοστό που υπερβαίνει το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας της σύμβασης, οι υπεργολάβοι υποχρεούνται να αποδεικνύουν, κατά τα οριζόμενα στις παραγράφους 2.2.9.1 και 2.2.9.2, ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 2.2.3 της παρούσας. … 2.2.9.1 Προκαταρκτική απόδειξη κατά την υποβολή προσφορών Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς: α) … και β) πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής των παραγράφων 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6 και 2.2.7 της παρούσης, προσκομίζουν κατά την υποβολή της προσφοράς τους ως δικαιολογητικό συμμετοχής, το προβλεπόμενο από το άρθρο 79 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016 Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα Παράρτημα, το οποίο ισοδυναμεί με ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986. … 2.2.9.2 Αποδεικτικά μέσα Α. … Β.9. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με την παράγραφο 2.2.8 για την απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, προσκομίζει, ιδίως, σχετική έγγραφη δέσμευση των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό. Ειδικότερα, προσκομίζεται έγγραφο (συμφωνητικό ή σε περίπτωση νομικού προσώπου απόφαση του αρμοδίου οργάνου διοίκησης αυτού ή σε περίπτωση φυσικού προσώπου υπεύθυνη δήλωση), δυνάμει του οποίου αμφότεροι, διαγωνιζόμενος οικονομικός φορέας και τρίτος φορέας, εγκρίνουν τη μεταξύ τους συνεργασία για την κατά περίπτωση παροχή προς τον διαγωνιζόμενο της χρηματοοικονομικής ή/και τεχνικής ή/και επαγγελματικής ικανότητας του φορέα, ώστε αυτή να είναι στη διάθεση του διαγωνιζόμενου για την εκτέλεση της Σύμβασης. Η σχετική αναφορά θα πρέπει να είναι λεπτομερής και να αναφέρει κατ’ ελάχιστον τους συγκεκριμένους πόρους που θα είναι διαθέσιμοι για την εκτέλεση της σύμβασης και τον τρόπο δια του οποίου θα χρησιμοποιηθούν αυτοί για την εκτέλεση της σύμβασης. Ο τρίτος θα δεσμεύεται ρητά ότι θα διαθέσει στον διαγωνιζόμενο τους συγκεκριμένους πόρους κατά τη διάρκεια της σύμβασης και ο διαγωνιζόμενος ότι θα κάνει χρήση αυτών σε περίπτωση που του ανατεθεί η σύμβαση. … Σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει στοιχεία τεχνικής ή επαγγελματικής καταλληλότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περίπτωση στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016 ή με την σχετική επαγγελματική εμπειρία, θα δεσμεύεται ότι θα εκτελέσει τις εργασίες ή υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, δηλώνοντας το τμήμα της σύμβασης που θα εκτελέσει. Β.10. …».

8. Επειδή, με την 1412/2024 απόφαση του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας αντιμετωπίστηκαν τα νομικά ζητήματα που εισήχθησαν ενώπιον της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος μετά την έκδοση της υπ’ αριθμ. 2/2024 Πράξης της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, μεταξύ δε αυτών και το ζήτημα «Έχει το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα και την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι;». Με την απόφαση αυτή, επί του προαναφερόμενου (πρώτου) νομικού ζητήματος, κρίθηκαν τα εξής: «… 10. Επειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, οι οποίες ενσωματώνουν τις διατάξεις του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αναγνωρίζεται το δικαίωμα κάθε οικονομικού φορέα να στηρίζεται, για συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, στις ικανότητες άλλων φορέων, όσον αφορά τα κριτήρια επιλογής, δικαίωμα το οποίο αποσκοπεί αφενός μεν στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό προς όφελος τόσο των οικονομικών φορέων όσο και των αναθετουσών αρχών, αφετέρου δε στη διευκόλυνση πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις (πρβλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 14.9.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni Srl, σκ. 29-31, της 7ης.4.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 33-35, της 10.10.2013, C-94/12, Swm Construzioni 2 SpA και Mannocchi Luigino DI, σκ. 32-34). Παράλληλα, με τις διατάξεις αυτές προβλέπονται οι όροι και οι περιορισμοί υπό τους οποίους τελεί η άσκηση του δικαιώματος αυτού, προκειμένου να διασφαλίζεται η επιδιωκόμενη από την οδηγία άρτια και έγκαιρη εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. της 5.4.2017, C-298/15, Borta, σκ. 52-53). Συγκεκριμένα, όσον αφορά ιδίως το κριτήριο της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του άρθρου 75 παρ. 5, το εδάφιο α΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 ορίζει ότι ο οικονομικός φορέας μπορεί να προσφεύγει στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της φύσεως των δεσμών που τον συνδέουν με τους