ΕλΣυν Α’ Ελάσσονα Ολομέλεια 171/2023 – Tροποποίηση ουσιώδους όρου της αρχικής σύμβασης κατά τη διάρκεια εκτέλεσής της και ειδικότερα τροποποίηση στη σύνθεση της αναδόχου ένωσης εταιρειών

Το Δικαστήριο κρίνει ότι ορθώς ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, με τον πρώτο λόγο αναθεώρησης, ότι το Έβδομο Τμήμα πλημμελώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης, υπολαμβάνοντας ότι η βάσει αυτού διαδοχή στο πρόσωπο των μελών της ένωσης συντελείται αποκλειστικά και μόνο λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης και όχι, όπως εν προκειμένω, λόγω μεταβίβασης (εκχώρησης) της σύμβασης από τα μέλη σε τρίτο οικονομικό φορέα, που αποτελεί, διακριτή της εταιρικής αναδιάρθρωσης, περίπτωση διαδοχής προβλεπόμενη στο εν λόγω άρθρο και εσφαλμένως δεν προέβη περαιτέρω το Τμήμα στην εξέταση των προϋποθέσεων εφαρμογής της περίπτωσης αυτής. Κατόπιν τούτων, παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναθεώρησης, που άπτονται του ζητήματος της υποκατάστασης συνεπεία εταιρικής αναδιάρθρωσης, κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. ββ΄ του ν. 4412/2016.
Αναγκαία προϋπόθεση για να συντελεστεί νομίμως η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου, κατά το άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης (βλ. και το αντίστοιχο άρθρο της ΕΣΥ), χωρίς προσφυγή σε νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, είναι να πληροί το άλλο μέλος της ένωσης/ή ο άλλος οικονομικός φορέας που θα υπεισέλθει στη θέση τoυ αρχικού μέλους της αναδόχου ένωσης τα ποιοτικά κριτήρια που καθορίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης. Στην υπό κρίση περίπτωση, η νέα ανάδοχος ένωση θα στηριχθεί για την κάλυψη των τασσόμενων από τη διακήρυξη κριτηρίων τεχνικής – επαγγελματικής ικανότητας και χρηματοοικονομικής επάρκειας όχι στις ικανότητες τρίτων κατ’ ουσίαν φορέων που δεν έλαβαν μέρος στην αρχική διαδικασία ανάθεσης, αλλά στις ικανότητες των εξερχόμενων από την ένωση εταιρειών, οι οποίες μάλιστα είχαν αξιολογηθεί στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και κρίθηκε ότι πληρούσαν τα τεθέντα κριτήρια. Το Δικαστήριο κρίνει ότι στην προκειμένη περίπτωση δύναται να πληρωθεί η προαναφερόμενη προϋπόθεση του άρθρου 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης (βλ. και το αντίστοιχο άρθρο 17 παρ. 10 της ΕΣΥ) κατ’ επίκληση δάνειας τεχνικής ικανότητας και δάνειας χρηματοοικονομικής επάρκειας, εφόσον διαπιστωθεί ότι πληρούνται πράγματι τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη κριτήρια επιλογής και υπό τον όρο ότι η υποκατάσταση δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή εφαρμογής των διατάξεων του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016. Η, υπό τις προαναφερόμενες συνθήκες, αποχώρηση των δύο μελών της αναδόχου ένωσης και η μετεξέλιξή τους σε παρόχους δάνειας τεχνικής ικανότητας και χρηματοοικονομικής επάρκειας για την κάλυψη των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής της νέας ένωσης, σε συνδυασμό με την εισδοχή στο νέο σχήμα της εταιρείας «… Α.Ε.», της οποίας αποκλειστικός μέτοχος είναι η αποχωρούσα εταιρεία «… Α.Ε.» (θυγατρική κατά 100% του απερχόμενου μέλους) και η εξ αυτών προκύπτουσα αναδιαμόρφωση των εσωτερικών σχέσεων και ρόλων των αρχικών μελών της ένωσης, ενόψει των ανωτέρω παρατιθέμενων όρων υπό τους οποίους λαμβάνει χώρα, δεν συνιστά, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης που επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Το Δικαστήριο εκτιμά περαιτέρω ότι με την επίμαχη υποκατάσταση δεν μεταβάλλεται η συνολική φύση και ο χαρακτήρας της σύμβασης, ούτε διαφοροποιείται το αντικείμενο και ο τρόπος εκτέλεσης αυτής.
Το Δικαστήριο κρίνει τέλος αναγκαίο για την ασφαλή διάγνωση της υπόθεσης και τη διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ένδικης προσφυγής αναθεώρησης, προκειμένου εντός προθεσμίας 15 ημερών από την κοινοποίηση της παρούσας, να προσκομιστούν τα ακόλουθα: 1) επικαιροποιημένα στοιχεία αναφορικά με τη διασφάλιση της χρηματοδότησης για την εκτέλεση της επίμαχης σύμβασης και 2) με επιμέλεια της αναθέτουσας αρχής, α) στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ο χρόνος έναρξης της εκτέλεσης και το στάδιο στο οποίο τελεί η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και β) επικαιροποιημένα (εν ισχύι) όλα τα αναγκαία για την ανάθεση της σύμβασης δικαιολογητικά των εταιρειών «… Α.Ε.» και «…LLC», καθώς επίσης και επικαιροποιημένα (εν ισχύι) δικαιολογητικά περί μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 του ν. 4412/2016 και τον ισολογισμό του έτους 2021 της παρέχουσας δάνεια χρηματοοικονομική επάρκεια εταιρείας «… Α.Ε.». Τα δικαιολογητικά δε αυτά πρέπει να έχουν αξιολογηθεί και συνεκτιμηθεί με το σύνολο των ήδη προσκομισθέντων δικαιολογητικών από τα αρμόδια προς τούτο όργανα της αναθέτουσας αρχής (γνωμοδοτικό και αποφασίζον), τα οποία απαιτείται να εκφέρουν πλήρως αιτιολογημένη κρίση σχετικά με το αν πληρούνται τα ποιοτικά κριτήρια που καθορίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή στη διακήρυξη και παρέχονται τα εχέγγυα για την εκτέλεση της σύμβασης από το νέο σχήμα.

Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης:

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΣΕ Α’ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια, στις 5 Οκτωβρίου 2022, με την εξής σύνθεση: Ιωάννης Σαρμάς, Πρόεδρος, Σωτηρία Ντούνη, Γεωργία Μαραγκού και Μαρία Αθανασοπούλου, Αντιπρόεδροι, Αγγελική Μυλωνά, Κωνσταντίνος Εφεντάκης, Δέσποινα Τζούμα, Δημήτριος Τσακανίκας, Κωνσταντίνος Παραθύρας, Κωνσταντίνος Κρέπης, Γεωργία Παπαναγοπούλου, Νικολέτα Ρενεση, Ιωάννης Βασιλόπουλος και Νικόλαος Βόγκας, Σύμβουλοι.

Γενικός Επίτροπος Επικρατείας: Σταμάτιος Πουλής.
Για να δικάσει την από 20.09.2022 (ΑΒΔ 7095/2022) κοινή προσφυγή των ενώσεων εταιρειών: 1) «… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» που εδρεύει στην Αθήνα (διεύθυνση, ΑΦΜ) και εκπροσωπείται νόμιμα, και ενός εκάστου των μελών της, ήτοι: α. της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «… Α.Ε.», που εδρεύει στη Ρόδο (διεύθυνση, ΑΦΜ), νομίμως εκπροσωπούμενης και β. της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Αθήνα (διεύθυνση, ΑΦΜ), νομίμως εκπροσωπούμενης και 2) «… Α.Ε. … LLC – … ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Αθήνα (διεύθυνση) και εκπροσωπείται νόμιμα και ενός εκάστου των μελών της, ήτοι: α. της εταιρείας με την επωνυμία «… LLC», που εδρεύει στο … Αττικής (διεύθυνση, ΑΦΜ), νομίμως εκπροσωπούμενης, β. της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στη Ρόδο (διεύθυνση, ΑΦΜ), νομίμως εκπροσωπούμενης και γ. της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «… ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Αθήνα (διεύθυνση, ΑΦΜ) νομίμως εκπροσωπούμενης. Οι ανωτέρω προσφεύγουσες παραστάθηκαν διά του πληρεξούσιου δικηγόρου Βασιλείου Χατζηγιαννάκη (ΑΜ ΔΣΑ 28288) και διά δηλώσεως του άρθρου 231 παρ. 1 του ν. 4700/2020 του πληρεξούσιου δικηγόρου Χρήστου Κυραλίδη (ΑΜ ΔΣ Θεσσαλονίκης 5977).
Με την ανωτέρω προσφυγή ζητείται η αναθεώρηση της …/2022 απόφασης του Εβδόμου Τμήματος (5ο Διακοπών) του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Ο πρωτοβάθμιος οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης με την επωνυμία «…», που εδρεύει στην …. (διεύθυνση), νομίμως εκπροσωπούμενος, παραστάθηκε διά δηλώσεως του άρθρου 231 παρ. 1 του ν. 4700/2020 του πληρεξούσιου δικηγόρου Σπυρίδωνος Κολοβατιανού (ΑΜ ΔΣ Άμφισσας 39).
Το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, παραστάθηκε διά του Νομικού Συμβούλου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των προσφευγουσών Βασίλειο Χατζηγιαννάκη, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναθεώρησης και ζήτησε την παραδοχή της προσφυγής.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος δήλωσε ότι επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου. Και
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά την από 5.10.2022 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της προσφυγής αναθεώρησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε στις 9 Νοεμβρίου 2022 σε τηλεδιάσκεψη με τη χρήση της επίσημης κρατικής πλατφόρμας e:Presence.gov.gr, σύμφωνα με το άρθρο 295 παρ. 2 του ν. 4700/2020, με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από τον Πρόεδρο Ιωάννη Σαρμά και τον Σύμβουλο Ιωάννη Βασιλόπουλο που είχαν κώλυμα καθώς και τον Σύμβουλο Νικόλαο Βόγκα, που αποχώρησε από τη διάσκεψη (άρθρα 293 παρ. 3 του ν. 4700/2020 και 18 παρ. 5 του ν. 4820/2021).

Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Δέσποινας Τζούμα και
Αφού σκέφθηκε κατά τον νόμο
Αποφάσισε τα εξής:

1. Για την άσκηση της υπό κρίση προσφυγής καταβλήθηκαν τα νόμιμα
παράβολα (βλ. τα ηλεκτρονικά παράβολα με κωδικό πληρωμής 53331091495303200012 και 53324559595303200089).
