Ο εντοπισμός των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στον αγώνα για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης

 

Ι. Εισαγωγικά

Η προσδοκία ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης αποτελεί μια κατάσταση με τόση ένταση που έχει πετύχει κάτι πολύ ιδιαίτερο. Να δημιουργήσει ένα παράλληλο σύμπαν στο διοικητικό δίκαιο, με δικούς του κανόνες, που διαρκώς ανανεώνονται, ερμηνεύονται, εξελίσσονται, αλλά και ανατρέπονται. Κανόνες που έχουν τη δική τους φιλοσοφία, ακολουθώντας μια αυστηρή και συχνά τυπολατρική προσέγγιση των πραγμάτων, που κινούνται σε εκ διαμέτρου αντίθετη κατεύθυνση από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων που ισχύει στις ιδιωτικές συμβάσεις.

Η ανάγκη προάσπισης του δημοσίου χρήματος αφενός και αποτροπής στρέβλωσης του ανταγωνισμού αφετέρου επιβάλει την ίση μεταχείριση μεταξύ των οικονομικών φορέων, την τήρηση της διαφάνειας και της απορρέουσας εξ αυτής αρχής της τυπικότητας, ώστε η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης θα πρέπει να γίνεται με αντικειμενικά κριτήρια, προκειμένου να μην αφήνεται στην τύχη και στην καλή θέληση της αναθέτουσας αρχής[1].

Η αυστηρότητα αυτή, αν και συναντάται σε όλα τα στάδια μιας δημόσιας σύμβασης, από την προκήρυξη του διαγωνισμού έως την υποβολή προσφορών[2], κατά τη διενέργειά του διαγωνισμού και έως την κατακύρωση[3], αλλά και ακόμη και στην εκτέλεση της σύμβασης[4], κάμπτεται σε μια περίπτωση. Σε αυτήν του εντοπισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, όπου η διαδικασία γίνεται ιδιαίτερα ευέλικτη.

Ο εντοπισμός των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών αποτελεί ένα από τα πλέον ακανθώδη ζητήματα στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, διότι απαιτεί μια εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής στην κρίση της, η οποία διέρχεται από διάφορα στάδια για να οριστικοποιηθεί. Οι αναθέτουσες αρχές έχοντας συνηθίσει, με όπλο την αρχή της τυπικότητας, να ενεργούν κατά δέσμια αρμοδιότητα, υποχρεούνται στις περιπτώσεις αυτές να αιτιολογούν πλήρως τις αποφάσεις τους.  Η διαδικασία εντοπισμού και αξιολόγησης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών αποτελεί ένα ακόμη παράλληλο σύμπαν εντός του παράλληλου σύμπαντος των δημοσίων συμβάσεων[5].

Μετά την πάροδο εννέα ετών από τη θέσπιση του Ν. 4412/2016 και έχοντας πλέον επιλυθεί τα περισσότερα ζητήματα που απασχόλησαν τη νομολογία, το οπλοστάσιο των οικονομικών φορέων στον αγώνα για την εύρεση του ιερού δισκοπότηρου, για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης, έχει περιοριστεί. Ο αγώνας, όμως, είναι ιερός και οι οικονομικοί φορείς διαρκώς θα αναζητούν νέα όπλα. Και η αμφισβήτηση μιας προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής αποτελεί ένα όπλο που διαχρονικά κατέχουν οι οικονομικοί φορείς στην προσπάθεια να αποβάλλουν τους ανταγωνιστές τους από το πεδίο της μάχης.

 

ΙΙ. Η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς και η συμπλοκή της με άλλους τομείς του δικαίου

Οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές εντάσσονται στις διατάξεις για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης, αποτελώντας τμήμα της διαδικασίας που έπεται, κατά κανόνα, της επιλογής των υποψηφίων. Αποτελούν μία έννοια που παρουσιάζεται διαχρονικά στο ενωσιακό δίκαιο σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, γεγονός που αποδεικνύει ότι το φαινόμενο αυτό εμφανίζεται επί δεκαετίες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων των κρατών – μελών. Παρά τη διαρκή εξειδίκευση των κανόνων σχετικά με την εύρεση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, η έννοιά τους δεν ορίζεται με σαφήνεια στο ενωσιακό δίκαιο[6], αλλά προσδιορίζεται βάσει των ειδικών χαρακτηριστικών της μέλλουσας να συναφθεί σύμβασης[7]. Άρα, ο καθορισμός της έννοιας της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς εξαρτάται από το αντικείμενο της εκάστοτε σύμβασης και προσδιορίζεται αποκλειστικά από την εκάστοτε αναθέτουσα αρχή[8].

Ο σκοπός θέσπισης των σχετικών κανόνων βρίσκει έρεισμα αφενός μεν στην ανάγκη ορθής εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης[9] και αφετέρου στην ανάπτυξη του υγιούς ανταγωνισμού, προκειμένου να μην αποκλείονται άνευ ετέρου οικονομικοί φορείς χωρίς να ζητούνται εξηγήσεις[10].

Εξ αρχής ο ενωσιακός νομοθέτης ανέδειξε την ανάγκη διαλόγου μεταξύ αναθέτουσας αρχής και οικονομικού φορέα, μεταθέτοντας ένα σημαντικό βάρος στην αναθέτουσα αρχή να επισημάνει ποια σημεία εμφανίζονται ύποπτα και να ζητήσει συγκεκριμένα δικαιολογητικά. Παράλληλα διαμορφώθηκε και μια πάγια νομολογία κατά την οποία δεν επιτρέπεται στην αναθέτουσα αρχή να προδικάσει το αποτέλεσμα του διαλόγου και να απορρίψει μια προσφορά ως ασυνήθιστα χαμηλή, ακόμη και με χρήση μαθηματικού τύπου, προτού ζητήσει διευκρινίσεις[11]. Η ύπαρξη ουσιαστικής κατ’ αντιπαράθεση διαδικασίας, διεξαγομένης σε εύθετο χρόνο κατά την εξέταση των προσφορών και όχι εξ αρχής, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του υποψηφίου, προκειμένου να δοθεί στον δεύτερο η δυνατότητα να αποδείξει ότι η προσφορά του είναι σοβαρή, συνιστά απαίτηση που αποσκοπεί στο να αποτραπούν αυθαίρετες εκτιμήσεις της αναθέτουσας αρχής και να διασφαλισθεί ο υγιής ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρήσεων[12].

Οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές συμπλέκονται και με άλλους τομείς του ενωσιακού δικαίου, αφού η ανάπτυξη του υγιούς ανταγωνισμού έχει και μια διαφορετική έκφανση. Το πλεονέκτημα που έχει ένας οικονομικός φορέας για να υποβάλει προσφορά που φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή πρέπει να είναι θεμιτό, υπό την έννοια ότι δεν πρέπει να αποτελεί προϊόν συμφωνίας με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού[13]. Έτσι, μια ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά ενδέχεται να εγκαθιδρύει παράλληλα και τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. γ’ του Ν. 4412/2016 περί σύναψης συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 2 του Ν. 4412/2016 οι οικονομικοί φορείς υποχρεούνται να τηρούν τις διατάξεις, μεταξύ άλλων, της κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας, ενώ η μη τήρησή τους εγκαθιδρύει τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. α’ του Ν. 4412/2016. Ο έλεγχος τήρησης της ως άνω νομοθεσίας γίνεται στα ενδεδειγμένα στάδια της διαδικασίας, μεταξύ των οποίων και ο έλεγχος των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών[14]. Άρα, μια προσφορά που παραβιάζει την ως άνω νομοθεσία δεν μπορεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο να σωθεί, αλλά η αναθέτουσα αρχή κατά δέσμια αρμοδιότητα πρέπει να την απορρίψει, ακολουθώντας πάντως προηγουμένως τη διαδικασία του διαλόγου σχετικά με τον εντοπισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών.

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων συμπλέκεται και με έναν άλλο τομέα του ενωσιακού δικαίου, ήτοι αυτόν των κρατικών ενισχύσεων. Η απευθείας και χωρίς την τήρηση διαγωνιστικής διαδικασίας εκπλήρωση υποχρεώσεως παροχής δημόσιας υπηρεσίας μπορεί να ενέχει χαρακτηριστικά παράνομης κρατικής ενίσχυσης, εφόσον δεν επιτυγχάνεται η αντιστάθμιση των δαπανών στις οποίες θα προέβαινε μια μέση επιχείρηση για την ανάληψη της υπηρεσίας, αποκομίζοντας ένα εύλογο κέρδος[15]. Από την άλλη, κατά τον έλεγχο της σύνθεσης μιας προσφοράς, εφόσον συντρέχουν ορισμένες ιδιαίτερες περιστάσεις, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται -ή έχει, τουλάχιστον, τη δυνατότητα- να λαμβάνει υπόψη την ύπαρξη επιδοτήσεων, ιδίως δε ενισχύσεων μη συμβατών με τη Συνθήκη της ΕΕ, προκειμένου να αποκλείει, ενδεχομένως, τους δικαιούχους των ενισχύσεων αυτών υποψηφίους[16]. Άρα, οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές αποτελούν και ένα εργαλείο για τον εντοπισμό παράνομων κρατικών ενισχύσεων.