φορείς αυτούς, εφόσον αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους πόρους των εν λόγω φορέων που είναι αναγκαίοι για την εκτέλεση της σύμβασης, προσκομίζοντας, σύμφωνα με το άρθρο 80 παρ. 1 εδ. γ΄, οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο προς τον σκοπό αυτό, όπως, ενδεικτικώς, τη σχετική δέσμευση των φορέων στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται (βλ. ΔΕΕ της 10ης.1.2023, C-469/22, Ambisig, σκ. 24, πρβλ. ΔΕΕ της 14ης.1.2016, C-234/14, Ostas celtnieks, σκ. 29). Συνεπώς, αναγκαίος όρος, κατά νόμο, προκειμένου να ληφθούν υπόψη για την ανάθεση της σύμβασης στον προσφέροντα οι τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες τρίτων φορέων, είναι να αποδεικνύεται ότι ο προσφέρων θα έχει «όντως» στη διάθεσή του τους πάσης φύσεως πόρους που επικαλείται, κατά την καλυπτόμενη από τη σύμβαση χρονική περίοδο (ΔΕΚ της 2.12.1999, Holst Italia, C-176/98, σκ. 28-29, προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΕ C-234/14, Ostas, σκ. 26-28, C-324/14, Partner, της 7ης.4.2016, σκ. 37 και 52). Προσφέρων που επικαλείται τέτοιες ικανότητες άλλων φορέων δεν μπορεί να αποκλειστεί παρά μόνο αν δεν μπορεί να αποδείξει ότι έχει πράγματι τη δυνατότητα χρησιμοποίησης αυτών των ικανοτήτων (ΔΕΚ της 18ης.3.2004, C-314/01, Siemens AG österreich, σκ. 46). Αντιθέτως, ανήκει στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει αφενός τη νομική φύση των δεσμών που προτίθεται να συνάψει με τους φορείς των οποίων τις ικανότητες επικαλείται και αφετέρου τα μέσα που θα προσκομίσει για την απόδειξη της ύπαρξης των δεσμών που τον συνδέουν με τους φορείς των οποίων τις ικανότητες επικαλείται και ότι θα έχει όντως στη διάθεσή του τις ικανότητες αυτές (προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΕ C-234/14, Ostas, σκ. 28 και 29, C-324/14, Partner, σκ. 37). Ειδικώς δε στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας επικαλείται ικανότητες τρίτων σε κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα ή με τη «σχετική επαγγελματική πείρα» (κατά την ακριβή διατύπωση του άρθρου 63 παρ. 1 της οδηγίας), η διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016 εισάγει ως ειδικότερη προϋπόθεση, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η στήριξη στις εν λόγω ικανότητες, οι εργασίες ή οι υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες να εκτελούνται/παρέχονται από τους φορείς στους οποίους στηρίζεται ο προσφέρων για τις ικανότητες αυτές. Τούτο δε, ενόψει της φύσης των συγκεκριμένων ικανοτήτων, οι οποίες δεν μπορούν -κατά την κρίση του (ενωσιακού) νομοθέτη- να διατεθούν στον προσφέροντα παρά μόνο με την άμεση και προσωπική συμμετοχή του τρίτου φορέα στην εκτέλεση της σύμβασης. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τη συστηματική ερμηνεία του δευτέρου εδαφίου σε σχέση με το πρώτο εδάφιο και το τρίτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 78, και στην περίπτωση αυτή μοναδική προϋπόθεση για τη λήψη υπόψη των ικανοτήτων αυτών -επαρκώς διασφαλίζουσα την ορθή εκτέλεση της σύμβασης- είναι να αποδεικνύεται, με οποιοδήποτε κατάλληλο μέσο, ότι ο τρίτος θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες επαγγελματικές ικανότητες (C-592/21, διάταξη της 30ής.9.2022, Ediens & K.M.L.V., σκ. 22-23), παραμένει δε η ευρύτατη ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο φορέα που θα αναλάβει να εκτελέσει τις εργασίες ή να παράσχει τις υπηρεσίες (βλ. C-592/21, Ediens & K.M.LV, σκ. 27), αν δηλαδή θα έχει τη μορφή μίσθωσης έργου, παροχής υπηρεσιών, υπεργολαβίας ή άλλη μορφή συνεργασίας, και δεν μπορεί να του επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή (πρβλ. ΔΕΕ της 26ης.1.2023, C-403/21, SC NV Construct SRL, σκ. 74). Συνεπώς, δεν ευρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του άρθρου 78 ερμηνεία σύμφωνα με την οποία όταν ο τρίτος φορέας, στον οποίο στηρίζεται ο προσφέρων, θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες που σχετίζονται με τις ικανότητες που άπτονται τίτλων σπουδών, επαγγελματικών προσόντων και «σχετικής επαγγελματικής πείρας», αυτός καθίσταται «υποχρεωτικά» ή «θεωρείται κατά τεκμήριο» υπεργολάβος, αποκλειομένου οποιουδήποτε άλλου μέσου απόδειξης ότι οι σχετικές εργασίες ή υπηρεσίες θα εκτελεστούν/παρασχεθούν πράγματι από αυτόν στο πλαίσιο άλλης μορφής συνεργασίας με τον προσφέροντα. Εξάλλου, στο πλαίσιο της επαλήθευσης, μέσω του ΕΕΣΣ, της συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής στο πρόσωπο προσφέροντος που στηρίζεται σε τρίτους, η αναθέτουσα αρχή ελέγχει κατά την αξιολόγηση της προσφοράς τη συνδρομή των κριτηρίων αυτών και στο πρόσωπο των τρίτων μέσω της υποβολής χωριστών ΕΕΕΣ, επαληθεύοντας ότι