2. Με την ένδικη προσφυγή, όπως οι λόγοι της αναπτύσσονται με το νομίμως κατατεθέν στις …2022 υπόμνημα, ζητείται η αναθεώρηση της …/2022 απόφασης του Εβδόμου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε η από … 2022 (με ΑΒΔ …/2022) κοινή προσφυγή των ανωτέρω προσφευγουσών καθώς και η υπέρ αυτών παρέμβαση του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «…» για την ανάκληση της …/2022 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή της 1ης Τροποποίησης της …/2019 σύμβασης παροχής υπηρεσιών με τίτλο «…», που αφορά στην τροποποίηση ουσιώδους όρου της αρχικής σύμβασης και, ειδικότερα, στη σύνθεση της αναδόχου ένωσης εταιρειών (ΕλΣυν Ολ. 2135/2020, σκ. 12).
3. Η κρινόμενη προσφυγή, η οποία έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των προβαλλόμενων με αυτή λόγων.
4. Ο πρωτοβάθμιος οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης με την επωνυμία «…» (αναθέτουσα αρχή), ο οποίος άσκησε νομίμως παρέμβαση ενώπιον του Εβδόμου Τμήματος κατά του κύρους της …/2022 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου, παραδεκτώς παρεμβαίνει στην παρούσα δίκη, με την από …2022 «παρέμβαση – υπόμνημα», που κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου τασσόμενος υπέρ της παραδοχής της προσφυγής αναθεώρησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης (ΕλΣυν Ολ. 1312, 1309, 1305/2022).
5. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄ 147/διόρθ. σφαλμ. Α΄ 200) προβλέπει στο άρθρο 18, υπό τον τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας ταυ περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221) ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού (…) Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων. Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλίζεται η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των διατιθέμενων προς το σκοπό αυτό δημοσίων πόρων (…)».
6. Περαιτέρω, στο άρθρο 132 του ως άνω ν. 4412/2016, υπό τον τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζονται τα εξής: «1. Οι συμβάσεις (…) μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης (…) δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία: αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄, ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (…) 4. Η τροποποίηση σύμβασης (…) κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση (…) ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) (…) δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1. 5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 (…)».
7. Στο Προοίμιο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όπως διορθώθηκε (L135/24.5.2016), αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη (110) σχετικά με την υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου από νέο ανάδοχο: «Σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ο ανάδοχος δεν θα πρέπει, επί παραδείγματι όταν η σύμβαση καταγγέλλεται λόγω πλημμελούς εκτέλεσης, να αντικαθίσταται από άλλον οικονομικό φορέα χωρίς να πραγματοποιηθεί προκήρυξη νέου διαγωνισμού. Ωστόσο, ο ανάδοχος που εκτελεί τη σύμβαση θα πρέπει να μπορεί, ιδίως εάν η σύμβαση έχει ανατεθεί σε περισσότερες από μία επιχειρήσεις, να υποστεί ορισμένες διαρθρωτικές μεταβολές κατά την εκτέλεση της σύμβασης, όπως καθαρά εσωτερική αναδιοργάνωση, εξαγορές (…). Οι εν λόγω διαρθρωτικές μεταβολές δεν θα πρέπει να συνεπάγονται αυτομάτως απαίτηση έναρξης νέων διαδικασιών προμήθειας για όλες τις δημόσιες συμβάσεις τις οποίες εκτελεί ο εν λόγω προσφέρων». Περαιτέρω, στην αιτιολογική σκέψη (111) της ίδιας Οδηγίας αναφέρεται: «Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει, στις ίδιες τις συμβάσεις, να έχουν τη δυνατότητα να προβλέπουν τροποποιήσεις μέσω ρητρών αναθεώρησης ή προαίρεσης· εντούτοις, οι εν λόγω ρήτρες δεν θα πρέπει να τους παρέχουν απεριόριστη διακριτική ευχέρεια (…)».
8. Από τις διατάξεις που παρατέθηκαν στη σκέψη 6, ερμηνευόμενες υπό το φως των αρχών που αποκρυσταλλώνονται στο άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (σκέψη 5), καθώς και των ως άνω αναφερόμενων στη σκέψη 7 αιτιολογικών σκέψεων, συνάγονται τα ακόλουθα: Η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου από νέο ανάδοχο, που δεν έλαβε μέρος στον οικείο διαγωνισμό και του οποίου η επιλογή δεν στηρίχθηκε στη σύγκριση της προσφοράς του με αυτές τυχόν άλλων υποψηφίων, θεωρείται μεταβολή ενός από τους ουσιώδεις όρους (essentialia negotii) της δημόσιας σύμβασης (ήτοι του προσώπου του αντισυμβαλλομένου) και, ως εκ τούτου, συνιστά, κατ’ αρχήν, ουσιώδη τροποποίηση αυτής, η οποία συνεπάγεται την υποχρέωση εκκίνησης νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, καθώς εγείρει ζητήματα παραβίασης των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων (απόφ. ΔΕΕ της 3.2.2022, Advania Sverige AB, C-461/20, σκ. 18, πρβλ. απόφ. της 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, σκ. 40, 47, ΕλΣυν Ολ. 2497/2020). Ωστόσο, κατ’ εξαίρεση, ένας νέος ανάδοχος μπορεί να υποκαταστήσει εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικώς η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, χωρίς τη διενέργεια νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης, στις περιπτώσεις που προβλέπονται περιοριστικά στο άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ του ν. 4412/2016 και, ειδικότερα, όταν η υποκατάσταση αναδόχου εδράζεται σε ρητή ρήτρα αναθεώρησης ή προαίρεσης (υποπερ. αα΄) ή συντρέχει περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου για λόγους εταιρικής αναδιάρθρωσης, εφόσον ο νέος οικονομικός φορέας πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά και υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής των οικείων διατάξεων του ν. 4412/2016 (υποπερ. ββ΄). Για να είναι επιτρεπτή η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου δυνάμει ρήτρας αναθεώρησης, πρέπει η ρήτρα αυτή να είναι ρητή, σαφής και ακριβής, να προβλέπεται στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης, να αναφέρει τις προϋποθέσεις και τους όρους υπό τους οποίους δύναται να ενεργοποιηθεί και να μην μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης. Περαιτέρω, σε κάθε περίπτωση, η υποκατάσταση του αναδόχου δεν πρέπει να λαμβάνει χώρα καταχρηστικά, ως μέσο καταστρατήγησης από τα συμβαλλόμενα μέρη των κανόνων και αρχών που διέπουν τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, υποκρύπτουσα πρόθεση παράκαμψης των εφαρμοστέων διατάξεων. Ειδικώς δε, δεν χωρεί νομίμως υποκατάσταση του αναδόχου από νέο, όταν αυτός εξ υπαιτιότητός του παραβίασε τις συμβατικές υποχρεώσεις του, με συνέπεια βάσει του οικείου κανονιστικού πλαισίου να συντρέχει περίπτωση έκπτωσής του ή καταγγελίας της σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, η δε τελευταία αδράνησε αδικαιολογήτως να προβεί στις σχετικές οφειλόμενες ενέργειες (πρβλ. ΣτΕ, Τμήμα Δ΄, 1787, 1785/2021 σκ. 21). Εξάλλου, σε περίπτωση υποκατάστασης του αναδόχου, η οποία, όπως προεκτέθηκε, συνιστά τροποποίηση ενός από τους ουσιώδεις όρους της σύμβασης, κατ’ εφαρμογή ρητής ρήτρας αναθεώρησης περιλαμβανόμενης στα έγγραφα της σύμβασης, εφόσον αυτή δεν τυγχάνει αυτόματης εφαρμογής και, ως εκ τούτου, καταλείπεται πεδίο ελεγκτικής κρίσης, ο διενεργούμενος από το δικαστήριο προσυμβατικός έλεγχος εκτείνεται στην εξέταση του τρόπου ενεργοποίησης της οικείας ρήτρας και δη των προϋποθέσεων και των όρων υπό τους οποίους έλαβε χώρα η υποκατάσταση, καθώς και των εξ αυτής συνεπειών στη συνολική φύση και την ισορροπία της σύμβασης κατ’ εκτίμηση των ειδικότερων περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης (βλ. άρθρο 324 παρ. 5 περ. α΄ του ν. 4700/2020, σε συνδυασμό με το άρθρο 132 παρ. 6 περ. β΄ του ν. 4412/2016, που προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 21 του ν. 4605/2019, Α΄ 52, ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 16ης Γεν. Συν./12.12.2018, Θέμα Β΄).