ΙΙΙ. Η διαχρονική εξέλιξη του ενωσιακού δικαίου

Στο άρθρο 29 παρ. 5 της Οδηγίας 71/305/ΕΟΚ για τα έργα προβλεπόταν ότι, όταν οι προσφορές είναι έκδηλα υπερβολικά χαμηλές[17] σε σχέση με το έργο, οι αναθέτουσες αρχές εξακριβώνουν τη σύνθεσή τους πριν την ανάθεση, ζητώντας την προσκόμιση των αναγκαίων δικαιολογητικών και υποδεικνύοντας ενδεχομένως ποια θεωρεί παραδεκτά. Η ίδια ορολογία χρησιμοποιήθηκε και στο άρθρο 25 παρ. 5 της Οδηγίας 77/62/ΕΟΚ για τις προμήθειες[18]. Η χρήση της φράσης «έκδηλα υπερβολικές» ενέχει έναν πλεονασμό, στοχεύοντας σε οριακές περιπτώσεις που οι προσφορές εμφανίζονται προδήλως ως ασυνήθιστες. Κατά το τότε ισχύον ενωσιακό δίκαιο, τα κράτη μέλη μπορούσαν να επιβάλλουν τον έλεγχο των προσφορών που απλώς φαίνονται, και δεν είναι, έκδηλα υπερβολικά χαμηλές[19].

Με την Οδηγία 89/440/ΕΟΚ τροποποιήθηκε η Οδηγία 71/305/ΕΟΚ και αφαιρέθηκε η λέξη «έκδηλα» από τις υπερβολικά χαμηλές προσφορές, στοχεύοντας στη διεύρυνση του ελέγχου τους. Παράλληλα, με την Οδηγία αυτή εξειδικεύτηκαν ζητήματα σχετικά με τον έλεγχο των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, όπως η μέθοδος κατασκευής, οι τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί, οι εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες υπό τις οποίες ο προσφέρων θα εκτελέσει τις εργασίες ή η πρωτοτυπία της μελέτης.

Στην ελληνική απόδοση των Οδηγιών, στο άρθρο 28 παρ. 2 της ίδιας Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ και στο άρθρο 27 της Οδηγίας 93/36/ΕΟΚ χρησιμοποιήθηκε η ορολογία «υπερβολικά χαμηλές προσφορές», ενώ η ορολογία «ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές» που επικράτησε, συναντάται πρώτη φορά στην Οδηγία 89/440/ΕΟΚ που τροποποίησε την Οδηγία 71/305/ΕΟΚ και στην Οδηγία 90/531/ΕΟΚ για τους εξαιρούμενους τομείς.

Στις αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας 90/531/ΕΟΚ γίνεται μνεία στην υποχρέωση των αναθετουσών αρχών να ζητήσουν γραπτές διευκρινίσεις πριν απορρίψουν μια προσφορά, ενώ στο άρθρο 27 παρ. 5 ρυθμίζονται ειδικώς τα σχετικά ζητήματα και εισάγονται και καινοτομίες, όπως η χορήγηση εύλογης προθεσμίας για τη χορήγηση εξηγήσεων και το ενδεχόμενο λήψης κρατικής ενίσχυσης.

Με τα άρθρα 57 και 55 των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ, αντίστοιχα, ρυθμίζονται ειδικά τα ζητήματα σχετικά με τον εντοπισμό και την αντιμετώπισή τους. Στις εν λόγω ρυθμίσεις, εν αντιθέσει με τον γενικό κανόνα κατά τον οποίο απαγορεύονται συνεννοήσεις μεταξύ αναθέτουσας αρχής και οικονομικού φορέα, εισάγεται κατ’ εξαίρεση η υποχρέωση συνεννοήσεων μεταξύ τους για τον έλεγχο της σύνθεσης της προσφοράς, ενώ εξειδικεύονται ζητήματα σχετικά με το αντικείμενο των διευκρινίσεων.

Στις ισχύουσες Οδηγίες οι σχετικές με τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές διατάξεις είναι αυτές των άρθρων 69 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και 84 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Στην αιτιολογική σκέψη 103 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και την αντίστοιχη 108 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ αναφέρεται ότι οι προσφορές που φαίνονται αφύσικα χαμηλές ενδέχεται να βασίζονται σε τεχνικά, οικονομικά ή νομικά αβάσιμες παραδοχές ή πρακτικές και, αν ο οικονομικός φορέας δεν παράσχει ικανοποιητικές εξηγήσεις, η αναθέτουσα μπορεί να απορρίψει την προσφορά, ενώ υποχρεούται να το πράξει, αν η ασυνήθιστα χαμηλή τιμή είναι αποτέλεσμα της μη συμμόρφωσης με υποχρεωτική ενωσιακή νομοθεσία ή συμβατή προς αυτή εθνική νομοθεσία στους τομείς του κοινωνικού, εργατικού ή περιβαλλοντικού δικαίου, ή με διατάξεις του διεθνούς εργατικού δικαίου. Κατά τα λοιπά, οι διατάξεις των Οδηγιών επαναλαμβάνουν και εξειδικεύουν έτι περαιτέρω τις προγενέστερες διατάξεις.

ΙV. Οι εθνικές ρυθμίσεις

Τα άρθρα 88 και 89 του Ν. 4412/2016, όσον αφορά στις συμβάσεις που διέπονται από τις διατάξεις του Βιβλίου Ι, και το άρθρο 313, όσον αφορά στις συμβάσεις του Βιβλίου ΙΙ, αποτελούν τις ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου που ενσωματώνουν τις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 69 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και 84 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Μία ακόμη ρύθμιση που συνδέεται άμεσα με τον εντοπισμό των ασυνήθιστων χαμηλών προσφορών είναι αυτή του άρθρου 68 του Ν. 3863/2010, η οποία αφορά στις συμβάσεις φύλαξης και καθαριότητας.

Η τελευταία αυτή διάταξη, όπως προκύπτει από την οικεία αιτιολογική έκθεση, είχε ως σκοπό τη διασφάλιση των εργασιακών και ασφαλιστικών δικαιωμάτων των εργαζομένων σε εταιρείες φύλαξης και καθαριότητας και την αντιμετώπιση της εισφοροδιαφυγής. Με τη διάταξη αυτή οι οικονομικοί φορείς υποχρεούνται ήδη κατά την υποβολή της προσφοράς τους να προβούν σε μια ανάλυση του ύψους της, περιλαμβάνοντας σε αυτήν τα στοιχεία που προβλέπει ο νόμος. Η πρόβλεψη της εξ αρχής ανάλυσης του κόστους, χωρίς την προηγούμενη διάγνωση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής του ασυνήθιστα χαμηλού χαρακτήρα της προσφοράς, δεν φαίνεται να αντίκεται στο ενωσιακό δίκαιο[20]. Η υποχρέωση ανάλυσης της προσφοράς, η οποία ισοδυναμεί με μια πρώτη αιτιολόγηση της προσφοράς, έχει αποτελέσει αντικείμενο σφοδρών αντιπαραθέσεων και έχει συνδράμει στη δημιουργία ανεξάντλητης νομολογίας σχετικά με τον τρόπο αντιμετώπισης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών.

Έτερη πηγή διαμόρφωσης πλούσιας νομολογίας είναι ο τομέας των δημοσίων έργων, ιδίως μετά την προσθήκη με το άρθρο 32 του Ν. 4782/2021 της παραγράφου 5α στο άρθρο 88 του Ν. 4412/2016. Με τη διάταξη αυτή, η οποία εφαρμόζεται σε διαγωνιστικές διαδικασίες που εκκίνησαν μετά την 1.6.2022[21], θεσπίστηκε ένα κατώφλι για τον προσδιορισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών. Ο σκοπός του νομοθέτη είναι θεμιτός, αφού συνδέεται με τον περιορισμό των φαινομένων της υποβολής ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών που, προ της ενεργειακής κρίσης, είχαν κατακλύσει τους διαγωνισμούς δημοσίων έργων. Ωστόσο, ο αυτόματος εντοπισμός ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και η συνακόλουθη υποχρέωση αιτιολόγησής τους έχουν δημιουργήσει ένα ακόμη πεδίο οξείας αντιπαράθεσης. Ο εντοπισμός ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, όταν ενεργοποιείται η διαδικασία του άρθρου 88 παρ. 5α του Ν. 4412/2016 αποτελεί το ultimum refugium των οικονομικών φορέων για την ανατροπή της ανάθεσης.

V. Τα στάδια εντοπισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και η ακολουθητέα διαδικασία

Η εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής εκτίμηση του κατά πόσο συντρέχει περίπτωση ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς διενεργείται σε δύο στάδια. Σε πρώτο στάδιο, η αναθέτουσα αρχή εκτιμά αν η τιμή ή τα κόστη που προτείνονται με την προσφορά «φαίνονται» ασυνήθιστα χαμηλά. Στο στάδιο αυτό η αναθέτουσα αρχή οφείλει μόνο να εξετάσει αν οι υποβληθείσες προσφορές περιέχουν ένδειξη ικανή να δημιουργήσει την υποψία ότι ενδέχεται να είναι ασυνήθιστα χαμηλές[22].