δεν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού τους και ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής που αποτελούν αντικείμενο δανεισμού. Σε περίπτωση δε που προτίθεται να αναθέσει τη σύμβαση στον συγκεκριμένο προσφέροντα ελέγχει επί τη βάσει των προσκομιζόμενων, υποχρεωτικώς πριν την ανάθεση, δικαιολογητικών (βλ. C-469/22, Ambisig, σκ. 25 και 26) αφενός μεν ότι πληρούνται τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής στο πρόσωπο τόσο του προσφέροντος όσο και των τρίτων φορέων, αφετέρου δε ότι ο προσφέρων αποδεικνύει ότι θα έχει όντως στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους που δεν του ανήκουν για την εκτέλεση της σύμβασης και ότι οι τρίτοι θα εκτελέσουν τις εργασίες ή θα παράσχουν τις υπηρεσίες που άπτονται ικανοτήτων σχετικών με τίτλους σπουδών, επαγγελματικά προσόντα και τη «σχετική επαγγελματική πείρα». Κατά τον τρόπο αυτό οι ικανότητες των τρίτων ενσωματώνονται στις ικανότητες του προσφέροντος πριν την ανάθεση της σύμβασης, κατόπιν αποτελεσματικού ελέγχου τόσο της αξιοπιστίας όσο και της ικανότητάς τους. Για τον λόγο άλλωστε αυτό, η προβλεπόμενη στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016 υποχρέωση του προσφέροντος να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους και τους προτεινόμενους υπεργολάβους (και οι συναφείς υποχρεώσεις των άρθρων 131 και 166 του νόμου αυτού), εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση «υπεργολάβων στις ικανότητες των οποίων δεν στηρίζεται ο προσφέρων», όπως τούτο σαφώς αποτυπώνεται, κατά τα προεκτεθέντα, στο τυποποιημένο έντυπο ΕΕΕΣ του Κανονισμού 2016/7, και όχι στην περίπτωση υπεργολάβων στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων. Πράγματι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 105 της οδηγίας 2014/24 -που στοιχεί στο άρθρο 71 αυτής δυνάμει του οποίου εισάγεται η ως άνω υποχρέωση αλλά και η ευχέρεια των κρατών μελών να λαμβάνουν σχετικώς πρόσθετα μέτρα, όπως αυτά που ελήφθησαν δυνάμει των άρθρων 131 και 166 του ν. 4412/2016)-, η υποχρέωση αυτή αποσκοπεί στο να διασφαλίζεται η διαφάνεια στην αλυσίδα της υπεργολαβίας και να παρέχεται κατάλληλη πληροφόρηση στις αναθέτουσες αρχές, ώστε να έχουν τη δυνατότητα να ελέγχουν εάν οι υπεργολάβοι βρίσκονται σε κατάσταση που θα δικαιολογούσε τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων και εάν διαθέτουν τις απαιτούμενες ικανότητες για την ορθή εκτέλεση των εργασιών (πρβλ. και αποφάσεις ΔΕΕ της 18ης.3.2004, C-314/01, Siemens AG Österreich, σκ. 45-47, της 14ης.7.2016, C-406/14, Wroclaw, σκ. 34, C-298/15, της 5ης.4.2017, Borta UAB, σκ. 56 και 57, της 27ης.11.2019, C-402/18, Tedeschi Srl, σκ. 37). Ο σκοπός, όμως, αυτός για τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο οικονομικός φορέας, έχει ήδη εκπληρωθεί στο πλαίσιο των προβλεπόμενων στο άρθρο 78 του ν. 4412/2016 υποχρεώσεων, αφού η αξιοπιστία και η ικανότητά τους να εκτελέσουν το τμήμα της σύμβασης που αντιστοιχεί στις ικανότητες που δανείζουν, έχει, κατά τα προεκτεθέντα, ελεγχθεί από την αναθέτουσα αρχή πριν την ανάθεση της σύμβασης στο πλαίσιο ελέγχου της προσφοράς του επιλεγέντος αναδόχου που στηρίζεται σε αυτούς. Κατόπιν τούτων, είναι, σε κάθε περίπτωση, νομικά αδιάφορο για το επιτρεπτό επίκλησης των ικανοτήτων του εδαφίου β΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 και το παραδεκτό της προσφοράς του προσφέροντος που στηρίζεται σε αυτές, εάν η σχέση που συνδέει τον προσφέροντα με τον τρίτο που θα εκτελέσει τις εργασίες ή θα παράσχει τις υπηρεσίες θα χαρακτηριστεί ως υπεργολαβία, αφού η κατ’ άρθρο 58 επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση του προσφέροντος να δηλώνει πληροφοριακά στοιχεία για τους υπεργολάβους που προτίθεται να χρησιμοποιήσει δεν καταλαμβάνει τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται. 11. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω γενομένων δεκτών, στο πρώτο νομικό ζήτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 δεν έχει την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα ή την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι, με συνέπεια τον αποκλεισμό του προσφέροντος εάν δεν δηλωθούν ως υπεργολάβοι στο ΕΕΣΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016. Αντιθέτως, έχει την έννοια ότι εναπόκειται στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο που του δανείζει τέτοιες ικανότητες και ότι η φύση του δεσμού αυτού δεν είναι κρίσιμη για την παραδεκτή επίκληση τέτοιων ικανοτήτων, δεδομένου ότι η επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση δήλωσης των πληροφοριακών στοιχείων του άρθρου 58 δεν αφορά τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται. 12. …».