9. Από το οργανωτικό πλαίσιο του συνταγματικώς κατοχυρωμένου προσυμβατικού ελέγχου (βλ. άρθρα 98 παρ.1 εδ. β΄ του Συντάγματος, 35 και 36 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (Α΄ 52) Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο και ήδη 324 επ. του ν. 4700/2020), ο οποίος αποσκοπεί στη διασφάλιση της τήρησης, κατά τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας, της ισότητας, της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και της δημοσιονομικής βιωσιμότητας, και ενόψει των ιδιαίτερων λειτουργικών χαρακτηριστικών του, ως ειδικής και σύντομης διαδικασίας προληπτικού ελέγχου της νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων, ώστε να μην παρακωλύεται η συμβατική δράση των δημοσίων φορέων με την επί μακρόν διατήρηση αμφισβητήσεων σχετικών με την υπογραφή συμβάσεων (πρβλ. ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 20ης Γεν.Συν./11.10.2006, Θέμα Α΄, 25ης Γεν.Συν./26.10.2005, Θέμα Α΄), συνάγονται τα εξής: Μετά την εκφορά τελειωτικής κρίσης εκ μέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί της νομιμότητας της υποβληθείσας προς έλεγχο διαγωνιστικής διαδικασίας, των επιμέρους σταδίων αυτής και του σχεδίου σύμβασης, παράγεται οριστικότητα, με συνέπεια το Κλιμάκιο ή, κατά περίπτωση, ο Επίτροπος να μην δύναται να επανέλθει επί της νομιμότητας της αυτής διαγωνιστικής διαδικασίας που κατέληξε στο σχέδιο σύμβασης που έχει ήδη ελεγχθεί. Η αναγνώριση της οριστικότητας επιβάλλεται τόσο για λόγους ασφάλειας δικαίου και σταθερότητας των διαμορφούμενων με τον προσυμβατικό έλεγχο πραγματικών και νομικών καταστάσεων, όσο και για την κατοχύρωση της εκπορευόμενης από το Σύνταγμα ανάγκης πρακτικής αποτελεσματικότητας του ελέγχου αυτού (πρβλ. κατ’ αναλογία την αρχή ne bis in idem που λειτουργεί ως φραγμός στην επανάκριση της ίδιας υπόθεσης, ΕλΣυν Ολ. Πρακτικά 16ης Γεν.Συν./19.9.2012, απόφαση του ΔΕΕ της 5.5.2011 C-201 & 202/10 Ze Fu Fleischhandel GmbH & Vion Trading GmbH κατά Hauptzollamt Hamburg-Jonas, σκ. 32). Η κατά τα ανωτέρω οριστικότητα και η εξ αυτής απορρέουσα δέσμευση καλύπτει κάθε νομικό ζήτημα που είχε ανακύψει κατά την εξέταση της νομιμότητας συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης και των όρων αυτής και έχει κριθεί κυρίως ή παρεμπιπτόντως, ακόμα και σιωπηρώς, αν η σχετική κρίση ήταν αναγκαία για την ολοκλήρωση του αρχικού ελέγχου του οικείου σχεδίου σύμβασης. Και τούτο, ανεξαρτήτως του εάν κατά την έκδοση της αρχικής πράξης εμφιλοχώρησε πλάνη περί τα πράγματα ή τον νόμο. Ο δε τρόπος ανατροπής των εκφερόμενων από το αρμόδιο όργανο κρίσεων προβλέπεται περιοριστικά από το νομικό πλαίσιο που διέπει τον προσυμβατικό έλεγχο. Επομένως, με την εκδιδόμενη πράξη του καθ’ ύλην αρμόδιου Κλιμακίου (ή του Επιτρόπου) εξαντλείται η αρμοδιότητα αυτού επί του προληπτικού ελέγχου νομιμότητας της υποβληθείσας προς έλεγχο δημόσιας σύμβασης, καθώς και της προηγηθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά και των όρων αυτής και δεν χωρεί επανεξέταση της υπόθεσης από το ίδιο όργανο. Κατ’ ακολουθίαν, όταν το Κλιμάκιο επιλαμβάνεται τροποποιήσεων σύμβασης που έχει ήδη κριθεί νόμιμη κατά τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου, δεν δύναται να επανεξετάσει τη νομιμότητα όρων της αρχικής ανάθεσης, καθόσον δεσμεύεται από τις αρχικές διαπιστώσεις, ενόψει του κανόνα της οριστικότητας των σχετικών κρίσεων του αρμοδίου οργάνου στο πλαίσιο του διενεργηθέντος ελέγχου (βλ. ΕλΣυν Ολ. 793/2022, 1384/2021, 2135/2020, VI Τμ. 3013/2013, 2724/2010).
10. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν όσα εκτίθενται στις σκέψεις 11 έως 15 που ακολουθούν:
11. Με την …/2018 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου … εγκρίθηκε η διενέργεια ανοικτού διεθνούς ηλεκτρονικού διαγωνισμού για την ανάθεση της σύμβασης παροχής υπηρεσιών με τίτλο «…», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 5.785.681,66 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) και χρονική διάρκεια 12 ετών. Επίσης, προβλέφθηκε ότι το σύνολο της απαιτούμενης επένδυσης θα είναι 100% αυτοχρηματοδοτούμενο από ιδιωτικά κεφάλαια, το οικονομικό αντάλλαγμα του αναδόχου θα προέρχεται από την εξοικονόμηση ενέργειας που θα επιτευχθεί με την υλοποίηση της υπηρεσίας (Σύμβαση Ενεργειακής Απόδοσης, βλ. άρθρο 16 του ν. 3855/2010, όπως ισχύει) και θα αποπληρωθεί τμηματικά από τα ανταποδοτικά τέλη ηλεκτροφωτισμού στη διάρκεια της 12ετούς σύμβασης. Το αποτέλεσμα της διαγωνιστικής διαδικασίας, στην οποία υποβλήθηκαν συνολικά πέντε προσφορές, κατακυρώθηκε στην ένωση εταιρειών «… Α.Ε. – …LLC – … Α.Ε.», έναντι συμβατικού τιμήματος 4.780.000,00 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Μετά την έκδοση της …/2019 θετικής Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο πλαίσιο του σχετικώς διενεργηθέντος προσυμβατικού ελέγχου, υπεγράφη η …/2019 σύμβαση παροχής υπηρεσιών ενεργειακής απόδοσης (εφεξής ΣΠΥ) μεταξύ του Δήμου … και της εν λόγω, ήδη προσφεύγουσας, ένωσης εταιρειών.
12. Ειδικότερα, σύμφωνα με την οικεία …/2018 διακήρυξη (άρθρο 4), ο εξοπλισμός που θα χρειαστεί για την αναβάθμιση του συστήματος (φωτιστικά, λαμπτήρες, Η/Υ, hardware, software, αισθητήρες κ.λπ.) θα εγκατασταθεί από τον ανάδοχο με δικά του έξοδα και θα μεταβιβαστεί χωρίς αντίτιμο στην αναθέτουσα αρχή μετά την ολοκλήρωση της σύμβασης, σε πλήρη λειτουργία σύμφωνα με τις απαιτήσεις των συμβατικών τευχών. Στο δε άρθρο 6 της διακήρυξης, με τίτλο «Χρονοδιάγραμμα υλοποίησης», προβλέπεται ότι η αναβάθμιση του Συστήματος θα ολοκληρωθεί σε διάστημα 12 μηνών, κατά μέγιστο, οι προσφέροντες θα υποβάλλουν χρονοδιάγραμμα υλοποίησης στην τεχνική προσφορά τους, ενώ ο ανάδοχος θα είναι υπεύθυνος για τη λειτουργία του νέου Συστήματος (λαμπτήρες/φωτιστικά/προβολείς LED) για 12 έτη. Επίσης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 17 παρ. 15 του Παραρτήματος 1: Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων (ΕΣΥ) της διακήρυξης, ο ανάδοχος υποχρεούται να ξεκινήσει την παροχή των υπηρεσιών εντός εξήντα (60) ημερών από την υπογραφή της ΣΠΥ (βλ. και άρθρο 8 παρ. 4 της ΕΣΥ και άρθρο 4 παρ. 4 της σύμβασης από τα οποία προκύπτει ότι ο μέγιστος χρόνος για την προμήθεια των λαμπτήρων-φωτιστικών-προβολέων είναι 12 μήνες).
13. Σε ό,τι αφορά τη δυνατότητα υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου, στο άρθρο 17 παρ. 10 της ΕΣΥ της διακήρυξης καθώς και στο άρθρο 19 παρ. 10 της ως άνω …/2019 σύμβασης ορίζεται ότι «(…) Σε περίπτωση που συντρέχουν λόγοι στο πρόσωπο ενός εκ των μελών της Ένωσης ολικής ή μερικής διαδοχής του από άλλο μέλος της Ένωσης που έχει καταστεί αρχικός Ανάδοχος/ή από άλλον Οικονομικό Φορέα ή συντρέχουν λόγοι εταιρικής αναδιάρθρωσης περιλαμβανομένης της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή λόγοι αφερεγγυότητας, ιδίως στο πλαίσιο πτωχευτικών-προπτωχευτικών διαδικασιών, τότε στο βαθμό που το άλλο μέλος της Ένωσης/ή ο άλλος Οικονομικός Φορέας πληροί τα ποιοτικά κριτήρια που καθορίστηκαν αρχικά από την Αναθέτουσα Αρχή και υπό τον όρο ότι η κατά τα ανωτέρω διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της ΣΠΥ, τότε γίνεται υποκατάσταση του αρχικού Αναδόχου (…) χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης». Επίσης, στο άρθρο 13 της ΕΣΥ, καθώς και στο άρθρο 14 της εν λόγω σύμβασης ορίζεται ότι «Σε ό,τι αφορά την δυνατότητα εκχωρήσεων-μεταβιβάσεων: 1. Ο ανάδοχος δεν δικαιούται να εκχωρήσει ή μεταβιβάσει σε οποιονδήποτε τρίτο τη ΣΠΥ ή μέρος αυτής ή οποιοδήποτε δικαίωμα ή υποχρέωση απορρέει από αυτήν, χωρίς την προηγούμενη έγγραφη συναίνεση της Αναθέτουσας Αρχής. Σε περίπτωση έγκρισης της οποιασδήποτε ως άνω εκχώρησης, οι όροι της παρούσας θα δεσμεύουν και τον αναφερόμενο τρίτο, ακόμα και αν αυτός δεν τους έχει ρητά αποδεχθεί (…)».
14. Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της ανωτέρω …/2019 σύμβασης, η ανάδοχος και ήδη προσφεύγουσα ένωση υπέβαλε στον Δήμο …, κατ’ επίκληση του προαναφερόμενου άρθρου 14 παρ. 1 της σύμβασης αυτής, την από …2022 αίτηση περί εκχώρησης του συνόλου του ποσοστού συμμετοχής των εταιρειών μελών της «… Α.Ε.» (ποσοστό συμμετοχής 50%) και «… LLC» (ποσοστό συμμετοχής 45%) στη συσταθείσα στις …2022 εταιρεία «… Α.Ε.», της οποίας αποκλειστικός μέτοχος είναι η αποχωρούσα εταιρεία «… Α.Ε.». Σύμφωνα με την εν λόγω αίτηση, σε περίπτωση έγκρισής της από την αναθέτουσα αρχή, οι ως άνω δύο εταιρείες μέλη της αναδόχου ένωσης θα εξέλθουν από την ένωση και θα υποκατασταθούν στο σύνολο της συμμετοχής τους από την εταιρεία «… Α.Ε.», ώστε εφεξής η ανάδοχος ένωση να αποτελείται από τις εταιρείες «… Α.Ε.» με ποσοστό συμμετοχής 95% και «… Α.Ε.» με ποσοστό συμμετοχής 5%. Περαιτέρω δε οι εξερχόμενες από την ένωση εταιρείες θα μετεξελιχθούν σε φορείς δάνειας εμπειρίας για την κάλυψη των προβλεπόμενων από τη διακήρυξη της σύμβασης κριτηρίων τεχνικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Η υποβληθείσα κατά τα ανωτέρω αίτηση συνοδευόταν από το από …2022 σχετικό συμφωνητικό μεταξύ της συμβαλλόμενης ένωσης, των κατ’ ιδίαν μελών αυτής και της εισερχόμενης εταιρείας «… Α.Ε.». Επίσης, με την εν λόγω αίτηση συνυποβλήθηκε και η από … 2022 δήλωση των προαναφερόμενων εταιρειών, κατά την οποία η αιτούμενη εκχώρηση – υποκατάσταση κατατείνει υπέρ του συμφέροντος του έργου, δοθέντος ότι η εταιρεία-μέλος της εν δυνάμει νέας αναδόχου ένωσης «… Α.Ε.» διαθέτει απρόσκοπτη οικονομική χρηματοδότηση, γεγονός που της επιτρέπει να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις της σύμβασης, παρά τη δυσμενή οικονομική συγκυρία των τελευταίων ετών, λόγω της αναπάντεχης έξαρσης της πανδημίας Covid – 19, αλλά και της δυσθεώρητης αναπροσαρμογής των τιμών προμήθειας πρώτων υλών και προϊόντων. Προς πιστοποίηση δε της χρηματοοικονομικής επάρκειας της εν λόγω εταιρείας και κατόπιν σχετικού αιτήματος του Δήμου … (βλ. σχετ. το …/1.3.2022 έγγραφο), υποβλήθηκε από την εταιρεία … (…), η οποία αποτελεί αμοιβαίο κεφάλαιο επιχειρηματικών συμμετοχών (ΑΚΕΣ), η …/25.2.2022 επιστολή, σύμφωνα με την οποία αυτή ενδιαφέρεται και προτίθεται να χρηματοδοτήσει όλο ή μέρος των κεφαλαίων που απαιτούνται για την εκτέλεση της …/2019 σύμβασης, κατά το ποσοστό συμμετοχής σε αυτήν της εταιρείας «… Α.Ε.». Διευκρινίζεται, εντούτοις, ρητώς ότι η τελική έγκριση της επένδυσης και του ύψους της θα ληφθεί μετά την επιτυχή, κατά την κρίση της, ολοκλήρωση του τεχνικού, νομικού και φορολογικού ελέγχου, καθώς και των σχετικών διαπραγματεύσεων.
15. Στο πλαίσιο εξέτασης της αίτησης υποκατάστασης από την αναθέτουσα αρχή συντάχθηκε η από 3.3.2022 γνωμοδότηση του νομικού συμβούλου του Δήμου … Σ. Κολοβατιανού, σύμφωνα με την οποία, είναι νομικά επιτρεπτή η αιτούμενη υποκατάσταση της αναδόχου ένωσης από το αναφερόμενο στην υποβληθείσα αίτηση νέο σχήμα, με τις αποχωρούσες εταιρείες να συμμετέχουν πλέον ως τρίτοι οικονομικοί φορείς, παρέχοντες στήριξη για την κάλυψη των κριτηρίων επιλογής, κατόπιν έγκρισης της αίτησης από τον Δήμο …, έκδοσης σχετικής διαπιστωτικής πράξης και υπό τους εξής όρους: α) οι όροι της σύμβασης να δεσμεύουν και τη νέα εταιρεία και η ευθύνη για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου ένωσης εταιρειών να παραμείνει ως ίσχυε με την υπογραφή του αρχικού συμφωνητικού, β) να προσκομιστεί νέα εγγυητική επιστολή από τη νέα ανάδοχο ένωση εταιρειών για το σύνολο του έργου, που θα εκδοθεί από τα μέλη της και γ) να επικαιροποιηθούν τα δικαιολογητικά ανάθεσης της σύμβασης. Ακολούθως, με την …/2022 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … η ανωτέρω γνωμοδότηση έγινε αποδεκτή και ο φάκελος της υπόθεσης διαβιβάσθηκε στην Επιτροπή διεξαγωγής του διαγωνισμού και αξιολόγησης προσφορών, προκειμένου αυτή να αξιολογήσει εάν το νέο σχήμα της ένωσης πληροί τους όρους της …/2018 Διακήρυξης του διαγωνισμού. Στη συνέχεια, με την …/2022 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής τροποποιήθηκε η προηγούμενη απόφασή της και αρμόδια για την αξιολόγηση της νέας ένωσης ορίσθηκε η Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής της σύμβασης. Η τελευταία, με το 2ο Πρακτικό Συνεδρίασης της 3ης, 4ης, και 5ης/5/2022, κατόπιν ελέγχου των υποβληθέντων, βάσει της …/2022 σχετικής πρόσκλησης, δικαιολογητικών (άρθρα 80 και 103 του ν. 4412/2016, όπως ισχύουν), αφού διαπίστωσε ότι για την απαιτούμενη χρηματοοικονομική επάρκεια, καθώς και την τεχνική ικανότητα του άρθρου 5.5.γ.iv και v της διακήρυξης η νέα ένωση θα στηριχθεί στις ικανότητες του αποχωρούντος μέλους «… Α.Ε.», ενώ για την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του άρθρου 5.5.γ.i, ii και iii θα στηριχθεί στις ικανότητες του έτερου αποχωρούντος μέλους «… LLC», διατύπωσε, μεταξύ άλλων, τις εξής παρατηρήσεις: α) Κατά την περίπτωση που εγκριθεί από την αναθέτουσα αρχή η υπό εξέταση τροποποίηση, η νέα ανάδοχος ένωση οφείλει να αποδείξει ότι η επίκληση της δάνειας εμπειρίας από την … LLC είναι σύμφωνη προς τις απαιτήσεις του άρθρου 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και της παραγράφου 5.5.ε2 της διακήρυξης με την γνωστοποίηση του τμήματος της σύμβασης, το οποίο θα ανατεθεί στον φορέα που παρέχει τη δάνεια εμπειρία για να την εκτελέσει. β) Για την εταιρεία … Α.Ε., εφόσον δεν έχουν επέλθει, σύμφωνα με την από …2022 υπεύθυνη δήλωσή της, οψιγενείς μεταβολές στην κατάσταση της εταιρείας, όπως αυτή παρουσιάστηκε κατά τη διαδικασία διεξαγωγής του διαγωνισμού στις ….2018, γίνεται δεκτό ότι είναι νόμιμη η συμμετοχή της στην υπό σύσταση ένωση. γ) Βάσει των κατατεθέντων δικαιολογητικών και δεδομένου ότι έχει γίνει αποδεκτή από την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου … η ως άνω γνωμοδότηση της Νομικής Υπηρεσίας του περί της δυνατότητας από νομικής άποψης υποκατάστασης, η αιτηθείσα τροποποίηση δεν κωλύεται, εφόσον τηρηθούν οι προϋποθέσεις που προαναφέρθηκαν. Τέλος, με την …/2022 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … εγκρίθηκε το ανωτέρω πρακτικό και η επίμαχη τροποποίηση της …/2019 σύμβασης.
16. Με την …/2022 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης τροποποίησης της …/2019 σύμβασης που υποβλήθηκε ενώπιόν του για έλεγχο νομιμότητας, με την ακόλουθη αιτιολογία: Συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση «υποκατάστασης» της αναδόχου της σύμβασης από «τρίτο» οικονομικό φορέα. Και τούτο, καθόσον στη σύνθεση της αναδόχου ένωσης εισέρχεται η εταιρεία «… Α.Ε», η οποία αποτελεί τρίτο αυτοτελή φορέα που δεν συμμετείχε στην αρχική διαγωνιστική διαδικασία, αφού συστάθηκε στις 15.2.2022, υποκαθιστώντας τα αποχωρούντα μέλη «… Α.Ε.» και «… LLC», που συμμετείχαν στην ένωση κατά ποσοστό 95% (50% και 45%, αντίστοιχα). Οι εταιρείες δε αυτές παύουν πλέον να ευθύνονται έναντι της αναθέτουσας αρχής για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης, με αποτέλεσμα, μέσω της επιχειρούμενης τροποποίησης, να αναδεικνύεται ουσιαστικά νέα ανάδοχος της σύμβασης και μάλιστα για το μεγαλύτερο διάστημα του χρόνου ισχύος αυτής. Το γεγονός, εξάλλου, ότι μοναδικός μέτοχος της εισερχόμενης στην ένωση εταιρείας είναι το αποχωρούν μέλος «… Α.Ε.» δεν αναιρεί το ότι πρόκειται για δύο αυτοτελή νομικά πρόσωπα, τα οποία λειτουργούν ανεξάρτητα και μετέχουν στην εκτέλεση της σύμβασης με διαφορετικές ιδιότητες (μέλος της ένωσης η μεν – δανείζουσα τεχνική και χρηματοοικονομική ικανότητα η δε). Εξάλλου, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι συντρέχει περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού μέλους «… Α.Ε.», κατά μείζονα δε λόγω του έτερου αποχωρούντος μέλους «… LLC», από την τρίτη εταιρεία «… Α.Ε», λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, όπως εξαγοράς, απορρόφησης ή συγχώνευσης. Επίσης, κατά την κρίση του Ζ΄ Κλιμακίου, είναι πρόδηλο ότι η ρύθμιση του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ του ν. 4412/2016 δεν μπορεί να υποκατασταθεί από τον όρο του άρθρου 14 της αρχικής σύμβασης περί δυνατότητας εκχώρησης ή μεταβίβασης σε οποιονδήποτε τρίτο ολόκληρης ή μέρους της σύμβασης παροχής υπηρεσιών κατόπιν έγγραφης συναίνεσης της αναθέτουσας αρχής.