Η διάταξη του άρθρου 88 παρ. 5α του Ν. 4412/2016 διευκολύνει τις αναθέτουσες αρχές στον εντοπισμό των προσφορών που «φαίνονται» ως ασυνήθιστα χαμηλές, προκειμένου να ενεργοποιηθεί η διαδικασία ελέγχου τους. Ο εντοπισμός αυτός αποτελεί υποχρέωση των αναθετουσών αρχών ούτως ή άλλως, με τη διαφοροποίηση ότι ο μαθηματικός τύπος τις υποχρεώνει να ενεργοποιήσουν τη διαδικασία διευκρινίσεων.

Κατά την εθνική νομολογία[23], σε περίπτωση που ο νόμος ή η διακήρυξη δεν καθορίζουν ένα συγκεκριμένο τύπο από τον οποίο τεκμαίρονται οι προσφορές που εμφανίζονται ως ασυνήθιστα χαμηλές, μόνον εφόσον προκύπτουν πράγματι αμφιβολίες ως προς τον χαρακτήρα των προσφορών ως ασυνήθιστα χαμηλές, οφείλει η αναθέτουσα αρχή να ζητήσει τις διευκρινίσεις, ενώ σε αντίθετη περίπτωση το άρθρο 88 δεν εφαρμόζεται. Στην περίπτωση αυτή η αναθέτουσα αρχή προβαίνει σε μία εκ πρώτης όψεως (prima facie) εκτίμηση του κατά πόσο οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές. Ως εκ τούτου, η έκταση της υποχρεώσεως για αιτιολόγηση, την οποίαν υπέχει η αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση που εκτιμά ότι η οικονομική προσφορά δεν φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή, είναι περιορισμένη[24]. Και ναι μεν η αναθέτουσα αρχή οφείλει καταρχάς να εξετάσει αν οι υποβληθείσες προσφορές περιέχουν ένδειξη ικανή να δημιουργήσει την υποψία ότι ενδέχεται να είναι ασυνήθιστα χαμηλές, ωστόσο, αν οι υποβληθείσες προσφορές δεν περιέχουν τέτοια ένδειξη, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνεχίσει τη διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση της συμβάσεως. Η αναθέτουσα αρχή διαθέτει καταρχήν ευρεία διακριτική ευχέρεια να χαρακτηρίσει συγκεκριμένη οικονομική προσφορά ως ασυνήθιστα χαμηλή, υποχρεούμενη, όμως, στην περίπτωση αυτή να καλέσει τον διαγωνιζόμενο, του οποίου την οικονομική προσφορά κρίνει ως ασυνήθιστα χαμηλή, προς παροχή των αναγκαίων διευκρινίσεων ως προς τη σύνθεση της προσφοράς του. Η άσκηση δε της διακριτικής αυτής ευχέρειας υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο ως προς την υπέρβαση των άκρων ορίων της.

Στο δεύτερο στάδιο, αν υφίστανται ενδείξεις ότι μια προσφορά ενδέχεται να είναι ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να προβεί στον έλεγχο της σύνθεσης της προσφοράς προκειμένου να βεβαιωθεί ότι πράγματι δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλή. Προς τούτο, υποχρεούται να δώσει στον οικείο προσφέροντα τη δυνατότητα να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους ο ίδιος εκτιμά ότι η προσφορά του δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλή[25].

Η ακολουθητέα διαδικασία είναι η εξής[26]: Η αναθέτουσα αρχή απευθύνει πρόσκληση προς τον προσφέροντα προκειμένου να εξηγήσει το κόστος και να προσκομίσει στοιχεία, η οποία πρέπει να διατυπώνει με σαφήνεια την πρόσκληση αυτή, προκειμένου να παράσχει στον προσφέροντα τη δυνατότητα να αποδείξει κατά τρόπο πλήρη και λυσιτελή τη σοβαρότητα της προσφοράς του, γεγονός το οποίο διαπιστώνεται κατόπιν εξέτασης των ειδικών περιστάσεων κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Ο προσφέρων μπορεί να υποβάλει, πέρα τις ενδεικτικώς αναφερόμενες στην παρ. 2 του άρθρου 88, όλες τις αιτιολογήσεις που κρίνει σκόπιμες, εν όψει της φύσης και των χαρακτηριστικών του έργου, άνευ οιουδήποτε περιορισμού, και προσκομίζει τα στοιχεία που τεκμηριώνουν τις αιτιολογήσεις αυτές, η δε αναθέτουσα αρχή λαμβάνει υπόψη για την αξιολόγηση της προσφοράς όλα τα κρίσιμα στοιχεία που αφορούν στην επίμαχη παροχή.

Όπως έχει αναφερθεί, η πρόταση που υποβάλλει ένας υποψήφιος έχει ένα περίπλοκο περιεχόμενο, δεν είναι μονολιθική, γεγονός που επιτρέπει στον υποψήφιο να συνδυάσει τα διάφορα στοιχεία της προσφοράς προκειμένου να προτείνει μια τιμή καθώς και όρους εκτελέσεως που θα καθιστούν την προσφορά του όσο το δυνατόν επωφελή για το δημόσιο συμφέρον[27]. Η αναθέτουσα αρχή δύναται, στο πλαίσιο του εκ μέρους της ελέγχου αν πρόκειται για ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά και προκειμένου να διασφαλισθεί ο υγιής ανταγωνισμός, να λαμβάνει υπόψη όλα τα κρίσιμα στοιχεία όσον αφορά στην επίμαχη προσφορά[28]. Μάλιστα, η όλη φιλοσοφία της ενωσιακής νομοθεσίας επιβάλει τον χαρακτηρισμό ως ασυνήθιστα χαμηλής μιας προσφοράς που ο υποψήφιος δεν ζητά αντιπαροχή, με αποτέλεσμα να μην είναι νόμιμη η αυτόματη απόρριψη προσφοράς με μηδενική τιμή[29].

Περαιτέρω, η αναθέτουσα αρχή οφείλει, κατά την παρ. 3 του άρθρου 88, να αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες σε συνεννόηση με τον προσφέροντα. Η συνεννόηση αυτή έχει την έννοια της διαβούλευσης, προκειμένου να αποσαφηνιστούν όλα τα στοιχεία που συνθέτουν την προσφορά του ώστε η αναθέτουσα αρχή να σχηματίσει πλήρη και σαφή εικόνα των στοιχείων αυτών και να εκφέρει ασφαλή κρίση ως προς το παραδεκτό της. Η αξιολόγηση των στοιχείων γίνεται κατόπιν διαλόγου της αναθέτουσας αρχής με τον προσφέροντα, τηρουμένων των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας. Κατά την αιτιολόγηση ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, στο πλαίσιο της διαδικασίας του ουσιαστικού διαλόγου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του προσφέροντος, ο τελευταίος δύναται να τροποποιήσει τις αρχικές παραδοχές της αιτιολόγησής του και να εισφέρει και νέα συμπληρωματικά στοιχεία προς τεκμηρίωση του αξιόπιστου χαρακτήρα της προσφοράς του[30].

Έτσι, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή απευθύνει γενική πρόσκληση προς τον προσφέροντα επειδή η προσφορά του τεκμαίρεται ως ασυνήθιστα χαμηλή βάσει μαθηματικού τύπου, πριν εκδώσει σχετική απόφαση περί αποκλεισμού, υποχρεούται να τον καλέσει με δεύτερη, ειδικότερη πρόσκληση, να διευκρινίσει περαιτέρω τα στοιχεία της προσφοράς του που εμφανίζονται ως ύποπτα και να τοποθετηθεί επ’ αυτών. Και τούτο διότι η διαδικασία αιτιολόγησης μιας ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς δεν είναι αυστηρά τυπική, αλλά αποτελεί διαδικασία διαλόγου μεταξύ του προσφέροντα και της αναθέτουσας αρχής, η θετική ολοκλήρωση της οποίας έχει, μάλιστα, ως νόμιμη συνέπεια ότι οι εξηγήσεις του προσφέροντα ως προς τον προσδιορισμό των οικονομικών μεγεθών της προσφοράς του αποτελούν δεσμευτικές συμφωνίες και τμήμα της υπό ανάθεση σύμβασης.

Οι ανωτέρω διατάξεις δεν έχουν, πάντως, την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, άνευ ετέρου, να καλεί κατ’ επανάληψη τον προσφέροντα να διευκρινίζει, επεξηγεί και συμπληρώνει τα τυχόν ελλιπή στοιχεία της αιτιολόγησης της προσφοράς του· σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, η αναθέτουσα αρχή, εφόσον αιτιολογεί πλήρως την κρίση της ότι η ελεγχθείσα προσφορά, κατόπιν ειδικής και σαφούς πρόσκλησης του προσφέροντος προς αιτιολόγηση αυτής, είναι αναμφίβολα ανεπαρκής, τερματίζει νομίμως τη διαδικασία διαλόγου με τον τελευταίο, χωρίς να υποχρεούται σε περαιτέρω κλήση του για υποβολή πρόσθετων διευκρινίσεων[31].

Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εκτιμήσει τις δοθείσες εξηγήσεις και να κρίνει αν η συγκεκριμένη προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή, σε μια τέτοια δε περίπτωση υποχρεούται να την απορρίψει. Για να θεωρηθεί επαρκής η αιτιολογία της ως προς το ότι, έπειτα από λεπτομερή ανάλυση, η επιλεγείσα προσφορά δεν κρίθηκε ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να εκθέσει τη συλλογιστική, βάσει της οποίας, αφενός, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, λαμβανομένων κυρίως υπόψη των οικονομικών χαρακτηριστικών της, η προσφορά αυτή συνάδει, μεταξύ άλλων, με τη νομοθεσία της χώρας εντός της οποίας πρέπει να παρασχεθούν οι υπηρεσίες, όσον αφορά στις αμοιβές του προσωπικού, τις εισφορές στο σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως και την τήρηση των κανόνων ασφάλειας και υγιεινής στον χώρο εργασίας, και, αφετέρου, βεβαιώθηκε ότι στην προσφερόμενη τιμή ενσωματώνονται όλες οι δαπάνες που προκύπτουν από τις τεχνικές πτυχές της εν λόγω προσφοράς[32].

Εξάλλου, δεν αποκλείεται μεν, καταρχήν, η αναθέτουσα αρχή να αιτιολογεί την κρίση της -περί επάρκειας ή μη των υποβληθεισών από τον διαγωνιζόμενο διευκρινίσεων για την οικονομική του προσφορά- αναφερόμενη και στην έγγραφη αιτιολόγηση που υποβλήθηκε σχετικώς[33], εκτός αν από τις διατυπώσεις της αναθέτουσας αρχής προκύπτει ότι αποδέχεται εν μέρει τις διευκρινίσεις, αλλά καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η προσφορά δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλή[34].

Η διαδικασία διαλόγου ολοκληρώνεται νομίμως οποτεδήποτε πληρωθούν, σωρευτικώς, οι εξής δύο αναγκαίες συνθήκες: αφενός να δόθηκε η δυνατότητα στον προσφέροντα να υποστηρίξει την προσφορά του κατά τρόπο πλήρη και λυσιτελή ως προς όλα τα σημεία που δημιούργησαν επιφυλάξεις και αφετέρου η αναθέτουσα αρχή να διαμόρφωσε ασφαλή κρίση ως προς το παραδεκτό της προσφοράς κατόπιν αποσαφήνισης όλων των κρίσιμων στοιχείων που τη συνθέτουν. Η μη πλήρωση έστω και μίας εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων καθιστά νομικώς πλημμελή τη διαδικασία ελέγχου της προσφοράς που φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή[35].

VI. Η αμφισβήτηση των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής

Οι ενδεχόμενες πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ελέγχου μιας προσφοράς που φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή δημιουργούν προστριβές στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων και γενούν διαφορές με άκρως τεχνικοοικονομικό περιεχόμενο. Και τούτο καθώς, κατά κανόνα, η αμφισβήτηση μιας προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής στηρίζεται σε παραμέτρους που κατά τον προσφεύγοντα δεν ελήφθησαν υπόψη από την αναθέτουσα αρχή, καθιστώντας την απόφασή της πλημμελώς αιτιολογημένη.

Εφόσον ένας προσφέρων, ο οποίος δεν βρίσκεται σε κατάσταση αποκλεισμού και πληροί τα κριτήρια επιλογής, ζητεί εγγράφως και αιτιολογημένα από την αναθέτουσα αρχή να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους δεν θεώρησε την επιλεγείσα προσφορά ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να παράσχει λεπτομερή απάντηση[36]. Στο σύστημα παροχής έννομης προστασίας του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016, η αιτιολόγηση αυτή μπορεί να δοθεί είτε εξ αρχής, ιδίως εφόσον έχουν προβληθεί σχετικά επιχειρήματα ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, είτε στη διαδικασία ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, με τη συμπληρωματική αιτιολογία που παρέχεται από την αναθέτουσα αρχή[37].

Σε περίπτωση που διαγωνιζόμενος προβάλλει ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ή ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς περί υποβολής ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς εκ μέρους άλλου διαγωνιζομένου, γεννάται αντίστοιχη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να απαντήσει επί των προβληθέντων ουσιωδών ισχυρισμών. Η απάντηση αυτή πρέπει να είναι νομίμως αιτιολογημένη, η δε νομιμότητα και επάρκεια της σχετικής αιτιολογίας αποτελεί αντικείμενο ελέγχου από την ΕΑΔΗΣΥ και, εν τέλει, από το αρμόδιο δικαστήριο[38].

Πάντως, ισχυρισμοί ερειδόμενοι μόνο στην κοστολόγηση της προσφοράς του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα που τους προβάλλει ή και άλλων υποψηφίων, σε σύγκριση ενδεχομένως και με τις τιμές του προϋπολογισμού, δεν συνιστούν απαραιτήτως ειδικούς και συγκεκριμένους, υπό την προεκτεθείσα έννοια, ισχυρισμούς περί του ασυνήθιστα χαμηλού της οικονομικής προσφοράς συνδιαγωνιζομένου, καθόσον η διαμόρφωση της προσφοράς κάθε διαγωνιζομένου συναρτάται με οικονομοτεχνικούς παράγοντες που καθορίζονται ενόψει των ιδίων αυτού δεδομένων[39]· ούτε καθίσταται, άνευ ετέρου, αδικαιολόγητα χαμηλή μια οικονομική προσφορά εκ μόνου του λόγου ότι οι παρασχεθείσες διευκρινίσεις ως προς συγκεκριμένα κονδύλια κρίνονται τελικώς ανεπαρκείς, καθόσον ενδέχεται η μη επαρκής αιτιολόγηση ως προς τα συγκεκριμένα κονδύλια, αυτοτελώς αξιολογούμενη, να μην επηρεάζει την αξιοπιστία και τη σοβαρότητα της υποβληθείσας προσφοράς, ενόψει, π.χ., του ύψους της επιβάρυνσης για ορισμένο κονδύλιο λόγω μη επαρκούς αιτιολόγησής του, σε συνδυασμό με το περιθώριο κέρδους της προσφοράς. Τα ανωτέρω ισχύουν, mutatis mutandis, και όταν η προσφορά τεκμαίρεται ως ασυνήθιστα χαμηλή κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 5α του αυτού άρθρου 88[40].

Αντίστοιχα, το ΔΕΕ[41] έκρινε ότι το δίκαιο της ένωσης δεν επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή οριζόντια υποχρέωση να αποφανθεί ρητώς αν ορισμένη προσφορά είναι ενδεχομένως ασυνήθιστα χαμηλή και μόνο σε περίπτωση που υπάρχει υποψία ότι μια προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή και αφού έχει τηρηθεί η διαδικασία ελέγχου με ακρόαση των ενδιαφερομένων, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εκδώσει τυπικώς αιτιολογημένη απόφαση αποδοχής ή απόρριψης της επίμαχης προσφοράς, το δε γεγονός ότι μια προσφορά δεν θεωρείται ως «ασυνήθιστα χαμηλή», χωρίς ειδική αιτιολογία, δεν μπορεί να οδηγήσει, αυτό το ίδιο, στην ακύρωση της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή, η δυνατότητα άσκησης αποτελεσματικής προσφυγής κατά της αποφάσεως ανάθεσης της επίμαχης σύμβασης επιτάσσει να έχουν οι προσφέροντες που θεωρούν ότι υφίστανται ζημία τη δυνατότητα να ασκήσουν προσφυγή κατά της απόφασης αυτής, προβάλλοντας ότι η επιλεγείσα προσφορά θα έπρεπε να έχει χαρακτηρισθεί ως «ασυνήθιστα χαμηλή».

Όπως αναφέρει στις προτάσεις του ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ, Μ. Campos Sánchez-Bordona [42], δεκτικές προσβολής είναι: α) σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ακολουθεί τη διαδικασία ακρόασης, η απόφαση με την οποία αποφαίνεται οριστικώς σχετικά με υπόνοιες μίας προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής, περατώνοντας τη διαδικασία, και β) σε περίπτωση σιωπηρής κρίσης, ελλείψει αμφιβολιών ως προς τη σοβαρότητα των προσφορών, η απόφαση ανάθεσης.

VII. Προβληματισμοί αναφορικά με το τεκμήριο καθορισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών βάσει μαθηματικού τύπου

Όπως προαναφέρθηκε, με το άρθρο 32 του Ν. 4782/2021, εισήχθη συγκεκριμένος μαθηματικός τύπος προσδιορισμού των προσφορών που φαίνονται ως ασυνήθιστα χαμηλές, με μοναδικό στοιχείο τη μέση έκπτωση που προκύπτει από τις παραδεκτές προσφορές. Ο συγκεκριμένος τρόπος υπολογισμού, συναρτήσει του μέσου όρου εκπτώσεων, είναι αντικειμενικός και δεν εισάγει διακρίσεις[43].

Εξάλλου, η διάταξη παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αποκλίνει από τον κανόνα του 10% και να κρίνει ότι συνιστούν ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές και προσφορές με μικρότερη ή καθόλου απόκλιση από το ως άνω ποσοστό. Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν έχει τη δυνατότητα να πράξει το αντίθετο, δηλαδή να κρίνει ότι μία προσφορά, αν και παρουσιάζει απόκλιση άνω του 10% από τη μέση έκπτωση, δεν εμφανίζεται ως ασυνήθιστα χαμηλή. Με λίγα λόγια, υπέχει δέσμια αρμοδιότητα να ενεργοποιήσει αυτόματα τον μηχανισμό του άρθρου 88 του Ν. 4412/2016, αν διαπιστώσει απόκλιση άνω του ποσοστού αυτού.