9. Επειδή, η αιτούσα εταιρεία, στο υποβληθέν Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) και, ειδικότερα, στο «Μέρος ΙΙ: Πληροφορίες σχετικά με τον οικονομικό φορέα» και στην παράγραφο «Γ. Πληροφορίες σχετικά με τη στήριξη στις ικανότητες άλλων οντοτήτων», απάντησε «ΝΑΙ», στο πεδίο «Βασίζεται σε ικανότητες άλλων οντοτήτων – Ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων οντοτήτων προκειμένου να ανταποκριθεί στα κριτήρια επιλογής που καθορίζονται στο μέρος IV και στα (τυχόν) κριτήρια και κανόνες που καθορίζονται στο μέρος V κατωτέρω;», περαιτέρω δε δήλωσε ότι στηρίζεται στις εξής οντότητες: 1) «… (Με την από 22-2-2024 υπογεγραμμένη Σύμβαση Παραχώρησης – Μεταφοράς Τεχνογνωσίας – Δάνειας Εμπειρίας, για την πιστοποίηση δυνατότητας κατασκευής ζαρζανετιών)» και 2) «… ΣΙΑ Ε.Ε. (Με την από 5-3-2024 υπογεγραμμένη Σύμβαση Παραχώρησης – Μεταφοράς Τεχνογνωσίας – Δάνειας Εμπειρίας, για την πιστοποίηση της δυνατότητας στεγανοποίησης με πολυουρία, για την αποφυγή φαινομένων φθορών σκυροδέματος και οπλισμού (αποφλοιώσεις, ρηγματώσεις οξειδώσεις κτλ), καθώς και η κατοχή τουλάχιστον ενός ειδικού μηχανήματος άμεσου ψεκασμού μονωτικών υλικών (πολυουρίας) κατ’ ελάχιστον συνολικής ισχύος 6kW, μέγιστη παροχή όγκου ροής κατ’ ελάχιστον 12 l/min και μέγιστο ιξώδες υλικού κατ’ ελάχιστον 65.000mPas». Στο ίδιο ΕΕΕΣ, στην παρ. «Δ. Πληροφορίες σχετικά με υπεργολάβους στην ικανότητα των οποίων δεν στηρίζεται ο οικονομικός φορέας» του ίδιου Μέρους ΙΙ, η αιτούσα απάντησε «ΟΧΙ» στο ερώτημα «Δεν βασίζεται σε ικανότητες άλλων οντοτήτων – Ο οικονομικός φορέας προτίθεται να αναθέσει οποιοδήποτε τμήμα της σύμβασης σε τρίτους υπό μορφή υπεργολαβίας;». Περαιτέρω, μεταξύ των δικαιολογητικών συμμετοχής της αιτούσας περιλήφθηκαν τα ΕΕΕΣ του … και της εταιρείας «… Ε.Ε.». Στο ΕΕΕΣ του …, στο πεδίο «Τμήματα που συμμετάσχει ο ΟΦ – Κατά περίπτωση, αναφορά του τμήματος ή των τμημάτων για τα οποία ο οικονομικός φορέας επιθυμεί να υποβάλει προσφορά» που περιέχεται στο «Μέρος ΙΙ: Πληροφορίες σχετικά με τον οικονομικό φορέα», στην παρ. «Α. Πληροφορίες σχετικά με τον οικονομικό φορέα», αυτός έδωσε την απάντηση «Συμμετέχω με την ιδιότητα του δανειστή Τεχνικής και Επαγγελματικής Ικανότητας (τρίτος) … για την κάλυψη του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής της Τεχνικής και Επαγγελματικής Επάρκειας που προβλέπεται στο άρθρο 2.2.6 της διακήρυξης και συγκεκριμένα την παρ. α) και την απαίτηση “α) κατά τη διάρκεια της τελευταίας πενταετίας (2018-2023), να έχουν εκτελέσει παρόμοιου τύπου συμβάσεις (έργα ή υπηρεσίες) με Δημόσιο Φορέα, ΟΤΑ και νομικά τους πρόσωπα. Ειδικότερα: Για την πιστοποίηση δυνατότητας κατασκευής ζαρζανετιών απαιτείται τουλάχιστον μία συναφής σύμβαση, που να περιλαμβάνει κατασκευή ζαρζανετιών”». Στο ΕΕΕΣ της εταιρείας «… Ε.Ε.», στο ίδιο προαναφερόμενο πεδίο, δόθηκε η απάντηση «Συμμετέχω με την ιδιότητα του δανειστή Τεχνικής και Επαγγελματικής Ικανότητας (τρίτος) … για την κάλυψη του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής της Τεχνικής και Επαγγελματικής Επάρκειας που προβλέπεται στο άρθρο 2.2.6 της διακήρυξης και συγκεκριμένα την παρ. α) και την απαίτηση “ α) κατά τη διάρκεια της τελευταίας πενταετίας (2018-2023), να έχουν εκτελέσει παρόμοιου τύπου συμβάσεις (έργα ή υπηρεσίες) με Δημόσιο Φορέα, ΟΤΑ και νομικά τους πρόσωπα. Ειδικότερα: … Για την πιστοποίηση της δυνατότητας στεγανοποίησης με πολυουρία, για την αποφυγή φαινομένων φθορών σκυροδέματος και οπλισμού (αποφλοιώσεις, ρηγματώσεις, οξειδώσεις κτλ) τουλάχιστον μια σύμβαση που να περιλαμβάνει εργασίες στεγανοποίησης με πολυουρία, καθώς και η κατοχή τουλάχιστον εντός ειδικού μηχανήματος άμεσου ψεκασμού μονωτικών υλικών (πολυουρίας) κατ’ ελάχιστον συνολικής ισχύος 6kW, μέγιστη παροχή όγκου ροής κατ’ ελάχιστον 12 l/min και μέγιστο ιξώδες υλικού κατ’ ελάχιστον 65.000mPas”». Επίσης, η αιτούσα υπέβαλε 1) την από 22-2-2024 σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του …, σύμφωνα με την οποία ο τελευταίος, διαθέτοντας «την απαραίτητη εμπειρία, εξειδικευμένη γνώση, ικανότητα, υποδομή και κατάλληλο – έμπειρο και καλά εκπαιδευμένο – εξειδικευμένο προσωπικό παροχής υπηρεσιών και τεχνογνωσίας (… “Know-how” ή “Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία”) που αφορά … την κατασκευή ζαρζανετιών», που αποδεικνύονται από την αναφερόμενη σύμβαση που συνήψε την τελευταία πενταετία, δεσμεύεται να παραχωρήσει στην αιτούσα την τεχνογνωσία (Know-how) και εμπειρία που ήδη κατέχει ως προς το πιο πάνω αντικείμενο, προκειμένου αυτή να καλύψει το σχετικό (υπο)κριτήριο του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής που αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και, ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο V, αναλαμβάνει «-Να μεταφέρει … την Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία και Δάνεια Εμπειρία και πιο συγκεκριμένα: (i) Να παραχωρήσει – γνωστοποιήσει σ’ αυτήν το Know-how που αφορά την παροχή και εκτέλεση των … περιγραφόμενων υπηρεσιών και συγκεκριμένα να παραχωρήσει υπογεγραμμένη σύμβαση έργου/υπηρεσιών με αντικείμενο την κατασκευή ζαρζανετιών. (ii) Να γνωστοποιήσει επίσης όλες τις σχετικές πληροφορίες που έχει συλλέξει καθ’ όλα τα έτη που δραστηριοποιείται ενεργά στον τομέα της κατασκευής ζαρζανετιών. (iii) Να γνωστοποιεί στην … συμβαλλόμενη τα Επιχειρηματικά Απόρρητα … που ανήκουν στην ίδια αλλά σχετίζονται με την Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία (που περιέχονται κυρίως στις καθιερωμένες μεθόδους παροχής των ανωτέρω υπηρεσιών)» (στη σύμβαση αναφέρεται ότι η καταγραφή των υποχρεώσεων και καθηκόντων στο άρθρο V είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική των δεσμεύσεων που περιέχονται σε άλλα άρθρα), 2) την από 5-2-2024 σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και της εταιρείας «… Ε.Ε.», σύμφωνα με την οποία η τελευταία, διαθέτοντας «την απαραίτητη εμπειρία, εξειδικευμένη γνώση, ικανότητα, υποδομή και κατάλληλο – έμπειρο και καλά εκπαιδευμένο – εξειδικευμένο προσωπικό παροχής υπηρεσιών και τεχνογνωσίας (… “Know-how” ή “Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία”) που αφορά … τις εργασίες στεγανοποίησης με πολυουρία», που αποδεικνύονται από την αναφερόμενη σύμβαση που συνήψε την τελευταία πενταετία, διαθέτοντας δε ακόμη το ειδικό μηχάνημα ψεκασμού μονωτικών υλικών (πολυουρίας) που περιγράφεται στη διακήρυξη, δεσμεύεται να παραχωρήσει στην αιτούσα την τεχνογνωσία (Know-how) και εμπειρία που ήδη κατέχει ως προς το πιο πάνω αντικείμενο, καθώς και το πιο πάνω μηχάνημα, προκειμένου αυτή να καλύψει το σχετικό (υπο)κριτήριο του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής που αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και, ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο V, αναλαμβάνει «-Να μεταφέρει … την Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία και Δάνεια Εμπειρία και πιο συγκεκριμένα: (i) Να παραχωρήσει – γνωστοποιήσει σ’ αυτήν το Know-how που αφορά την παροχή και εκτέλεση των … περιγραφόμενων υπηρεσιών και συγκεκριμένα να παραχωρήσει υπογεγραμμένη σύμβαση έργου/υπηρεσιών με αντικείμενο τις εργασίες στεγανοποίησης με πολυουρία. (ii) Να γνωστοποιήσει επίσης όλες τις σχετικές πληροφορίες που έχει συλλέξει καθ’ όλα τα έτη που δραστηριοποιείται ενεργά στον τομέα της παροχής εργασιών στεγανοποίησης με πολυουρία. (iii) Να γνωστοποιεί στην … συμβαλλόμενη τα Επιχειρηματικά Απόρρητα … που ανήκουν στην ίδια αλλά σχετίζονται με την Παραχωρούμενη Τεχνογνωσία (που περιέχονται κυρίως στις καθιερωμένες μεθόδους παροχής των ανωτέρω υπηρεσιών). (iv) Να παραχωρήσει στην … συμβαλλόμενη την αποκλειστική χρήση του ειδικού μηχανήματος …» (στη σύμβαση αναφέρεται ότι η καταγραφή των υποχρεώσεων και καθηκόντων στο άρθρο V είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική των δεσμεύσεων που περιέχονται σε άλλα άρθρα).

10. Επειδή, η Επιτροπή Διαγωνισμού, αφού έλαβε υπόψη τις εκτιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη δηλώσεις – απαντήσεις στα υποβληθέντα από την αιτούσα ΕΕΕΣ και τα (κατατεθέντα ηλεκτρονικά) από 22-2-2024 και 5-2-2024 συμφωνητικά που καταρτίστηκαν μεταξύ αυτής και των οντοτήτων στις ικανότητες των οποίων δήλωσε ότι στηρίζεται, εισηγήθηκε την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας με την αιτιολογία ότι δεν πληρούται ο όρος 2.2.8 της διακήρυξης, κατά τον οποίο οι οικονομικοί φορείς μπορούν να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο εάν οι τελευταίοι θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, «καθώς δεν δηλώνεται ότι οι δανείζοντες την εμπειρία θα εκτελέσουν οι ίδιοι τμήμα σύμβασης που θα αφορά τις αναφερόμενες εργασίες. Αντιθέτως δηλώνεται μόνο η μεταφορά τεχνογνωσίας (Know-how). Επίσης, η παραπάνω δέσμευση … (του άρθρου 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016) δεν αποτυπώνεται στο ΕΕΕΣ ή στα συμφωνητικά με τους φορείς που δίνουν την αντίστοιχη εμπειρία, δηλαδή την εκτέλεση της συγκεκριμένης εργασίας, καθώς η απαίτηση της επαγγελματικής ικανότητας αφορά την εμπειρία κατασκευής των συγκεκριμένων εργασιών», την εισήγηση δε αυτή, όπως ήδη εκτέθηκε, αποδέχθηκε η αναθέτουσα αρχή, η οποία έθεσε εκτός διαγωνιστικής διαδικασίας την αιτούσα με την 732/2024 απόφαση της Περιφερειακής Επιτροπής, ενσωματωθείσα στην 887/2024 απόφαση της ίδιας Επιτροπής περί οριστικής κατακύρωσης του διαγωνισμού στην παρεμβαίνουσα ένωση.