17. Το Έβδομο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την προσβαλλόμενη απόφαση, επικύρωσε την ως άνω κρίση του Ζ΄ Κλιμακίου, απορρίπτοντας την προσφυγή ανάκλησης που άσκησαν ενώπιόν του οι ήδη προσφεύγουσες. Ειδικότερα, με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε ως αβάσιμος ο λόγος ανάκλησης, κατά τον οποίο η επίμαχη υποκατάσταση των μελών της αναδόχου ένωσης έγινε κατ’ εφαρμογή ρητού όρου (ρήτρας) αναθεώρησης της …/2019 σύμβασης, ο οποίος είχε κριθεί νόμιμος κατά τον προσυμβατικό έλεγχο του ως άνω σχεδίου σύμβασης με την …/2019 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου, με την εξής αιτιολογία: Η διάταξη του άρθρου 14 της επίμαχης σύμβασης, η οποία προβλέπει ότι για την εκ μέρους του αναδόχου εκχώρηση σε τρίτο οποιουδήποτε δικαιώματος ή υποχρέωσης απορρέει από τη σύμβαση απαιτείται η προηγούμενη έγγραφη συναίνεση του Δήμου, δεν αποτελεί την απαιτούμενη από το άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. αα΄ του ν. 4412/2016 ρητή ρήτρα αναθεώρησης της σύμβασης που επιτρέπει την ελεγχόμενη υποκατάσταση. Τούτο, διότι ο ως άνω όρος, που αναφέρεται γενικά στη δυνατότητα εκχώρησης δικαιωμάτων που απορρέουν για την ανάδοχο ένωση από τη σύμβαση (π.χ. εκχώρηση αμοιβής), δεν είναι αρκούντως σαφής και ακριβής ως προς τις πραγματικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για να χρησιμοποιηθεί ως βάση υποκατάστασης της αρχικής αναδόχου. Συνεπώς, ο εν λόγω όρος έχει προεχόντως διαδικαστικό χαρακτήρα και δεν μπορεί να αποτελέσει το νομικό έρεισμα για την εκχώρηση του συνόλου της σύμβασης σε τρίτο φορέα με συνέπεια την υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου. Υπό την έννοια αυτή, ήτοι της θεώρησής του ως κανόνα διαδικαστικού χαρακτήρα, ο όρος αυτός κρίθηκε (σιωπηρά) νόμιμος με την …/2019 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου. Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, κατά την κρίση του Εβδόμου Τμήματος, το ζήτημα της υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου ρυθμίζεται ειδικά και εξαντλητικά στο άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης σε συμφωνία με το άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ του ν. 4412/2016, οι ρυθμίσεις του οποίου δεν είναι νοητό να υποκατασταθούν από τη γενική και αόριστη ρύθμιση του άρθρου 14 της σύμβασης αυτής. Περαιτέρω, το Τμήμα έκρινε ότι από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι έλαβε χώρα ολική ή μερική διαδοχή του αρχικού μέλους «… Α.Ε.», κατά μείζονα δε λόγο του έτερου αποχωρούντος μέλους «… LLC», από την τρίτη εταιρεία «… Α.Ε.» λόγω οποιασδήποτε μορφής εταιρικής αναδιάρθρωσης και, ως και τούτου, δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση ούτε η τιθέμενη στο άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. ββ΄ του ν. 4412/2016 προϋπόθεση, ώστε να θεωρηθεί νόμιμη η επίμαχη υποκατάσταση.
18. Με τον πρώτο λόγο της ένδικης προσφυγής αναθεώρησης, όπως αναπτύσσεται με το, από ….2022, νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, προβάλλεται ότι το Έβδομο Τμήμα, δεχόμενο ότι το ζήτημα της υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου ρυθμίζεται ειδικά και εξαντλητικά στο άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης, κατά πλημμελή ερμηνεία και εφαρμογή του εν λόγω άρθρου, υπέλαβε ότι η βάσει αυτού διαδοχή στο πρόσωπο των μελών της ένωσης συντελείται αποκλειστικά και μόνο λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης και όχι λόγω εκχώρησης της σύμβασης από το μέλος σε τρίτο οικονομικό φορέα. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από τη σαφή διατύπωση του ως άνω άρθρου (19 παρ. 10) της σύμβασης, διακρίνονται σε αυτό δύο περιπτώσεις υποκατάστασης μέλους/μελών της αρχικής αναδόχου ένωσης εταιρειών, οι οποίες ουδόλως ταυτίζονται, ήτοι α) αυτή που επέρχεται λόγω ολικής ή μερικής διαδοχής του μέλους της ένωσης από τρίτο οικονομικό φορέα και β) αυτή που επέρχεται λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης. Στην πρώτη δε περίπτωση προδήλως εμπίπτει και η εκχώρηση από μέλος της αναδόχου ένωσης των εκ της σύμβασης δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του σε τρίτο οικονομικό φορέα, η οποία, κατά τις προσφεύγουσες, έλαβε χώρα εν προκειμένω. Επομένως, μη νομίμως δεν εξετάστηκε από το Έβδομο Τμήμα η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της εν λόγω περίπτωσης του άρθρου 19 παρ. 10 της σύμβασης κατά τον έλεγχο της επίμαχης υποκατάστασης.
19. Επί του πρώτου προβαλλόμενου λόγου αναθεώρησης, το Δικαστήριο παρατηρεί κατ’ αρχάς ότι οι προαναφερόμενες διατάξεις της …/2019 σύμβασης αποτέλεσαν αντικείμενο προσυμβατικού ελέγχου, μετά την ολοκλήρωση του οποίου εκδόθηκε από το Z΄ Κλιμάκιο η …/2019 θετική πράξη του. Ενόψει δε της οριστικότητας της σχετικής κρίσης του Κλιμακίου επί της νομιμότητας της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας, του σχεδίου της …/2019 σύμβασης, καθώς και των όρων αυτής, καταλαμβάνουσας κάθε νομικό ζήτημα που κρίθηκε κυρίως ή παρεμπιπτόντως, ακόμα και σιωπηρώς, και της απορρέουσας από την λόγω πράξη δέσμευσης, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 9 της παρούσας, δεν δύναται στο πλαίσιο ελέγχου της επίμαχης τροποποιητικής σύμβασης να εξεταστεί εκ νέου η νομιμότητα των συμβατικών όρων στους οποίους η τελευταία ερείδεται και να διατυπωθεί διαφορετική κρίση αναφορικά με τους όρους αυτούς, καθόσον τούτο θα συνιστούσε μη επιτρεπόμενη επανεξέταση των αυτών νομικών ζητημάτων. Περαιτέρω, το Δικαστήριο στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρου 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης διαπιστώνει ότι στο άρθρο αυτό, στο οποίο καθορίζονται οι επιτρεπόμενες περιπτώσεις υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου, προβλέπονται δύο διακριτές και αυτοτελείς περιπτώσεις υποκατάστασης και, ειδικότερα, αφενός η περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής μέλους της ένωσης εταιρειών από άλλο μέλος της ένωσης ή από άλλον οικονομικό φορέα και αφετέρου η περίπτωση της εταιρικής αναδιάρθρωσης. Συντρεχούσης μίας εκ των εν λόγω διαζευκτικά αναφερόμενων περιπτώσεων, η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου επέρχεται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, εφόσον το διάδοχο μέλος της ένωσης ή ο διάδοχος οικονομικός φορέας πληροί τα ποιοτικά κριτήρια που έχουν καθοριστεί αρχικά από την αναθέτουσα αρχή και υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της ΣΠΥ. Το ως άνω άρθρο της σύμβασης, ως εκ της διατύπωσης και του ρυθμιστικού περιεχομένου του, συνιστά ρητή ρήτρα αναθεώρησης όσον αφορά το πρόσωπο του αναδόχου και τάσσει και τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα λάβει χώρα η υποκατάσταση. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει υποκατάσταση μέλους της αναδόχου ένωσης, συνεπεία μεταβίβασης, μεταξύ άλλων, και του συνόλου των απορρεουσών από τη σύμβαση δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του σε τρίτο (πρβλ. ΔΕΕ αποφ. της 3.2.2022, C-461/20, Advania Sverige AB, σκ. 23), η οποία συνιστά επιμέρους μορφή της κατ’ άρθρο 19 παρ. 10 της σύμβασης ειδικής διαδοχής, απαιτείται, κατά το άρθρο 14 παρ. 1 της σύμβασης, η προηγούμενη έγγραφη συναίνεση της αναθέτουσας αρχής. Όπως δηλαδή προκύπτει από τη συνδυαστική ερμηνεία των προαναφερόμενων διατάξεων της σύμβασης, με τη διαδικαστικού χαρακτήρα ρύθμιση του άρθρου 14 παρ. 1 τίθεται, ως όρος ενεργοποίησης της υποκατάστασης, ειδικώς στην περίπτωση της διαδοχής για λόγο διαφορετικό από την εταιρική αναδιάρθρωση, η έγκριση της αναθέτουσας αρχής, ενώ στο ίδιο άρθρο προβλέπεται περαιτέρω ότι οι όροι της σύμβασης θα δεσμεύουν και τον τρίτο που θα υποκαταστήσει τον αρχικό ανάδοχο, στον οποίο μεταβιβάζονται τα δικαιώματα και υποχρεώσεις που απορρέουν από την αρχική σύμβαση. Οι ως άνω ρυθμίσεις των άρθρων 19 παρ. 10 και 14 παρ. 1 της …/2019 σύμβασης περιλαμβάνονται επίσης και στη διακήρυξη του οικείου διαγωνισμού και, συγκεκριμένα, στα άρθρα 17 παρ. 10 και 13, αντίστοιχα, της ΕΣΥ και συνεπώς, κατά τον τρόπο αυτό, έχει διασφαλιστεί ότι όλοι οι οικονομικοί φορείς που ενδιαφέρονταν να μετάσχουν στον διαγωνισμό τις γνώριζαν εξαρχής και τελούσαν σε ισότητα κατά την υποβολή της προσφοράς τους (πρβλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 7.9.2016 FinnFrogne A/S, C-549/2014, σκ. 37-38 και της 29ης Απριλίου 2004, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, σκ.112-118). Κατόπιν τούτων και δοθέντος ότι, όπως προεκτέθηκε, έχει ήδη κριθεί οριστικά, δυνάμει της …/2019 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου, η νομιμότητα των άρθρων 17 παρ. 10 και 13 της ΕΣΥ και των αντίστοιχων άρθρων 19 παρ. 10 και 14 παρ. 1 της σύμβασης, με τα οποία θεσπίζεται ρητή ρήτρα αναθεώρησης όσον αφορά στο πρόσωπο του αναδόχου, κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. αα΄ του ν.4412/2016, καθώς και ο όρος ενεργοποίησής της, χωρίς να επισημανθεί κατά τον αρχικό προσυμβατικό έλεγχο οιοδήποτε ζήτημα αναφορικά με το ουσιαστικό περιεχόμενο των άρθρων αυτών (αοριστία, ασάφεια κ.λπ.) και το κατά νόμο επιτρεπτό των προβλεπόμενων λόγων υποκατάστασης, ορθώς κατ’ αρχήν ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, με τον πρώτο λόγο αναθεώρησης, ότι το Έβδομο Τμήμα πλημμελώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης, υπολαμβάνοντας ότι η βάσει αυτού διαδοχή στο πρόσωπο των μελών της ένωσης συντελείται αποκλειστικά και μόνο λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης και όχι, όπως εν προκειμένω, λόγω μεταβίβασης (εκχώρησης) της σύμβασης από τα μέλη σε τρίτο οικονομικό φορέα, που αποτελεί, διακριτή της εταιρικής αναδιάρθρωσης, περίπτωση διαδοχής προβλεπόμενη στο εν λόγω άρθρο και εσφαλμένως δεν προέβη περαιτέρω το Τμήμα στην εξέταση των προϋποθέσεων εφαρμογής της περίπτωσης αυτής. Κατόπιν τούτων, παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναθεώρησης, που άπτονται του ζητήματος της υποκατάστασης συνεπεία εταιρικής αναδιάρθρωσης, κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. ββ΄ του ν. 4412/2016.
20. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Κωνσταντίνος Κρέπης, ο οποίος διατύπωσε τη γνώμη ότι, όπως ορθώς έκρινε το Έβδομο Τμήμα με την προσβαλλόμενη απόφαση, οι προαναφερόμενοι όροι της σύμβασης δεν συνιστούν την απαιτούμενη από το άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. αα΄ του ν. 4412/2016 ρητή ρήτρα αναθεώρησης που να δικαιολογεί την επίμαχη υποκατάσταση. Τούτο, διότι οι όροι αυτοί δεν προσδιορίζουν τις πραγματικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για να χρησιμοποιηθούν ως βάση υποκατάστασης της αρχικής αναδόχου. Επομένως, ο σχετικός λόγος αναθεώρησης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
21. Περαιτέρω, στο πλαίσιο ελέγχου της νομιμότητας της υπό κρίση τροποποιητικής σύμβασης πρέπει να ερευνηθεί από το Δικαστήριο (βλ. σκέψη 8) η συνδρομή εν προκειμένω των τασσόμενων στο άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης προϋποθέσεων και όρων που διέπουν την υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου και να ελεγχθεί, εξ επόψεως τυχόν υπέρβασης των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής, και η συναφής κρίση της 164/2022 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, με την οποία εγκρίθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14 παρ. 1 της ίδιας …/2019 σύμβασης, η αιτηθείσα τροποποίηση αυτής.
22. Αναγκαία κατ’ αρχάς προϋπόθεση για να συντελεστεί νομίμως η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου, κατά το άρθρο 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης (βλ. και το αντίστοιχο άρθρο 17 παρ. 10 της ΕΣΥ), χωρίς προσφυγή σε νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, είναι, όπως προεκτέθηκε, να πληροί το άλλο μέλος της ένωσης/ή ο άλλος οικονομικός φορέας που θα υπεισέλθει στη θέση τoυ αρχικού μέλους της αναδόχου ένωσης τα ποιοτικά κριτήρια που καθορίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης. Σύμφωνα με την απαίτηση αυτή, η οποία αποβλέπει στη διασφάλιση της προσήκουσας εκτέλεσης της σύμβασης από τον νέο ανάδοχο, αφενός δεν θα πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του υποκατάστατου αναδόχου οι προβλεπόμενοι στη διακήρυξη του διαγωνισμού (βλ. Μέρος Β΄, κεφάλαιο 8 παρ. 5.1, 5.2 και 5.3) λόγοι αποκλεισμού και αφετέρου θα πρέπει αυτός να πληροί το σύνολο των επιμέρους κριτηρίων επιλογής (καταλληλότητα για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας, τεχνική-επαγγελματική ικανότητα και οικονομική-χρηματοοικονομική επάρκεια) (βλ. Μέρος Β΄, κεφάλαιο 8 παρ. 5.5 της διακήρυξης). Περαιτέρω, το σχετικό κανονιστικό πλαίσιο δεν απαιτεί να είναι σε θέση ο ανάδοχος να εκτελέσει τη σύμβαση με δικά του μέσα, αλλά αρκεί, επικαλούμενος τους πόρους και τις ικανότητες τρίτων φορέων, να παρέχει τις αναγκαίες εγγυήσεις για το ότι είναι σε θέση να διασφαλίσει την εκτέλεσή της από αυτούς («δάνεια εμπειρία»), ανεξαρτήτως της φύσης των δεσμών που τους συνδέουν, τούτο δε προς τον σκοπό ανάπτυξης του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού προς όφελος όχι μόνον των οικονομικών φορέων αλλά και των αναθετουσών αρχών και τη διευκόλυνση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις (σχετ. ΔΕΕ αποφ. της 2.6.2016, C-27/15 Pippo Pizzo κατά CRGT Srl, σκ. 27, της 7.4.2016, C-324/14 Partner Apelski Dariusz κατά Zarząd Oczyszczania Miasta, σκ. 34, της 18.11.2004, C-126/03 Επιτροπή κατά Γερμανίας). Εναπόκειται, εξάλλου, στην αναθέτουσα αρχή ο έλεγχος της ικανότητας των παρεχόντων τη “δάνεια εμπειρία”, σύμφωνα με τα οικεία κριτήρια ποιοτικής επιλογής, και η εκτίμηση των σχετικώς προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων [βλ. άρθρο 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)]. Ειδικότερα, στο κεφάλαιο 8, παρ. 5.5.ε του Μέρους Β΄ της ως άνω διακήρυξης, με τίτλο «Στήριξη στην ικανότητα τρίτων», ορίζεται, σε συμφωνία με το άρθρο 78 του ν. 4412/2016, ότι «Οι οικονομικοί φορείς μπορούν, όσον αφορά στα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (της παρ. β) και τα σχετικά με την τεχνική – επαγγελματική ικανότητα (της παρ. γ) να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών τους με αυτούς. (…) Όταν οι οικονομικοί φορείς στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την απαιτούμενη με τη διακήρυξη οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι εν λόγω οικονομικοί φορείς και αυτοί στους οποίους στηρίζονται είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της ΣΠΥ. Υπό τους ίδιους όρους οι Ενώσεις Οικονομικών Φορέων μπορούν να στηρίζονται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στην Ένωση ή άλλων Φορέων». Στην υπό κρίση περίπτωση, η νέα ανάδοχος ένωση θα στηριχθεί για την κάλυψη των τασσόμενων από τη διακήρυξη κριτηρίων τεχνικής – επαγγελματικής ικανότητας και χρηματοοικονομικής επάρκειας όχι στις ικανότητες τρίτων κατ’ ουσίαν φορέων που δεν έλαβαν μέρος στην αρχική διαδικασία ανάθεσης, αλλά στις ικανότητες των εξερχόμενων από την ένωση εταιρειών, οι οποίες μάλιστα είχαν αξιολογηθεί στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και κρίθηκε ότι πληρούσαν τα τεθέντα κριτήρια. Εκ των εταιρειών μάλιστα αυτών η μεν «… Α.Ε.», ως παρέχουσα χρηματοοικονομική επάρκεια, θα είναι από κοινού υπεύθυνη με τη νέα ανάδοχο για την εκτέλεση της σύμβασης, ως πρόσθετη προς τούτο εγγύηση, κατά τα οριζόμενα στο κεφάλαιο 8 παρ. 5.5.ε του Μέρους Β΄ της διακήρυξης, η δε «… LLC», ως δανείζουσα εμπειρία, θα εξακολουθεί να μετέχει στην εκτέλεση της σύμβασης, αφού θα είναι υπόχρεη για την εκτέλεση του μέρους της σύμβασης για το οποίο παρέχει την εμπειρία της, σύμφωνα με το άρθρο 78 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του ν. 4412/2016 που ορίζει ότι «[ό]σον αφορά στα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα (…) ή με την επαγγελματική εμπειρία, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, μόνο εάν οι τελευταίοι εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες». Επίσης, όπως προκύπτει από το άρθρο 13 της ΕΣΥ και το αντίστοιχο άρθρο 14 παρ. 1 της …/2019 σύμβασης, τόσο η αρχική ανάδοχος όσο και η διάδοχός της δεσμεύονται από τους όρους της εν λόγω σύμβασης ευθυνόμενες και οι δύο για την τήρηση των συμβατικών υποχρεώσεων και την εκτέλεση αυτής. Κατόπιν τούτων, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη α) την κατά τα ανωτέρω προβλεπόμενη στη διακήρυξη του οικείου διαγωνισμού (κεφάλαιο 8, παρ. 5.5.ε Μέρους Β΄), κατ’ εφαρμογή της σχετικής διάταξης του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, δυνατότητα στήριξης στην ικανότητα τρίτων, β) το γεγονός ότι δεν υφίσταται ρητή περί του αντιθέτου ρύθμιση για την περίπτωση της υποκατάστασης του αναδόχου και γ) συνεκτιμώντας και τις συγκεκριμένες ως άνω περιστάσεις υπό τις οποίες χωρεί η επίμαχη υποκατάσταση, κρίνει ότι στην προκειμένη περίπτωση δύναται να πληρωθεί η προαναφερόμενη προϋπόθεση του άρθρου 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης (βλ. και το αντίστοιχο άρθρο 17 παρ. 10 της ΕΣΥ) κατ’ επίκληση δάνειας τεχνικής ικανότητας και δάνειας χρηματοοικονομικής επάρκειας, εφόσον διαπιστωθεί ότι πληρούνται πράγματι τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη κριτήρια επιλογής και υπό τον όρο ότι η υποκατάσταση δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή εφαρμογής των διατάξεων του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016 (βλ. και την 4762/4.1.2019 έγγραφη γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, εκδοθείσα κατόπιν υποβολής σχετικού με το εν λόγω ζήτημα ερωτήματος).