Ο άκαμπτος αυτός κανόνας ενδέχεται να εγείρει ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο, αφού κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΕ, ελλείψει ειδικού ορισμού της έννοιας της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, απόκειται στα κράτη μέλη και, ειδικότερα, στις αναθέτουσες αρχές να καθορίσουν τον τρόπο υπολογισμού κατώτατου ορίου πέραν του οποίου πρόκειται για ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά[44]. Στην απόφαση Veridos[45] το ΔΕΕ επανέλαβε την πάγια αυτή νομολογία του.

Έκρινε περαιτέρω ότι οι υποχρεώσεις που απορρέουν από τα άρθρα του ενωσιακού δικαίου σχετικά με τον εντοπισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών δεσμεύουν την αναθέτουσα αρχή μόνο στην περίπτωση που η αξιοπιστία μιας προσφοράς είναι, a priori, αμφίβολη και ότι η σύγκριση με τις άλλες υποβληθείσες προσφορές, ακόμη και αν σε ορισμένες περιπτώσεις είναι χρήσιμη για τον εντοπισμό κάποιας ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, δεν μπορεί, εντούτοις, να καθίσταται το μοναδικό κριτήριο που διαθέτει συναφώς η αναθέτουσα αρχή.

Μάλιστα, ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ, Μ. Campos Sánchez-Bordona[46], στις Προτάσεις του αναφέρει ότι δεν συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης εθνικός κανόνας δυνάμει του οποίου το μοναδικό κριτήριο για την αξιολόγηση προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής είναι η τιμή της να υπολείπεται κατά ένα συγκεκριμένο ποσοστό του μέσου όρου των προσφορών που υπέβαλαν οι λοιποί προσφέροντες και ότι ο σκοπός των Οδηγιών για τον εντοπισμό όλων των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών θα υπονομευόταν εάν οι εθνικοί κανόνες προέβλεπαν αμιγώς αριθμητικά κριτήρια (σε σχέση με τις λοιπές προσφορές) για τον καθορισμό των περιπτώσεων στις οποίες μια προσφορά θα μπορούσε να θεωρηθεί «ασυνήθιστα χαμηλή».

Η υπόθεση αυτή καταλήγει σε ένα συμπέρασμα ότι μία αναθέτουσα αρχή έχει την ευχέρεια να αξιολογεί προσφορές ως ασυνήθιστα χαμηλές, ακόμη και αν δεν μπορεί να εφαρμοστεί ο μαθηματικός τύπος και ότι ο συγκεκριμένος τύπος δεν μπορεί να αποτελεί μοναδικό στοιχείο αξιολόγησης. Ως προς το σκέλος αυτό, ο εθνικός νομοθέτης μερίμνησε, παρέχοντας τη σχετική ευχέρεια στην αναθέτουσα αρχή να αξιολογεί προσφορές ως ασυνήθιστα χαμηλές, ακόμη και αν δεν παρουσιάζουν απόκλιση άνω του 10% από τη μέση έκπτωση. Το ερώτημα είναι αν αυτή η ευχέρεια παρέχεται στην αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση που ναι μεν μία προσφορά παρουσιάζει απόκλιση άνω του προκαθορισμένου ποσοστού, ωστόσο η αναθέτουσα αρχή, λαμβάνοντας υπόψη άλλα διαθέσιμα στοιχεία (λ.χ., προσφορές σε αντίστοιχους διαγωνισμούς), δεν την αξιολογεί ως ύποπτη.

Έχει συναφώς κριθεί[47] ότι το αποτέλεσμα στο οποίο καταλήγει ένας μηχανισμός υπολογισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς ο οποίος στηρίζεται στον μέσο όρο των προσφορών είναι δυνατό να επηρεαστεί σε μεγάλο βαθμό από πρακτικές με σκοπό τον επηρεασμό του αποτελέσματος ενός διαγωνισμού, προκειμένου να διαφυλαχθεί πλήρως η πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας. Το αποτέλεσμα αυτό δεν πρέπει να έχει ένα άκαμπτο περιεχόμενο αλλά πρέπει να είναι δυνατό να αναθεωρηθεί από την αναθέτουσα αρχή εφόσον αυτό καθίσταται αναγκαίο αν ληφθούν υπόψη, μεταξύ άλλων, το επίπεδο του κατωφλιού ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς που ισχύει για τις προσφορές που υποβάλλονται στο πλαίσιο παρεμφερών διαγωνισμών και τα διδάγματα της κοινής πείρας.

Υπό τα δεδομένα αυτά μπορεί ευλόγως να υποστηριχθεί ότι ο, βάσει οριζόντιας διάταξης νόμου, άκαμπτος χαρακτήρας του μαθηματικού κριτηρίου προσδιορισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών παραβιάζει το ενωσιακό δίκαιο διότι αφαιρεί από την αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να εκτιμήσει ότι μία προσφορά δεν εμφανίζεται ως ύποπτη, αξιολογώντας τη βάσει συγκεκριμένων στοιχείων που σχετίζονται με το αντικείμενο της σύμβασης και όχι βάσει γενικών κανόνων. Η δυνατότητα, λοιπόν, απόκλισης από τον κανόνα του 10% θα έπρεπε να παρέχεται και στις περιπτώσεις που μία προσφορά υπερβαίνει το όριο που θέτει η νομοθεσία, προβλέποντας έστω την -κατ’ εξαίρεση- υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να εκδώσει ειδικά αιτιολογημένη απόφαση σχετικά με την κρίση της να μην καλέσει τον προσφέροντα για εξηγήσεις.

Υπό το σκεπτικό αυτό, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η μόνη σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία του άρθρου 88 παρ. 5α του Ν. 4412/2016 είναι η εξής: Η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται να εκκινήσει τη διαδικασία διαλόγου, αν με ειδικώς αιτιολογημένη απόφασή της τεκμηριώσει τους λόγους για τους οποίους οι προσφορές δεν φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές, ακόμη και αν υπερβαίνουν το όριο του 10%. Και στην περίπτωση, πάντως, που η αναθέτουσα αρχή ενεργοποιήσει τη διαδικασία του άρθρου 88 του Ν. 4412/2016, αν μετά την ενεργοποίηση της διαδικασίας δεν έχει σχηματίσει κρίση σχετικά με τον χαρακτήρα της προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής, μπορεί να μη συνεχίσει την περαιτέρω διαδικασία και να εκδώσει απόφαση, η οποία να παραπέμπει στην αιτιολόγηση του οικονομικού φορέα, κάμπτοντας με αυτόν τον τρόπο το τεκμήριο που δημιουργήθηκε εκ της εφαρμογής του μαθηματικού τύπου. Στην περίπτωση αυτή, αν άλλος οικονομικός φορέας εκτιμά ότι η κρίση της αναθέτουσας αρχής είναι εσφαλμένη, υποχρεούται είτε να επισημάνει τα σημεία της προσφοράς που είναι ύποπτα και να απαιτήσει εκ των προτέρων αιτιολόγηση, είτε να τα συμπεριλάβει στην προσφυγή του. Σε περίπτωση, δε, που η προσφυγή κριθεί βάσιμη, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στην αναθέτουσα αρχή προκειμένου να ολοκληρώσει τον διάλογο με τον οικονομικό φορέα, επί των σημείων που εμφανίζονται ύποπτα.

VIII. Η εγκύκλιος 9/2017

Ένα ακόμη ζήτημα που έχει ανακύψει κατά τον έλεγχο των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στα δημόσια έργα σχετίζεται με την εφαρμογή της υπ’ αριθ. 9/2017 (υπ’ αριθ. ΔΝΣβ’/οικ.29145/Φ.ΕΓΚΥΚΛ./25-4-2017) εγκυκλίου του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών. Σχετικά με το θέμα αυτό έχει διαμορφωθεί η άποψη ότι, εφόσον γίνει επίκληση της εγκυκλίου, οι οικονομικοί φορείς δεν μπορούν να αποκλίνουν από αυτήν και να προβούν σε αποσπασματική χρήση, επιλεκτικά, κάποιων άρθρων της εγκυκλίου, αλλά έχουν την υποχρέωση να την εφαρμόσουν στο σύνολό της. Σε περίπτωση, δε, εσφαλμένης χρήσης της εγκυκλίου, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα και δεν μπορεί να τον καλέσει για περαιτέρω διευκρινίσεις[48].