11. Επειδή, με τον μοναδικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής της, τον οποίο επαναλαμβάνει και με την υπό κρίση αίτηση, πλήττοντας ως εσφαλμένη τη σχετική κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., η αιτούσα υποστήριξε ότι μη νόμιμα αποκλείστηκε από τον ένδικο διαγωνισμό με την αιτιολογία ότι δεν πληρούται ο όρος 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης σχετικά με τη δάνεια ικανότητα. Κατά τους ειδικότερους ισχυρισμούς της, στην περίπτωση α του όρου 2.2.6 της ένδικης διακήρυξης, την οποία δήλωσε ότι καλύπτει στηριζόμενη στην ικανότητες τρίτων οικονομικών φορέων, δεν γίνεται αναφορά σε ειδική ικανότητα που προϋποθέτει τίτλο σπουδών ή επαγγελματική άδεια, ώστε, σύμφωνα με το εδάφιο β΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016 και του όρου 2.2.8 της ίδιας διακήρυξης, να υποχρεούνταν, επιπλέον, να προβεί σε δήλωση περί του ότι οι δανείζοντες εμπειρία θα εκτελέσουν οι ίδιοι τμήμα σύμβασης που θα αφορά τις αναφερόμενες εργασίες, επεσήμανε δε ότι όλες οι προβλεπόμενες στη διακήρυξη εργασίες θα εκτελεσθούν αποκλειστικά από αυτήν και το προσωπικό που διαθέτει, χωρίς να χρησιμοποιηθεί υπεργολάβος.

12. Επειδή, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την ήδη προσβαλλόμενη απόφασή της, έκρινε ότι, σύμφωνα με τα άρθρα της ένδικης διακήρυξης που αποδίδουν το ρυθμιστικό περιεχόμενο του άρθρου 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016, σε συνδυασμό με το απαιτούμενο περιεχόμενο του επισυναπτόμενου στο Παράρτημα ΙΙΙ της ίδιας διακήρυξης ΕΕΕΣ, η επίκληση της ικανότητας (εμπειρίας) τρίτων οικονομικών φορέων για την πλήρωση του κριτηρίου ποιοτικής επιλογής που σχετίζεται με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα είναι επιτρεπτή μόνο στην περίπτωση που οι φορείς αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, στην περίπτωση δε αυτή, οι εν λόγω φορείς έχουν υποχρεωτικά τον χαρακτήρα υπεργολάβου κατά την έννοια του άρθρου 58 του ν. 4412/2016, χωρίς να ασκεί επιρροή το είδος της σύμβασης που θα συνάψουν με τον ανάδοχο για την εκτέλεση των σχετικών εργασιών και οι υποψήφιοι οικονομικοί φορείς, κατά την υποβολή της προσφοράς τους, υποχρεούνται να δηλώσουν στο ΕΕΕΣ τόσο τα στοιχεία του τρίτου στην επαγγελματική ικανότητα του οποίου στηρίζονται και στον οποίο προτίθενται να αναθέσουν, υπό τη μορφή υπεργολαβίας, τόσο την εκτέλεση τμήματος της σύμβασης, όσο και το ποσοστό της υπεργολαβίας που αντιστοιχεί στο τμήμα αυτό, ενώ η παράλειψη αναφοράς των στοιχείων αυτών συνιστά ουσιώδη έλλειψη της προσφοράς που επισύρει την απόρριψή της. Περαιτέρω, έκρινε ότι, εφόσον οι φορείς στις ικανότητες των οποίων δήλωσε ότι στηρίζεται η αιτούσα αποτελούσαν υποχρεωτικά υπεργολάβους, θα έπρεπε να δηλωθούν και ως τέτοιοι στο ΕΕΕΣ, χωρίς να αρκεί ότι είχαν δηλωθεί ως δανειοπάροχοι τεχνικής ικανότητας, απορρίπτοντας δε ως αλυσιτελείς και αβάσιμους τους προβαλλόμενους με την προδικαστική προσφυγή ισχυρισμούς της αιτούσας, έκρινε εν τέλει ότι, σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας που διέπει τις διαγωνιστικές διαδικασίες, η πιο πάνω ουσιώδης πλημμέλεια άγει στην απόρριψη της προσφοράς της, όπως νόμιμα κρίθηκε από την αναθέτουσα αρχή.

13. Επειδή, ο αποκλεισμός της αιτούσας από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, έχει ως αιτιολογική βάση την (κατά παράβαση σχετικού όρου που περιέχεται στην παρ. 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης) μη εκτέλεση, από τους τρίτους στις ικανότητες των οποίων αυτή δήλωσε ότι στηρίζεται για την πλήρωση του κριτηρίου της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας και ειδικότερα των απαιτήσεων της περ. α της παρ. 2.2.6 της ένδικης διακήρυξης, του τμήματος της σύμβασης που συνδέεται με τη δάνεια ικανότητα των φορέων αυτών. Εξάλλου, σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., συντρέχει αυτοτελής λόγος αποκλεισμού της αιτούσας, καθώς οι προαναφερόμενοι τρίτοι, οι οποίοι είχαν σύμφωνα με τη διακήρυξη την υποχρέωση να εκτελέσουν οι ίδιοι τις εργασίες για τις οποίες απαιτούνται οι ικανότητες που δανείζουν και, συνεπώς, έχουν υποχρεωτικά την ιδιότητα του υπεργολάβου, δεν δηλώθηκαν ως τέτοιοι (υπεργολάβοι) στο οικείο ΕΕΕΣ. Η προαναφερόμενη κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., κατά την οποία συντρέχει λόγος αποκλεισμού της αιτούσας λόγω ανακριβούς ΕΕΕΣ, παρίσταται, ενόψει των όσων (ήδη εκτεθέντων στη σκέψη 8 της παρούσας απόφασης) κρίθηκαν με την 1412/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας και της απάντησης που δόθηκε με την απόφαση αυτή στο πρώτο νομικό ζήτημα, εσφαλμένη. Η εσφαλμένη αυτή κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ωστόσο, δεν άγει στην άνευ ετέρου ακύρωση της ήδη προσβαλλόμενης απόφασής της, η οποία ελέγχεται ως προς την ορθότητά της ανεξαρτήτως ειδικότερης αιτιολογίας, λαμβανομένου υπόψη και του ότι η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., κατ’ εκτίμηση των στοιχείων που εκτίμησε η αναθέτουσα αρχή, επικύρωσε, επιπροσθέτως, την κρίση της τελευταίας περί παραβίασης του όρου της παρ. 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης (πρβλ. ΣτΕ 2447/2023, σκ. 10).