23. Η, υπό τις προαναφερόμενες συνθήκες, αποχώρηση των δύο μελών της αναδόχου ένωσης και η μετεξέλιξή τους σε παρόχους δάνειας τεχνικής ικανότητας και χρηματοοικονομικής επάρκειας για την κάλυψη των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής της νέας ένωσης, σε συνδυασμό με την εισδοχή στο νέο σχήμα της εταιρείας «… Α.Ε.», της οποίας αποκλειστικός μέτοχος είναι η αποχωρούσα εταιρεία «… Α.Ε.» (θυγατρική κατά 100% του απερχόμενου μέλους) και η εξ αυτών προκύπτουσα αναδιαμόρφωση των εσωτερικών σχέσεων και ρόλων των αρχικών μελών της ένωσης, ενόψει των ανωτέρω παρατιθέμενων όρων υπό τους οποίους λαμβάνει χώρα, δεν συνιστά, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης που επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06, σκ. 43 έως 45, 54, από όπου προκύπτει ότι ο λόγος που οδήγησε στη μεταβίβαση της σύμβασης δεν ανάγεται σε κριτήριο νομιμότητας της υποκατάστασης του αναδόχου, αφού ως κρίσιμες για το ουσιώδες ή μη της σχετικής τροποποίησης αξιολογήθηκαν άλλες παράμετροι, απόφ. της 3.2.2022, Advania Sverige AB, C-461/20, σκ. 23, 34, όπου γίνεται παραπομπή στην C-454/06). Επίσης, όσον αφορά, την ως άνω σωρευτικά απαιτούμενη από τις ίδιες διατάξεις (άρθρα 17 παρ. 10 της ΕΣΥ και 19 παρ. 10 της …/2019 σύμβασης) προϋπόθεση για τη νομιμότητα της υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου, ήτοι να μην συνεπάγεται η διαδοχή άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της ΣΠΥ, το Δικαστήριο εκτιμά περαιτέρω ότι με την επίμαχη υποκατάσταση δεν μεταβάλλεται η συνολική φύση και ο χαρακτήρας της σύμβασης, ούτε διαφοροποιείται το αντικείμενο και ο τρόπος εκτέλεσης αυτής.
24. Εξάλλου, κατά τα προεκτεθέντα (σκέψη 8), προκειμένου η υποκατάσταση του αναδόχου της αρχικής σύμβασης να αποτελεί επιτρεπτή τροποποίηση αυτής, δεν πρέπει να χρησιμοποιείται από τα συμβαλλόμενα μέρη ως έμμεσος τρόπος καταστρατήγησης των κανόνων και αρχών που διέπουν τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων. Προς αποφυγή δε της καταχρηστικής υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου σε περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής του, απαιτείται να προκύπτουν με σαφήνεια οι πραγματικοί λόγοι στους οποίους οφείλεται η διαδοχή, ώστε να διασφαλιστεί ότι δεν υποκρύπτεται πρόθεση παράκαμψης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής ή του αναδόχου των διατάξεων του ν. 4412/2016 και των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού.
25. Κατά τον έλεγχο της υπό κρίση τροποποιητικής σύμβασης από την Ολομέλεια, η οποία, όταν αποφαίνεται επί προσφυγής αναθεώρησης κατ’ άρθρο 329 του ν. 4700/2020, ερευνά την υπόθεση ως δικαστήριο δεύτερου βαθμού πλήρους δικαιοδοσίας (ΕλΣυν Ολ. 311/2022, 1072/2021), διαπιστώνονται τα ακόλουθα:
25.1. Στο άρθρο 5 του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης ορίζεται ότι η διάρκεια της ΣΠΥ, η οποία τίθεται σε ισχύ από την ημερομηνία υπογραφής της από τους συμβαλλομένους, είναι δωδεκαετής και η έναρξη εκτέλεσής της ξεκινά με την έγκριση του 12ετούς χρονοδιαγράμματος εκτέλεσης. Ωστόσο, στον χρόνο αυτό δεν συνυπολογίζεται το διαδραμόν χρονικό διάστημα από την υπογραφή της αρχικής …/2019 σύμβασης που έλαβε χώρα στις … 2019, οπότε και ετέθη σε ισχύ, της οποίας η διάρκεια ήταν επίσης δωδεκαετής και η εκτέλεσή της εκκινούσε ομοίως με την έγκριση του 12ετούς χρονοδιαγράμματος εκτέλεσης (βλ. το αντίστοιχου περιεχομένου άρθρο 5 αυτής). Επίσης, στο άρθρο 6 της διακήρυξης, με τίτλο «Χρονοδιάγραμμα υλοποίησης», οριζόταν ότι η αναβάθμιση του Συστήματος θα ολοκληρωθεί σε διάστημα 12 μηνών, κατά μέγιστο, οι προσφέροντες θα υποβάλλουν χρονοδιάγραμμα υλοποίησης στην τεχνική προσφορά τους, ενώ ο ανάδοχος θα είναι υπεύθυνος για τη λειτουργία του νέου Συστήματος (Λαμπτήρες/Φωτιστικά/Προβολείς LED) για 12 έτη. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την …/2022 (της 32ης/3.10.2022 τακτικής συνεδρίασης) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, καταψηφίστηκε από δύο μέλη αυτής η άσκηση παρέμβασης του Δήμου … ενώπιον της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπέρ των προσφευγουσών ενώσεων, με την αιτιολογία ότι «[η] αδικαιολόγητη χρονική καθυστέρηση στην έναρξη του έργου του οδοφωτισμού κοινοχρήστων χώρων, έχει ως συνέπεια και την εμπλοκή του Δήμου σε νομικές περιπέτειες, με αβέβαιο αποτέλεσμα για τα καλώς εννοούμενα συμφέροντα του δήμου και των δημοτών του». Κατόπιν τούτων, εγείρεται ζήτημα σχετικά με τον χρόνο έναρξης, καθώς και το στάδιο εκτέλεσης της …/2019 σύμβασης (βλ. άρθρα 1 παρ. 10, 11 και 26 και 7 της σύμβασης και άρθρα 3 παρ. 3 και 4 και 20 της ΕΣΥ, στα οποία καθορίζεται η διαδικασία παρακολούθησης της υλοποίησής της και τα αρμόδια προς τούτο όργανα), ενόψει του μεγάλου διαστήματος που παρήλθε από την υπογραφή της (… 2019) και δοθέντος ότι δεν χωρεί νομίμως υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου σε περίπτωση τυχόν παραβίασης από αυτόν υπαιτίως των συμβατικών υποχρεώσεών του, συνεπαγόμενης την έκπτωσή του από τη σύμβαση ή τη μονομερή καταγγελία της σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, και αδικαιολόγητης αδράνειας της τελευταίας να προβεί στις εν λόγω οφειλόμενες ενέργειες (βλ. σκέψη 8 της παρούσας). Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 της …/2019 σύμβασης (βλ. και αντίστοιχη ρύθμιση στο Κεφάλαιο 9 της ΕΣΥ και άρθρο 160 του ν. 4412/2016), ο ανάδοχος κηρύσσεται υποχρεωτικά έκπτωτος από τη ΣΠΥ και από κάθε δικαίωμα που απορρέει από αυτήν, εάν δεν εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις και εάν υπερβεί υπαίτια τη συνολική ή/και τις τμηματικές προθεσμίες εκτέλεσης της ΣΠΥ, στο δε άρθρο 25 της …/2019 σύμβασης (βλ. και Κεφάλαιο 14 της ΕΣΥ) προβλέπεται η μονομερής καταγγελία της ΣΠΥ από την αναθέτουσα αρχή στην περίπτωση που ο ανάδοχος παραβιάζει υπαιτίως και δεν θεραπεύει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Συναφώς, ληπτέες υπόψη εν προκειμένω είναι και οι εξής παράμετροι: i) το επίκαιρο των στοιχείων επί των οποίων βασίστηκε η διαμόρφωση του φυσικού, τεχνικού και οικονομικού αντικειμένου της προς ανάθεση υπηρεσίας (βλ. διακήρυξη με αριθμ. πρωτ. …/10.07.2018) σε σχέση με τα νέα ενεργειακά δεδομένα (βλ. άρθρα 2 και 4 του ν. 4342/2015, όπως ισχύουν μετά την τροποποίησή τους με τον ν. 4843/2021), ενόψει των επελθουσών έκτοτε μεταβολών κατά τα κοινώς γνωστά όσον αφορά το ενεργειακό τοπίο και ii) οι περιορισμοί που επέρχονται στην ανάπτυξη ανταγωνισμού στον οικείο τομέα λόγω της μακράς (12ετούς) διάρκειας της σύμβασης.
25.2. Κατά τους ισχυρισμούς των προσφευγουσών, η αιτούμενη υποκατάσταση αποσκοπεί στη διασφάλιση της απρόσκοπτης χρηματοδότησης της επίμαχης σύμβασης, η οποία είναι σύμβαση παροχής υπηρεσιών ενεργειακής απόδοσης (βλ. άρθρο 3 παρ. 13 της διακήρυξης). Σύμφωνα δε με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 16 παρ. 2 του ν. 3855/2010 «Μέτρα για τη βελτίωση της ενεργειακής απόδοσης κατά την τελική χρήση, ενεργειακές υπηρεσίες και άλλες διατάξεις» (Α΄ 95), που έχει διατηρηθεί σε ισχύ με τον ν. 4342/2015 (Α΄ 143) (βλ. και άρθρο 57 παρ. 1 περ. α΄ αυτού, όπως ισχύει) και διέπει την εν λόγω σύμβαση, στις Συμβάσεις Ενεργειακής Απόδοσης (ΣΕΑ) μπορεί να συμμετέχει τρίτος, ιδίως τράπεζες ή άλλοι χρηματοπιστωτικοί οργανισμοί, προκειμένου να χρηματοδοτήσουν την παρεχόμενη ενεργειακή υπηρεσία. Συναφώς, στο άρθρο 6 της …/2019 σύμβασης προβλέπεται η υπογραφή «συμβάσεων χρηματοδότησης» μεταξύ του αναδόχου και χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων προς εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτού που απορρέουν από την υλοποίηση της σύμβασης. Στην …/25.2.2022 επιστολή που υποβλήθηκε στην αναθέτουσα αρχή από την εταιρεία New Energy Capital (ΝΕC), η οποία ενδιαφέρεται να χρηματοδοτήσει όλο ή μέρος των κεφαλαίων που απαιτούνται για την εκτέλεση της …/2019 σύμβασης, διευκρινίζεται ότι η τελική έγκριση της επένδυσης και του ύψους της θα ληφθεί μετά την επιτυχή, κατά την κρίση της, ολοκλήρωση του τεχνικού, νομικού και φορολογικού ελέγχου και την ολοκλήρωση των σχετικών διαπραγματεύσεων. Κατόπιν τούτων, αφού δικαιολογητικό έρεισμα της υπό κρίση τροποποίησης είναι, όπως προβάλλεται, η χρηματοδότηση της επίμαχης σύμβασης ενόψει των δυσμενών οικονομικών συνθηκών των τελευταίων ετών, δεν δύναται αυτή να είναι επισφαλής, ούτε να τελεί υπό αίρεση. Επομένως, τυγχάνει ερευνητέο ζήτημα, στο πλαίσιο του διενεργούμενου από το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχου, ο βαθμός εξασφάλισης της εν λόγω χρηματοδότησης, δοθέντος ότι αυτή ανάγεται στην αποκλειστική αιτία της αιτούμενης υποκατάστασης και συνάπτεται με την υλοποίηση της ΣΠΥ.