Ωστόσο, η ως άνω άποψη δεν είναι ορθή, εφόσον η εγκύκλιος δεν θεσπίζει υποχρεωτικό κανόνα δικαίου για τη σύνταξη των προσφορών, οι δε διαγωνιζόμενοι μπορούν να υπολογίσουν με διαφορετικό τρόπο τα οικεία μεγέθη, ενόψει των εκάστοτε ιδιαιτεροτήτων και συνθηκών, υπολογισμός που τελεί, σε κάθε περίπτωση, υπό την κρίση της αναθέτουσας αρχής κατά την αξιολόγηση της οικονομικής προσφοράς[49]. Ο βάσει των τυχόν εγκυκλίων υπολογισμός των απαιτούμενων για την κατασκευή του υπό ανάθεση έργου δαπανών δεν έχει την έννοια ότι, κατά την αιτιολόγηση προσφοράς που εμφανίζεται εκ πρώτης όψεως ως ασυνήθιστα χαμηλή, αποκλείεται η εκ μέρους διαγωνιζομένου επίκληση και απόδειξη της συνδρομής για την επιχείρησή του ειδικών συνθηκών αναφορικά με την εγκατάσταση και τη λειτουργία του συγκεκριμένου εργοταξίου, εν όψει των οποίων η δαπάνη εκτέλεσης του συγκεκριμένου έργου είναι μικρότερη (ή και μεγαλύτερη) από αυτή που θα προέκυπτε από την εφαρμογή των συντελεστών της Εγκυκλίου[50].

Σκοπός έκδοσης της εγκυκλίου είναι η παροχή διευκρινίσεων σχετικά με την ορθή εφαρμογή του άρθρου 53 παρ. 7 περ. θ’ του Ν. 4412/2016, ήτοι ο προσδιορισμός των Γενικών Εξόδων και του Εργολαβικού Οφέλους (ΓΕ-ΟΕ) στα δημόσια έργα, προς διευκόλυνση των αναθετουσών αρχών, και όχι ο εντοπισμός των ασυνήθιστα χαμηλά προσφορών. Στη διάταξη του άρθρου 88 παρ. 6 του Ν. 4412/2016, όπως ίσχυε κατά την έκδοση της εγκυκλίου, προβλεπόταν η έκδοση άλλων -μη δεσμευτικών- εγκυκλίων του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων για την εξειδίκευση των όρων χαρακτηρισμού μίας οικονομικής προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής ανά κατηγορία έργου και μελέτης και ανά εκτιμώμενη αξία σύμβασης και για την εκτίμηση των παρεχόμενων κατά τα ανωτέρω εξηγήσεων. Οι εν λόγω εγκύκλιοι δεν εκδόθηκαν, ενώ ήδη προβλέπεται η έκδοση κοινών υπουργικών αποφάσεων στις οποίες ορίζονται η μέθοδος και τα κριτήρια, δυνάμει των οποίων μία προσφορά κρίνεται ως ασυνήθιστα χαμηλή, αλλά και τα κριτήρια βάσει των οποίων μπορεί να αποκλίνουν από αυτές οι αναθέτουσες αρχές, οι οποίες αποφάσεις ομοίως δεν έχουν εκδοθεί. Άρα, προδήλως η υπ’ αριθ. 9/2017 εγκύκλιος δεν αφορά στο συγκεκριμένο ζήτημα ώστε να θεωρηθεί νομοθετικό κείμενο ικανό να παράξει ένα τεκμήριο ασυνήθιστα χαμηλή προσφοράς, πόσω μάλλον ικανό να δεσμεύσει την κρίση της αναθέτουσας αρχής.

Εξάλλου, η αναφορά στις υποσημειώσεις των σχετικών Πινάκων της Εγκυκλίου ότι: «Στη στήλη 2 τα προτεινόμενα ποσοστά επί του Προϋπολογισμού Υπηρεσίας (δημοπράτησης) που προέκυψαν (κατ’ ανάγκη) σε συναντήσεις της Ομάδας Εργασίας με Delphi method» αποδεικνύει τον ενδεικτικό χαρακτήρα των ποσοστών. Η άποψη ότι τα ποσοστά της εγκυκλίου είναι δεσμευτικά οδηγεί στο μη ανεκτό στη φιλοσοφία εντοπισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών ότι όλες οι προσφορές διαρθρώνονται κατά έναν ενιαίο τρόπο.

Άλλωστε, όπως έχει επισημανθεί, να στερείται ο υποψήφιος που επιθυμεί να αναλάβει το έργο από τη δυνατότητα να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους η τιμή που προτείνει είναι κατώτερη από αυτή που καθορίζουν τα επίσημα στοιχεία ισοδυναμεί με άρνηση των ευεργετικών συνεπειών που απορρέουν από τον θεμιτό ανταγωνισμό και με καταδίκη του υποψηφίου στον αυτόματο αποκλεισμό της προσφοράς του[51]. Άρα, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι τα ποσοστά της εγκυκλίου συνιστούν επίσημα στοιχεία, η απόκλιση από αυτά δεν αρκεί για να τεκμηριώσει τον ασυνήθιστα χαμηλό χαρακτήρα μιας προσφοράς. Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα με μόνη αιτιολογία την εσφαλμένη χρήση της εγκυκλίου ισοδυναμεί με αυτόματο αποκλεισμό, εφόσον δεν έχει προηγηθεί προηγουμένως ο διάλογος για την τεκμηρίωση του κόστους συγκεκριμένων σημείων της προσφοράς που εμφανίζονται ως ύποπτα.

 IX. Η υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας

Όπως προαναφέρθηκε, οι αναθέτουσες αρχές, κατά την εφαρμογή του άρθρου 88 του Ν. 4412/2016, οφείλουν να τηρούν την αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Υπό το σκεπτικό αυτό κρίθηκε[52] ότι, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ανακαλεί πράξεις διαγωνισμού ανάθεσης δημοσίας συμβάσεως συμμορφούμενη προς δικαστική απόφαση, με την οποία διαγνώστηκε πλημμέλεια της διαγνωστικής διαδικασίας ή προσφοράς οικονομικού φορέα, υποχρεούται, προς διασφάλιση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, να ανακαλέσει όμοιες πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας που αφορούν άλλους διαγωνιζόμενους οικονομικούς φορείς και φέρουν την ίδια πλημμέλεια, μολονότι διέφυγαν του δικαστικού ελέγχου. Έτσι, αν με απόφαση Δικαστηρίου (ή της ΕΑΔΗΣΥ) διαπιστωθούν πλημμέλειες της διαδικασίας που δεν σχετίζονταν με συγκεκριμένες προσφορές, αλλά αφορούσαν, αντικειμενικώς, την κατηγορία των διαγωνιζομένων των οποίων οι προσφορές εκτιμήθηκαν ως φαινομενικά ασυνήθιστα χαμηλές (εν προκειμένω η κλήση προς διευκρίνιση ήταν γενική και δεν λήφθηκε η γνώμη του αρμοδίου εισηγητικού οργάνου), η αναθέτουσα αρχή, τηρώντας το ενιαίο μέτρο κρίσης, οφείλει να επαναλάβει τη διαδικασία και για τους διαγωνιζόμενους που δεν είχαν προσβάλλει την απόφαση.

Η ως άνω κρίση, στο μέτρο που ο διαγωνιζόμενος που δεν προσέβαλε την απόφαση ενδέχεται να έχει καταστεί οριστικώς αποκλεισθείς, φαίνεται ότι αποτελεί μια κάμψη από τον κανόνα περί οριστικού αποκλεισμού, αφού η αρχή της ίσης μεταχείρισης δημιουργεί υποχρέωση στην αναθέτουσα αρχή να τον επαναφέρει. Αντίστοιχη είναι η κρίση του Συμβουλίου της Επικρατείας στην περίπτωση ανάκλησης απόφασης αποκλεισμού σε περίπτωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής με πράξη ή απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου[53].

Φαίνεται, λοιπόν, ότι δημιουργείται ένας νομολογιακός κανόνας κατά τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επαναφέρουν στη διαγωνιστική διαδικασία οριστικώς αποκλεισθέντες οικονομικούς φορείς, ανακαλώντας παράνομες διοικητικές πράξεις, κατ’ επίκληση των γενικών κανόνων περί ανάκλησης των παράνομων διοικητικών πράξεων.

Ο ως άνω κανόνας, ωστόσο, ενέχει μια αντίφαση με έτερη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος έως τον οριστικό αποκλεισμό οδήγησε παράλληλα σε συρρίκνωσή του μετά την επέλευση του οριστικού αποκλεισμού. Έτσι, έχει κριθεί ότι υποψήφιος, ο οποίος έχει ήδη οριστικά αποκλειστεί από τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης με απόφαση της αναθέτουσας αρχής επικυρωθείσα με απόφαση που απέκτησε ισχύ δεδικασμένου ή, ύστερα από προσφυγή άλλου υποψηφίου, με δικαστική απόφαση που απέκτησε ισχύ δεδικασμένου, δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της απόφασης περί ανάθεσης της συγκεκριμένης σύμβασης σε άλλον προσφέροντα προκειμένου να επιτύχει τη ματαίωση του διαγωνισμού και την επανάληψή του, ακόμη και αν επικαλείται σοβαρή παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού ή την παραβίαση του ενιαίου μέτρου κρίσης[54].

Παρατηρείται, λοιπόν, το παράδοξο η μεν αναθέτουσα αρχή να είναι υποχρεωμένη να εφαρμόσει το ενιαίο μέτρο κρίσης και να επαναφέρει τον αποκλεισθέντα υποψήφιο στη διαγωνιστική διαδικασία, ο αποκλεισθείς, όμως, υποψήφιος να μην μπορεί να προσβάλει με έννομο συμφέρον την παράλειψη της αναθέτουσας αρχής να τον επαναφέρει, αφού η έκδοση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής αποτελεί προϋπόθεση για την αναγνώριση εννόμου συμφέροντος.