14. Επειδή, περαιτέρω, κατά την έννοια των προπαρατεθέντων (σκέψη 7 της παρούσας απόφασης) όρων της ένδικης διακήρυξης, ερμηνευομένων σε συμφωνία και με τις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 75, 78 και 80 του ν. 4412/2016, στην περίπτωση στήριξης στις ικανότητες τρίτου οικονομικού φορέα για την πλήρωση των κριτηρίων που σχετίζονται με επαγγελματική εμπειρία στην εκτέλεση συμβάσεων παρόμοιων έργων και εργασιών (άρθρο 2.2, παρ. 2.2.6, περ. α), ο τρίτος παρέχων στήριξη φορέας δεν απαιτείται καταρχήν να εκτελέσει οι ίδιος το αντικείμενο της σύμβασης με το οποίο συνδέεται η σχετική εμπειρία, αλλά μπορεί η στήριξή του να συνίσταται στην παροχή τεχνογνωσίας ή εμπειρίας που διαθέτει, αλλά και αναγκαίων πόρων (ανθρώπινου δυναμικού, τεχνικών μέσων) από αυτόν (δανείζοντα) προς τον δανειζόμενο, για την εκτέλεση από τον τελευταίο της σύμβασης, χωρίς να αποκλείεται και η περίπτωση εκτέλεσης των εργασιών από τον ίδιο τον τρίτο. Τούτο, ενόψει του ότι η άμεση και προσωπική συμμετοχή του τρίτου φορέα στην εκτέλεση της σύμβασης δεν ορίζεται στην ένδικη διακήρυξη ως το μοναδικό μέσο που αποδεικνύει ότι οι απαιτούμενες ικανότητες είναι στη διάθεση του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα, όπως, αντίθετα, ορίζεται για την περίπτωση στήριξης στις ικανότητες τρίτου οικονομικού φορέα για την πλήρωση των κριτηρίων επαγγελματικής ικανότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στην περίπτωση στ΄ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016 ή με τη σχετική επαγγελματική εμπειρία, ως τέτοια νοούμενη η επαγγελματική εμπειρία που σχετίζεται με τους εν λόγω τίτλους σπουδών και τα εν λόγω επαγγελματικά προσόντα, εφόσον η αναφορά στη «σχετική επαγγελματική εμπειρία» τόσο στην υποπαρ. 2.2.8.1. της παρ. 2.2.8, όσο και στην περ. Β.9 της υποπ. 2.2.9.2 της παρ. 2.2.9 της ένδικης διακήρυξης, αλλά και στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, στο οποίο γίνεται παραπομπή, και στο δεύτερο εδάφιο (στο οποίο επακριβώς χρησιμοποιείται ο όρος «σχετική επαγγελματική πείρα») του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (μεταφορά του οποίου αποτελεί το άρθρο 78 του ν. 4412/2016), σαφώς ακολουθεί την αναφορά στα κριτήρια επαγγελματικής ικανότητας που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που αναφέρονται στην περ. στ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016 και συνδέεται με αυτή. Και ναι μεν κατά την έννοια των διατάξεων του πρώτου και τρίτου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, η οποία προσδίδει αντίστοιχη νοηματική απόδοση στα δύο πρώτα εδάφια της υποπ. 2.2.8.1. της παρ. 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης, δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο, υπό ειδικές περιστάσεις, λαμβανομένων υπόψη της φύσης και των σκοπών ορισμένης σύμβασης, οι ικανότητες ενός τρίτου φορέα, οι οποίες είναι αναγκαίες για την εκτέλεση της σύμβασης, να μην είναι δυνατό να μεταβιβαστούν στον προσφέροντα, οπότε, υπό τις εν λόγω περιστάσεις, ο προσφέρων μπορεί να επικαλείται τις εν λόγω ικανότητες μόνο εάν ο τρίτος φορέας έχει άμεση και προσωπική συμμετοχή στην εκτέλεση της σύμβασης, πλην, ελλείψει σχετικού ειδικού όρου της διακήρυξης που να επιβάλει τέτοια συμμετοχή του τρίτου φορέα, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να εκτιμήσει τόσο τη δυνατότητα διάθεσης των αλλότριων πόρων όσο και την επάρκεια της όποιας συμμετοχής του τρίτου (πρβλ. Απόφαση ΔΕΕ της 7ης Απριλίου 2016 στην υπόθεση C-324/14 Partner Apelski Dariusz κατά Zarzad Oczyszczania Miasta).