25.3. Από το προαναφερόμενο 2ο Πρακτικό Συνεδρίασης της 3ης, 4ης και 5ης/5/2022 της Επιτροπής Παραλαβής της Σύμβασης, η οποία προέβη στον έλεγχο των δικαιολογητικών των εταιρειών που μετέχουν στο νέο σχήμα της αναδόχου ένωσης είτε ως μέλη είτε ως δανείζουσες ικανότητες και εμπειρία, προκύπτει ότι δεν υποβλήθηκαν πλήρη και επικαιροποιημένα όλα τα αναγκαία για την ανάθεση της σύμβασης δικαιολογητικά, όπως είχε υποδειχθεί άλλωστε και από τον νομικό σύμβουλο του Δήμου … στην από 3.3.2022 γνωμοδότησή του, η οποία υιοθετήθηκε για την έγκριση της επίμαχης τροποποίησης. Τούτο δε παρίσταται αναγκαίο, προκειμένου να διαμορφωθεί ολοκληρωμένη και ασφαλής άποψη σχετικά με το αν το νέο σχήμα πληροί τις απαιτούμενες προϋποθέσεις και παρέχει τα εχέγγυα για την εκτέλεση της σύμβασης, ενόψει και του μεγάλου χρονικού διαστήματος που παρήλθε από την κατακύρωση των αποτελεσμάτων του διεξαχθέντος το έτος 2018 διαγωνισμού για την ανάθεση της αρχικής σύμβασης, οπότε και είχαν ελεγχθεί τα δικαιολογητικά των μελών της αρχικής αναδόχου.
26. Ενόψει των ανωτέρω διαπιστώσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι για την εκφορά οριστικής κρίσης ως προς τη βασιμότητα του πρώτου λόγου αναθεώρησης πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω τα ζητήματα που επισημάνθηκαν. Τούτο, δοθέντος ότι η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επιλαμβανόμενη προσφυγής αναθεώρησης κατ’ άρθρο 329 του ν. 4700/2020, όπως προεκτέθηκε, ερευνά την υπόθεση ως δικαστήριο δεύτερου βαθμού πλήρους δικαιοδοσίας (ΕλΣυν Ολ. 311/2022, 1072/2021) και συνεπώς, εξετάζει όλες τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη νομιμότητα της ελεγχόμενης σύμβασης, η συνδρομή των οποίων θα μπορούσε να οδηγήσει στην άρση του διακωλυτικού της υπογραφής της σύμβασης λόγου που είχε διαγνωσθεί κατά την ελεγκτική διαδικασία. Ειδικότερα, στην προκειμένη περίπτωση κρίνεται αναγκαία για την ολοκλήρωση του ελέγχου της υπό κρίση τροποποιητικής σύμβασης η έρευνα των προαναφερόμενων ζητημάτων που εγείρονται, κατά τα ανωτέρω, στο πλαίσιο του ελέγχου της βασιμότητας του πρώτου λόγου αναθεώρησης, καθόσον συνέχονται με την πλημμέλεια που εντοπίστηκε από το Ζ΄ Κλιμάκιο και το Έβδομο Τμήμα, συνδέονται άμεσα με τους προβαλλόμενους από τις προσφεύγουσες ισχυρισμούς, χωρίς δε τη διασαφήνισή τους δεν καθίσταται δυνατή η κατάφαση της νομιμότητας της επίμαχης υποκατάστασης, αφού τα ζητήματα αυτά συνάπτονται με την τήρηση των κανόνων που διέπουν την εν λόγω σύμβαση, καθώς και των αρχών της διαφάνειας, του ελεύθερου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος. Η αποφυγή εξέτασης των ως άνω ζητημάτων θα αναιρούσε, άλλωστε, την πρακτική αποτελεσματικότητα του ελέγχου.
27. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Δημήτριος Τσακανίκας, ο οποίος διατύπωσε τη γνώμη ότι η έρευνα των προαναφερόμενων ζητημάτων δεν αποτέλεσε αντικείμενο ελέγχου από το Ζ΄ Κλιμάκιο και το Έβδομο Τμήμα και, ως εκ τούτου, τίθεται θέμα μη επιτρεπτής διεύρυνσης του πεδίου του ελέγχου κατά την εκδίκαση της προσφυγής αναθεώρησης κατ’ άρθρο 329 επ. του ν.4700/2020. Κατά τη γνώμη αυτή, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναθεώρησης, να αναθεωρηθεί η …/2022 απόφαση του Εβδόμου Τμήματος και να ανακληθεί η …/2022 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου.
28. Στο Κεφάλαιο 54 του Δεύτερου Τμήματος του ν. 4700/2020, στο άρθρο 336 παρ. 1 ορίζεται: «Με την επιφύλαξη όσων ορίζονται στα Κεφάλαια 53 και 54, στην εκδίκαση των διαφορών από τον προσυμβατικό έλεγχο εφαρμόζονται αναλόγως (…) τα Κεφάλαια 33 έως και 46 (…)». Στον ίδιο νόμο ορίζεται άρθρο 227, που υπάγεται στο Κεφάλαιο 33 αυτού, ότι «(…) Σύμφωνα με όσα ορίζονται στο Κεφάλαιο 39, το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει και κάθε συμπληρωματική απόδειξη, καθώς και να υποχρεώσει οποιαδήποτε δημόσια αρχή να παράσχει έγγραφα ή πληροφορίες σχετικά με την υπόθεση που δικάζεται», και στο άρθρο 251, που υπάγεται στο Κεφάλαιο 39, ότι «1. Το Δικαστήριο, αν το κρίνει αναγκαίο για τη διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης, σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παρ. 2 του άρθρου 246, διατάσσει είτε αυτεπαγγέλτως είτε ύστερα από αίτηση διαδίκου τη συμπλήρωση των αποδείξεων. 2. Με την απόφαση για τη διενέργεια συμπληρωματικής απόδειξης ορίζονται: (α) το θέμα της απόδειξης, (β) ο διάδικος που φέρει το βάρος της, (γ) τα αποδεικτικά μέσα, (δ) ο τόπος, καθώς και ο χρόνος διεξαγωγής και περάτωσής της (…)» (βλ. και άρθρο 333 παρ. 3 του ως άνω ν. 4700/2020, στο οποίο ορίζεται ότι κατά την εκδίκαση διαφορών από τον προσυμβατικό έλεγχο το Δικαστήριο δύναται «να εκδώσει προδικαστική απόφαση, αν κρίνει ότι η διευκρίνιση τεχνικής φύσης ζητήματος είναι αναγκαία για τον έλεγχο νομιμότητας που ασκεί», βλ. ΕλΣυν Ολ. 310, 309/2022, VI Τμ. 847/2017).
29. Το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο για την ασφαλή διάγνωση της υπόθεσης και τη διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ένδικης προσφυγής αναθεώρησης, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων που παρατέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, προκειμένου εντός προθεσμίας 15 ημερών από την κοινοποίηση της παρούσας, να προσκομιστούν τα ακόλουθα: 1) με επιμέλεια των προσφευγουσών, καθώς και της αναθέτουσας αρχής, επικαιροποιημένα στοιχεία αναφορικά με τη διασφάλιση της χρηματοδότησης για την εκτέλεση της επίμαχης σύμβασης (π.χ. σχετική βεβαίωση, «σύμβαση χρηματοδότησης» κατά το άρθρο 6 της …/2019 σύμβασης κ.λπ.) και 2) με επιμέλεια της αναθέτουσας αρχής, α) στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ο χρόνος έναρξης της εκτέλεσης και το στάδιο στο οποίο τελεί η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου (αναλυτική βεβαίωση του αρμοδίου οργάνου της αναθέτουσας αρχής συνοδευόμενη από επίσημα αποδεικτικά στοιχεία, σε συνάρτηση με τα προβλεπόμενα στα οικεία συμβατικά τεύχη, την εγκεκριμένη Μελέτη Εφαρμογής, το σχετικό χρονοδιάγραμμα ενεργειών, εκθέσεις ολοκλήρωσης ενεργειών συνταχθείσες από τον Ανεξάρτητο Σύμβουλο, πιστοποιητικά τριμηνιαίας εξοικονόμησης ενέργειας του Ανεξάρτητου Συμβούλου κ.λπ.) και β) επικαιροποιημένα (εν ισχύι) όλα τα αναγκαία για την ανάθεση της σύμβασης δικαιολογητικά των εταιρειών «… Α.Ε.» και «… LLC» (βλ. και τα σχετικώς με αυτές αναφερόμενα στο 2ο Πρακτικό Συνεδρίασης της 3ης, 4ης και 5ης/5/2022 της Επιτροπής Παραλαβής της Σύμβασης), καθώς επίσης και επικαιροποιημένα (εν ισχύι) δικαιολογητικά περί μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 του ν. 4412/2016 και τον ισολογισμό του έτους 2021 της παρέχουσας δάνεια χρηματοοικονομική επάρκεια εταιρείας «… Α.Ε.». Τα δικαιολογητικά δε αυτά πρέπει να έχουν αξιολογηθεί και συνεκτιμηθεί με το σύνολο των ήδη προσκομισθέντων δικαιολογητικών από τα αρμόδια προς τούτο όργανα της αναθέτουσας αρχής (γνωμοδοτικό και αποφασίζον), τα οποία απαιτείται να εκφέρουν πλήρως αιτιολογημένη κρίση σχετικά με το αν πληρούνται τα ποιοτικά κριτήρια που καθορίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή στη διακήρυξη και παρέχονται τα εχέγγυα για την εκτέλεση της σύμβασης από το νέο σχήμα.
30. Ακολούθως, μετά τη συμπλήρωση των στοιχείων του φακέλου, πρέπει να ορισθεί αρμοδίως νέα δικάσιμος για τη συζήτηση της υπόθεσης, να εγγραφεί αυτή στο σχετικό πινάκιο και να κλητευθούν νομίμως να παραστούν σ’ αυτήν όλοι οι διάδικοι.

Για τους λόγους αυτούς
Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.
Διατάσσει τη συμπλήρωση του φακέλου, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας, τον ορισμό αρμοδίως νέας δικασίμου για τη συζήτηση της προσφυγής αναθεώρησης μετά τη συμπλήρωση των στοιχείων του φακέλου και την κατ’ αυτή νόμιμη κλήτευση όλων των διαδίκων.