Τη λύση στο αίνιγμα αυτό δίνει η νομολογία του ΔΕΕ[55] κατά την οποία ο οριστικώς αποκλεισθείς στερείται ενεργητικής νομιμοποίησης, δηλαδή καθίσταται τρίτος σε σχέση με τη διαγωνιστική διαδικασία. Ο οικονομικός αυτός φορέας, μόλις επέλθει ο οριστικός αποκλεισμός, εξομοιώνεται με οικονομικό φορέα που δεν υπέβαλε καν προσφορά ή που την απέσυρε ή δεν την ανανέωσε. Ο οικονομικός φορέας αυτός δεν μπορεί να επανέλθει στον διαγωνισμό, ούτε με δική του πρωτοβουλία, ούτε με πρωτοβουλία της αναθέτουσας αρχής. Η παράλειψή του να ενεργήσει κατά του αποκλεισμού του έχει ως συνέπεια την έλλειψη της ενεργητικής νομιμοποίησης, την εκούσια αποβολή από τον διαγωνισμό, χωρίς δυνατότητα επιστροφής.

Αντίθετη εκδοχή θα καθιστούσε τον οριστικό αποκλεισμό υπό αίρεση αποκλεισμό, καθιστώντας άνευ πρακτικού περιεχομένου τις διατάξεις της δικονομικής οδηγίας, αφού θα καθιστούσε κενό γράμμα τον καθορισμό ευλόγων αποκλειστικών προθεσμιών για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων που έχουν ως σκοπό, χάριν ασφάλειας δικαίου, να μην είναι πλέον δυνατή, μετά την εκπνοή τους, η προσβολή απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή η προβολή πλημμελειών της διαδικασίας ανάθεσης[56]. Εφόσον η αρχή της ασφάλειας δικαίου, η οποία δεσμεύει δυνάμει του δικαίου της Ένωσης κάθε εθνική αρχή επιφορτισμένη με την εφαρμογή του δικαίου αυτού, αντιτίθεται στη δυνατότητα κίνησης της συγκεκριμένης διαδικασίας μετά την εκπνοή των προθεσμιών που προβλέπει το εθνικό δίκαιο που έχει εφαρμογή κατά τον χρόνο των πράξεων των οποίων προβάλλεται ο παράνομος χαρακτήρας[57], δεσμεύει αντίστοιχα και τις αναθέτουσες αρχές σε περίπτωση που με δική τους πρωτοβουλία αμφισβητήσουν τη νομιμότητα των αποφάσεών τους, ιδίως στην περίπτωση που η αμφισβήτηση αυτή οδηγεί σε ανατροπή διαμορφωθεισών καταστάσεων. Όπως έχει επισημανθεί, λόγοι ασφάλειας δικαίου καθώς και αυτή η ίδια η οικονομία της δικονομικής οδηγίας δεν επιτρέπουν να ανοίξει εκ νέου συζήτηση περί της νομιμότητας μιας απόφασης η οποία έγινε δεκτή και δεν αμφισβητήθηκε όταν έπρεπε[58].

Συμπερασματικά, η ειδική φύση των δημοσίων συμβάσεων, επιτρέπει, αν όχι επιβάλλει, τη διαμόρφωση ενός ακόμη κανόνα, κατά παρέκκλιση από τα γενικώς ισχύοντα στο διοικητικό δίκαιο για την ανάκληση παράνομων διοικητικών πράξεων, ο οποίος θα θέτει ένα χρονικό όριο στη δυνατότητα αυτή. Να μην έχουν διαμορφωθεί καταστάσεις κατά τρόπο που δεν μπορεί να ανατραπούν με πρωτοβουλία του οικονομικού φορέα, ήτοι να μην έχει οριστικοποιηθεί ο αποκλεισμός του.

X. Επίλογος

Η περίπτωση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών συνιστά ένα γρίφο για δυνατούς λύτες. Ο εντοπισμός τους, άνευ της χρήσης μαθηματικού τύπου, είναι δυσχερής. Η αιτιολόγησή τους ομοίως, αφού απαιτεί να εξειδικευτούν όλες οι επιμέρους πτυχές και τα πλεονεκτήματα του υποψηφίου. Η αιτιολόγηση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής είναι ακόμη πιο δυσχερής, αφού πρέπει βάσει συγκεκριμένων στοιχείων να αποδείξει ότι η προσφορά δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα και είναι ζημιογόνα. Ιδίως όταν ο προϋπολογισμός της σύμβασης δεν περιλαμβάνει ανάλυση των σχετικών κονδυλίων η αιτιολόγηση γίνεται ακόμη πιο δυσχερής. Αλλά και η προβολή συγκεκριμένων ισχυρισμών εκ μέρους των θιγόμενων είναι δυσχερής, προκειμένου να μην απορριφθεί η προσφυγή ως αόριστη.

Όσον αφορά στα δημόσια έργα, παρά τις όποιες επιφυλάξεις ως προς τον εν μέρει άκαμπτο χαρακτήρα του μαθηματικού κριτηρίου, που ενδέχεται να διευκολύνει πρακτικές με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, είναι σημαντικό ότι πλέον οι αναθέτουσες αρχές έχουν στα χέρια τους ένα χρήσιμο εργαλείο που θα συμβάλει στην ανάσχεση του φαινομένου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών.

Ωστόσο, η διάταξη αυτή, παρά τη διευκόλυνση εντοπισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, έχει προκαλέσει ασυνήθιστα υψηλό αριθμό προσφυγών, στο κυνήγι του ιερού δισκοπότηρου της ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. Οι δε αναθέτουσες αρχές, χωρίς τη στελέχωση από εξειδικευμένο προσωπικό, βρίσκονται σε αδυναμία και αμηχανία ως προς τον τρόπο αντιμετώπισης των προσφυγών.

Τελικά, η προγενέστερη διάταξη του άρθρου 88 του Ν. 4412/2016 που προέβλεπε την έκδοση εγκυκλίων κινούνταν στην ορθή κατεύθυνση, αφού οι εγκύκλιοι δεν θα έθεταν ένα οριζόντιο ποσοστό, αλλά θα εξειδίκευαν τους κανόνες προσδιορισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών βάσει των ιδιαιτεροτήτων της σύμβασης. Αποδείχθηκε, ωστόσο, υπερβολικά φιλόδοξη και εντέλει ανεφάρμοστη, αφού ούτε το Υπουργείο δεν κατάφερε να βάλει κανόνες στην ευέλικτη διαδικασία ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και να διευκολύνει τις αναθέτουσες αρχές στο έργο τους. Αποτελεί, αν μη τι άλλο, χρέος των αρμοδίων Υπουργείων να εκδώσουν τις προβλεπόμενες από την οικεία διάταξη υπουργικές αποφάσεις, η ορθή εφαρμογή των οποίων θα αποτελέσει πολύτιμο εργαλείο για τους εφαρμοστές του νόμου και ανάχωμα στο κύμα των προδικαστικών προσφυγών.

[1] Βλ. Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα ΔΕΚ Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer της 5ης Ιουνίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:314, σημεία 25, 28 και 30.

[2] Απόφαση ΔΕΕ της 5ης Απριλίου 2017, C-298/15, «Borta» UAB, EU:C:2017:266.

[3] Απόφαση ΔΕΕ της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, C–223/16, Casertana Costruzioni Srl, EU:C:2017:685.

[4] Απόφαση ΔΕΚ της 29ης Απριλίου 2004, C–496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236.

[5] Όπως γλαφυρά αναφέρει ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ, Michal Bobek, στις Προτάσεις του της 28ης Μαΐου 2020, στην υπόθεση Tax‑Fin‑Lex d.o.o., C‑367/19, EU:C:2020:400, σημεία 2 και 3: «Αν αφεθούν κατά μέρος οι παθιασμένες συζητήσεις που η φύση του αριθμού μηδέν έχει προκαλέσει στο πεδίο των μαθηματικών, είναι πιθανόν ένα τέτοιο ζήτημα τιθέμενο από τη νομική σκοπιά σε έναν αμύητο να τον κάνει να κοιτάξει τους νομικούς με έκπληκτο βλέμμα στο οποίο αυτοί είναι τόσο συνηθισμένοι όταν προσπαθούν να εξηγήσουν το επάγγελμά τους. Ο αμύητος μάλιστα ίσως παρατηρήσει τότε, όχι χωρίς σαρκασμό, ότι μόνον οι νομικοί είναι ικανοί να πραγματεύονται το τίποτα (κυριολεκτικά) σε σελίδες επί σελίδων. Εντούτοις, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων όπως στα μαθηματικά, το μηδέν φαίνεται να είναι ένας μοναδικός αριθμός, που δύσκολα μπορεί να τοποθετηθεί στα υφιστάμενα συστήματα ανάλυσης».

[6] Απόφαση ΔΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:640, σκέψη 67.

[7] Βλ. Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer της 5ης Ιουνίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:314, σημείο 32.

[8] Απόφαση ΔΕΕ της 18ης Δεκεμβρίου 2014, C‑568/13, Data Medical Service Srl, EU:C:2014:2466, σκέψη 49.