15. Επειδή, σε συνέχεια των όσων εκτέθηκαν στις σκέψεις 13 και 14 της παρούσας απόφασης, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι στην ένδικη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία που υπέβαλε με την προσφορά της η αιτούσα, οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων αυτή δήλωσε ότι στηρίζεται προκειμένου να καλύψει τα επιμέρους κριτήρια τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που συνδέονται με τη σύναψη κατά την τελευταία πενταετία συμβάσεων κατασκευής ζαρζανετιών και εργασιών στεγανοποίησης με πολυουρία, δεν θα εκτελέσουν οι ίδιοι τις εργασίες για τις οποίες είναι αναγκαία η αντίστοιχη, απαιτούμενη από τη διακήρυξη ικανότητα, αλλά η συμμετοχή τους έγκειται στη μεταφορά της ειδικής εμπειρίας που απέκτησαν από τη σύναψη των πιο πάνω συμβάσεων μέσω κυρίως μεταφοράς τεχνογνωσίας, γνωστοποίησης σχετικών πληροφοριών και διάθεσης επιχειρηματικών απορρήτων, ήτοι πόρων που, πάντως, δεν εκτιμήθηκαν από την αναθέτουσα αρχή (Επιτροπή Διαγωνισμού), ως μη δυνάμενοι να διατεθούν ή ως μη επαρκείς για την τεκμηρίωση της απαιτούμενης από τη διακήρυξη σχετικής ικανότητας. Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει του ότι η ένδικη διακήρυξη, κατά τα ήδη κριθέντα στην προηγούμενη σκέψη, δεν περιορίζει εκ προοιμίου τη στήριξη στις ικανότητες τρίτου φορέα για την πλήρωση των επιμέρους κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που περιγράφονται στην περ. α της παρ. 2.2.6, ήτοι των κριτηρίων που συνδέονται με την εκτέλεση κατά την τελευταία πενταετία παρομοίου τύπου συμβάσεων (έργων ή υπηρεσιών), προβλέποντας ρητά ότι η στήριξη, και στις περιπτώσεις αυτές, προϋποθέτει την εκτέλεση από τον ίδιο τον τρίτο των εργασιών για τις οποίες απαιτείται η συγκεκριμένη ικανότητα, (το Δικαστήριο) κρίνει ότι ο αποκλεισμός της αιτούσας από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία με την 732/2024 απόφαση της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας (ενσωματωθείσα στην ήδη συμπροσβαλλόμενη 887/2024 απόφαση της ίδιας Περιφερειακής Επιτροπής) και με τη διαλαμβανόμενη στο Πρακτικό ΙΙ της Επιτροπής Διαγωνισμού αιτιολογία ότι η δηλωθείσα δάνεια εμπειρία δεν συνοδεύεται από την άμεση και προσωπική συμμετοχή των τρίτων φορέων που την παρέχουν στην εκτέλεση της σύμβασης κατά παράβαση όρου της παρ. 2.2.8 της ένδικης διακήρυξης, δεν βρίσκει έρεισμα στο κανονιστικό πλαίσιο του ένδικου διαγωνισμού, η δε Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., καταλήγοντας με την προσβαλλόμενη απόφασή της, στο αντίθετο συμπέρασμα, εσφαλμένα ερμήνευσε τον νόμο και τους όρους της ένδικης διακήρυξης και ήχθη σε απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, όπως βάσιμα υποστηρίζεται από την αιτούσα, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., την καθ’ ης Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας και την παρεμβαίνουσα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.

16. Επειδή, μετά από αυτά, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, να απορριφθεί η παρέμβαση και να ακυρωθούν η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και η συμπροσβαλλόμενη απόφαση της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας κατά το αντίστοιχο μέρος της. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αιτούσα των παραβόλων που προσκομίστηκαν στα πλαίσια της ένδικης αιτήσεως και της προδικαστικής προσφυγής, ύψους 1.000 και 8.064,52 ευρώ, αντίστοιχα (άρθρο 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021) και να υποχρεωθεί η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., η καθ’ ης Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας και η παρεμβαίνουσα να καταβάλουν ισομερώς τα δικαστικά έξοδα αυτής, τα οποία ανέρχονται στο ποσό των 576 ευρώ (άρθρο 50 ν. 3659/2008, φ.ε.κ. Α΄ 77 και άρθρο 275 παρ. 1 Κ.Δ.Δ.: ν. 2717/1999, φ.ε.κ. Α΄ 97, σε συνδυασμό με το Παράρτημα Ι του Κώδικα Δικηγόρων: ν. 4194/2013, φ.ε.κ. Α΄ 208).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την αίτηση.

Απορρίπτει την παρέμβαση.

Ακυρώνει: 1) την 1266/2024 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και 2) την 887/2024 απόφαση της Περιφερειακής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας κατά το μέρος της που ενσωματώνει την 732/2024 απόφαση της ίδιας Περιφερειακής Επιτροπής περί απόρριψης της προσφοράς της αιτούσας και ανάδειξης της παρεμβαίνουσας ένωσης οικονομικών φορέων ως προσωρινής αναδόχου του ένδικου διαγωνισμού και κατακυρώνει οριστικά τον ένδικο διαγωνισμό στην τελευταία.

Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του παραβόλου που καταβλήθηκε για την άσκηση της «αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης», ύψους χιλίων (1.000) ευρώ, καθώς και του παραβόλου που καταβλήθηκε στα πλαίσια της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ύψους οκτώ χιλιάδων εξήντα τεσσάρων ευρώ και πενήντα δύο λεπτών (8.064,52).

Υποχρεώνει την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., την Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας και τους παρεμβαίνοντες να καταβάλουν στην αιτούσα, ισομερώς, δικαστική δαπάνη ύψους πεντακοσίων εβδομήντα έξι (576) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στη Θεσσαλονίκη την 4-12-2024, όπου και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου την 17-12-2024.