[9] Απόφαση ΔΕΕ της της 10ης Σεπτεμβρίου 2020, C‑367/19, Tax‑Fin‑Lex d.o.o., EU:C:2020:685, σκέψη 32, βλ. και τις από 13 Ιανουαρίου 1982 του Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ Gerhard Reischl, 76/81, SA Transporoute et travaux, ECLI:EU:C:1982:2, με παραπομπή στο άρθρο 32 του κανονισμού του Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου της 6ης Νοεμβρίου 1974.

[10] Απόφαση ΔΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:640, σκέψη 84.

[11] Αποφάσεις ΔΕΚ της 10ης Φεβρουαρίου 1982, 76/81, SA Transporoute et travaux, EU:C:1982:49, σκέψεις 17 και 18, της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Fratelli Costanzo SpA, EU:C:1989:256, σκέψη 20.

[12] Απόφαση ΔΕΚ της 29ης Μαρτίου 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko κ.λπ., EU:C:2012:191, σκέψη 29.

[13] ΣτΕ 296/2024.

[14] Βλ. αιτιολογική σκέψη 40 και άρθρο 69 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και αιτιολογική σκέψη 55 και άρθρο 84 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ.

[15] Απόφαση ΔΕΚ της 24ης Ιουλίου 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00, EU:C:2003:415, σκέψη 95.

[16] Απόφαση ΔΕΕ της 18ης Δεκεμβρίου 2014, C‑568/13, Data Medical Service Srl, EU:C:2014:2466, σκέψη 44.

[17] Στα Ελληνικά «οι προσφορές είναι έκδηλα υπερβολικά χαμηλές σε σχέση με το έργο», στα αγγλικά «tenders are obviously abnormally low in relation to the transaction», στα γαλλικά «des offres presentent manifestement un caractere anormalement bas par rapport a la prestation».

[18] Στην ελληνική γλώσσα, η φράση αποδόθηκε ως «προσφορές προφανώς ανωμάλως χαμηλές».

[19] Αποφάσεις ΔΕΚ της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Fratelli Costanzo SpA, EU:C:1989:256, σκέψη 27 infine, της 18ης Ιουνίου 1991, C-295/89, Donà Alfonso κατά Consorzio per lo sviluppo industriale del Comune di Monfalcone, EU:C:1991:255.

[20] Απόφαση ΔΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:640, σκέψη 66.

[21] ΣτΕ 7μ 726/2022.

[22] Απόφαση ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2023, C‑101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux, EU:C:2023:396, σκέψεις 71 και 72.

[23] ΣτΕ 7μ 762/2022.

[24] Απόφαση ΔΕΕ, ό.π., σκέψη 75.

[25] Απόφαση ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2023, C‑101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux, EU:C:2023:396, σκέψη 73.

[26] ΣτΕ 1555/2022.

[27] Βλ. Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer της 5ης Ιουνίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:314, σημείο 51.

[28] Απόφαση ΔΕΚ της 29ης Μαρτίου 2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko κ.λπ., EU:C:2012:191, σκέψεις 29 και 30.

[29] Απόφαση ΔΕΕ της της 10ης Σεπτεμβρίου 2020, C‑367/19, Tax‑Fin‑Lex d.o.o., EU:C:2020:685, σκέψεις 30 και 31.

[30] ΣτΕ 627/2025.

[31] ΣτΕ 292/2024, 2128/2022.

[32] Απόφαση ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2023, C‑101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux, EU:C:2023:396, σκέψη 74.

[33] ΣτΕ 292/2024, ΕΑ 346/ 2011, 1260/2010.

[34] ΣτΕ 292/2024.

[35] ΣτΕ 292/2024, 2128/2022, 1555/2022, 726/2022, 832/2021, 199/2021.

[36] Απόφαση ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2023, C‑101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux, EU:C:2023:396, σκέψη 80. Η ως άνω κρίση του ΔΕΕ, αν και αφορά υπόθεση που δεν εφαρμόζονται οι Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις αλλά ο δημοσιονομικός κανονισμός, ενισχύει την άποψη που έχω εκφράσει σχετικά με την έλλειψη εννόμου συμφέροντος προσβολής των προσφορών ανταγωνιστών εκ μέρους διαγωνιζομένων που δεν έχουν υποβάλει παραδεκτή προσφορά (βλ. Β. Χατζηγιαννάκης, Το έννομο συμφέρον στο στάδιο αξιολόγησης των προσφορών – Μία αχτίδα φωτός στο τούνελ του οριστικού αποκλεισμού, ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 11/2024, σελ. 1008 – 1012).

[37] Η δυνατότητα αυτή υποβολής συμπληρωματικής αιτιολογίας, η οποία συνιστά νέα αιτιολογία, έχει υιοθετηθεί μεν από την εθνική νομολογία (ΣτΕ 1508/2024, 1399/2023, 1000/2022, 1855/2021, 1419/2021, ΕΑ 61/2017, 298, 107/2016), ωστόσο δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι είναι συμβατή με το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, στο μέτρο κατά το οποίο οι προσφέροντες πρέπει να γνωρίζουν τους λόγους που οδήγησαν στην έκδοση μιας πράξης, όχι μόνον για να μπορούν να προασπίσουν τα δικαιώματά τους υπό τους καλύτερους δυνατούς όρους, αλλά και για να μπορούν να αποφασίσουν, έχοντας πλήρη γνώση όλων των στοιχείων, αν τους συμφέρει να προσφύγουν ενώπιον του αρμόδιου δικαιοδοτικού οργάνου (απόφαση ΔΕΕ της 11ης Μαΐου 2023, C‑101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux, EU:C:2023:396, σκέψη 89), συνθήκη η οποία θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι συντρέχει και στην περίπτωση προσφυγής ενώπιον οιονεί δικαιοδοτικού οργάνου. Και πάντως, η δυνατότητα αντίκρουσης της συμπληρωματικής αιτιολογίας εντός μόλις 5 ημερών παραβιάζει το άρθρο 2γ της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ.

[38] ΣτΕ 292/2024, 726/2022, 1425/2005, ΣτΕ ΕΑ 208/2020, 164/2020, 12/2020 κ.ά.

[39] ΣτΕ 292/2024, ΕΑ 208/2020, 164/2020, 20/2020, 12/2020 κ.ά.

[40] ΣτΕ 292/2024, 1555/2022.

[41] Απόφαση ΔΕΕ της 15ης Σεπτεμβρίου 2022, C-669/20, Veridos, EU:C:2022:684, σκέψεις 42, 44, 46 και 47.

[42] Βλ. Προτάσεις της από 24 Φεβρουαρίου 2022, C-669/20, Veridos, EU:C:2022:136, σημείο 72.

[43] Απόφαση ΔΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2001, Lombardini και Mantovani, C 285/99 και C 286/99, EU:C:2001:640, σκέψη 69.

[44] Αποφάσεις ΔΕΕ της 18ης Δεκεμβρίου 2014, C‑568/13, Data Medical Service Srl, EU:C:2014:2466, σκέψη 49, της 27ης Νοεμβρίου 2001, Lombardini και Mantovani, C‑285/99 και C‑286/99, EU:C:2001:640, σκέψη 67.

[45] Απόφαση ΔΕΕ της 15ης Σεπτεμβρίου 2022, C-669/20, Veridos, EU:C:2022:684, σκέψεις 34 έως 41.

[46] Βλ. Προτάσεις της από 24 Φεβρουαρίου 2022, C-669/20, Veridos, EU:C:2022:136, σημεία 41 και 43.

[47] Απόφαση ΔΕΚ της 27ης Νοεμβρίου 2001, Lombardini και Mantovani, C-285/99 και C-286/99, EU:C:2001:640, σκέψη 73.

[48] ΔΕφΑθ 2208/2023, ΕΑΔΗΣΥ 538/2024, 460, 461/2022, Σ955/2022 (a contrario), ΑΕΠΠ 811, 812, 813/2020.

[49] ΣτΕ ΕΑ 83/2017, 208/2020, ΔΕφΠατρών 9/2022, ΔΕφΑθ252/2020.

[50] ΣτΕ ΕΑ 208/2020, 769/2005, 280/2005, 279/2005, ΔΕφΑθ 252/2020, ΔΕφΠατρών 9/2022, ΔΕφΚομ 90/2022, ΑΕΠΠ 627/2022, 630/2022, 729/2022

[51] Βλ. Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ, Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, της 5ης Ιουνίου 2001, C-285-6/99, Lombardini και Mantovani, EU:C:2001:314, σημείο 51.

[52] ΣτΕ ΕΑ 278/2021.

[53] ΣτΕ 7μ 94 και 95 /2025.

[54] ΣτΕ ΕΑ 80/2023.

[55] Απόφαση ΔΕΕ της 9ης.2.2023, VZ, C-53/22, EU:C:2023:88, σκέψη 39.

[56] Απόφαση ΔΕΕ της 29ης Απριλίου 2025, Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, C‑452/23, EU:C:2025:284, σκέψη 67.

[57] Αποφάσεις ΔΕΕ της 29ης Απριλίου 2025, Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, C‑452/23, EU:C:2025:284, σκέψη 68, της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod κ.λπ., C‑496/18 και C‑497/18, EU:C:2020:240, σκέψεις 90 και 102.

[58] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΕ, Manuel Campos Sánchez-Bordona, της 6ης Φεβρουαρίου 2025, C-82/24, Veolia Water Technologies κ.λπ., EU:C:2025:66, σημείο 44.