Με την υπ’ αριθ. 194/2022 απόφαση του ΣτΕ κρίθηκε ότι η ΑΕΠΠ έχει υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων από τον ν. 4412/2016 ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών προθεσμιών. Σε περίπτωση μη έκδοσης ρητής απόφασης εντός των προθεσμιών αυτών συντελείται σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016. Κρίθηκε επίσης, κατά πλειοψηφία, ότι η σιωπηρή απόρριψη είναι ακυρωτέα σε κάθε περίπτωση, πλην όμως το Δικαστήριο δεν δύναται να εξετάσει πρωτογενώς τα ζητήματα που τέθηκαν με την προδικαστική προσφυγή, ακόμη και αν πρόκειται για αμιγώς νομικά ζητήματα, αλλά οφείλει να αναπέμψει την υπόθεση στην ΑΕΠΠ. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή, κατά την κρίση της πλειοψηφίας, δεν προσκρούει στις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Διατυπώθηκε, ωστόσο, και μειοψηφία κατά την οποία, το αρμόδιο Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει όλα τα ανακύπτοντα με το ένδικο βοήθημα κατά της σιωπηρής απόρριψης προδικαστικής προσφυγής, ζητήματα, εφόσον προβάλλονται παραδεκτώς.

Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης.

ΣτΕ Δ’ 7μ. 194/2022

Ανοικτός, μειοδοτικός διαγωνισμός για την ανάδειξη αναδόχου συμβάσεως παροχής υπηρεσιών με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 32.370.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή) και με αντικείμενο την «ψηφιοποίηση – αποτύπωση – καταχώριση γεωγραφικών και περιγραφικών δεδομένων του δικτύου διανομής ηλεκτρικής ενέργειας 57 περιοχών του ΔΕΔΔΗΕ στη βάση γεωγραφικού συστήματος πληροφοριών». Σιωπηρή απόρριψη προδικαστικής προσφυγής. Από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 και του π.δ/τος 39/2017, σε συνδυασμό με τον θαλπόμενο από το ενωσιακό (άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, η οποία έχει εφαρμογή εν προκειμένω) και το εθνικό δίκαιο σκοπό της ταχείας επιλύσεως των σχετικών διαφορών ώστε να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η εξέλιξη των διαδικασιών ανάθεσης της σύμβασης, προκύπτουν τα εξής: α) επιβάλλεται στην ΑΕΠΠ η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών προθεσμιών, β) στην περίπτωση κατά την οποία είτε η προδικαστική προσφυγή, για οποιονδήποτε λόγο, δεν εξετασθεί από την ΑΕΠΠ εντός της προθεσμίας των σαράντα (40) ημερών από την κατάθεσή της, είτε δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής εντός της προθεσμίας των είκοσι (20) ημερών από την εξέτασή της και, σε κάθε περίπτωση, εάν δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής μετά την πάροδο εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, αφενός η ΑΕΠΠ καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνον να αποφασίσει επί της προσφυγής και αφετέρου συντελείται σιωπηρή απόρριψη αυτής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016, όπως ρητώς ορίζει άλλωστε το άρθρο 18 παρ. 6 του π. δ/τος 39/2017, και γ) η προθεσμία προσβολής της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου άρχεται την επομένη της συντελέσεώς της και δεν κινείται εκ νέου με την τυχόν έκδοση, μετά την συντέλεση της σιωπηρής απόρριψης, εγγράφου της ΑΕΠΠ με το οποίο πληροφορείται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας ότι η προσφυγή του απερρίφθη σιωπηρώς. Έλλειψη δυνατότητας πρωτογενούς εξέτασης ακόμη και των αμιγώς νομικών ισχυρισμών – Υποχρεωτική αναπομπή στην ΑΕΠΠ. Η παράλειψη της ΑΕΠΠ να αποφανθεί με ρητή πράξη της επί προδικαστικής προσφυγής είναι ακυρωτέα στην περίπτωση παραδεκτής προσβολής της με το προβλεπόμενο ένδικο βοήθημα, και τούτο ανεξαρτήτως των επί μέρους ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή. Πράγματι, τυχόν ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία, επί προσβολής της σιωπηρής απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ, το Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει πρωτογενώς τα αμιγώς νομικά ζητήματα τα οποία ετέθησαν με την προσφυγή, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Η εκδοχή αυτή, η οποία είχε υιοθετηθεί υπό το κράτος των προηγουμένων νομοθετημάτων 2522/1997 (ΦΕΚ Α’ 178) και 3886/2010 (ΦΕΚ Α’ 173) -τα οποία, όμως, δεν προέβλεπαν την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής- και η οποία έγινε δεκτή, υπό το κράτος του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος, με την απόφαση 293/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Στ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανεξαρτήτως της δυσχέρειας που παρουσιάζει ενίοτε η διάκριση των αμιγώς νομικών ζητημάτων από τα λοιπά ζητήματα που τίθενται με τις αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής, δεν είναι πάντως σύμφωνη με τον σκοπό που επιδιώκει ο ν. 4412/2016, της επιλύσεως των διαφορών που αναφύονται κατά την προσυμβατική διαδικασία, με την αιτιολογημένη αντιμετώπιση όλων των σχετικών πραγματικών και νομικών ισχυρισμών, ήδη σε στάδιο προηγούμενο της ασκήσεως ενδίκων βοηθημάτων. Αντιθέτως, η ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία επιβάλλεται η ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ και η αναπομπή της υπόθεσης στην Ανεξάρτητη Αρχή προς αιτιολογημένη εξέταση, ανεξαρτήτως των προβληθέντων με την προσφυγή ισχυρισμών, συνάδει με τον κατά τα ανωτέρω σκοπό του νόμου, εναρμονίζεται δε με την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία γνωρίζει την ακύρωση παραλείψεων αποφάνσεως (βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ 1543/1995), και αποτελεί νόμιμη άσκηση της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών εφόσον δεν προσκρούει στις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Μειοψηφούσα γνώμη. Σε περίπτωση μη αποφάνσεως επί της προδικαστικής προσφυγής, η ΑΕΠΠ, που έχει συσταθεί (άρθρ. 347 παρ. 1, 2 και 353 παρ. 2 του ν. 4412/2016), ως κεντρική ανεξάρτητη διοικητική αρχή με έργο την επίλυση, με αιτιολογημένες αποφάσεις της, των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ύστερα από άσκηση διοικητικών προσφυγών και απολαύει προς τον σκοπό αυτό συγκεκριμένων εγγυήσεων (Ε.Α. 275/2021), παραβιάζει την σχετική εκ του νόμου υποχρέωσή της. Εξ άλλου, με το ένδικο βοήθημα που ασκείται κατά της απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής στην περίπτωση που η προσφυγή αυτή απερρίφθη σιωπηρώς από την ΑΕΠΠ, ελέγχεται ευθέως και η πράξη ή παράλειψη του αναθέτοντος φορέα, η οποία είχε προσβληθεί ενώπιον της ΑΕΠΠ και προκάλεσε τη διαφορά. Το ένδικο αυτό βοήθημα είναι εξεταστέο, κατά τους οικείους δικονομικούς κανόνες (εν προκειμένω τον Ν. 4412/2016 και το Π.Δ. 18/1989), ως προς όλα τα ανακύπτοντα, με βάση τους παραδεκτώς προβαλλόμενους λόγους, ζητήματα, το δε αρμόδιο δικαστήριο μπορεί να διατάξει όλα τα προσήκοντα μέτρα δικαστικής προστασίας (οριστικής ή προσωρινής), εφόσον διαπιστώσει παράβαση του εθνικού ή του ενωσιακού δικαίου, είτε αυτή ανάγεται στην ερμηνεία από τον αναθέτοντα φορέα (ή αρχή) των οικείων κανόνων είτε στην εφαρμογή τους. Στις παραβάσεις αυτές περιλαμβάνεται και κάθε πλημμέλεια στην αιτιολογία των προσβαλλομένων πράξεων ή παραλείψεων του αναθέτοντος φορέως, η οποία εκτιμάται από τον ακυρωτικό δικαστή, εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του, ενόψει και των ουσιωδών ισχυρισμών που τυχόν προέβαλε ο ενδιαφερόμενος με την προδικαστική του προσφυγή, αλλά έμειναν αναπάντητοι από την ΑΕΠΠ.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Δεκεμβρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Μ. Καραμανώφ, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος, Ο. Ζύγουρα, Ηλ. Μάζος, Β. Κίντζιου, Ο. Παπαδοπούλου, Σύμβουλοι, Ι. Μιχαλακόπουλος, Ι. Παπαγιάννης, Πάρεδροι.
Για να δικάσει την από 15 Σεπτεμβρίου 2021 αίτηση : της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…» που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο …, που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (…), η οποία δεν παρέστη, 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στην Αθήνα (…), η οποία παρέστη με τις δικηγόρους α. … και β. …, που τις διόρισε με πληρεξούσιο,
και κατά της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών που αποτελείται από τις εταιρείες – μέλη της: 1. ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», και ήδη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στη … Θεσσαλονίκης (…) και 2. εταιρεία με την επωνυμία «…», που εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο (…), οι οποίες παρέστησαν με τον δικηγόρο …, που τον διόρισαν με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: α. η σιωπηρή απόρριψη της από 20.5.2021 με Γενικό Αριθμό Κατάθεσης Α.Ε.Π.Π. 1034/21.5.2021 Προδικαστικής Προσφυγής της κατά της απόφασης του …, με την οποία εγκρίθηκε το με Αρ./Ημερ.: 3404/10.5.2021 Συμπληρωματικό Πρακτικό Αξιολόγησης Δικαιολογητικών Προσωρινού Αναδόχου και β) Της απόφασης του … με την οποία εγκρίθηκε το με Αρ./Ημερ.: 3404/10.05.2021 Συμπληρωματικό Πρακτικό Αξιολόγησης Δικαιολογητικών Προσωρινού Αναδόχου και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου, Ηλ. Μάζου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τις πληρεξούσιες της καθ’ης εταιρείας … και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (κωδικός ηλεκτρονικού παραβόλου …).
2. Επειδή, ο … προκήρυξε το έτος 2018 ανοικτό μειοδοτικό διαγωνισμό για την ανάδειξη αναδόχου συμβάσεως παροχής υπηρεσιών με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 32.370.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή) και με αντικείμενο την «ψηφιοποίηση – αποτύπωση – καταχώριση γεωγραφικών και περιγραφικών δεδομένων του δικτύου διανομής ηλεκτρικής ενέργειας 57 περιοχών του … στη βάση γεωγραφικού συστήματος πληροφοριών». Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 11.2.2019. Η ένδικη αμφισβήτηση περιορίζεται σε μέρος των υπηρεσιών της διακήρυξης, ήτοι στις αφορώσες την περιοχή της Περιφέρειας Μακεδονίας – Θράκης του Διαχειριστή, προϋπολογισμού 5.900.000 ευρώ. Για το ως άνω τμήμα του συμβατικού αντικειμένου κρίθηκαν τελικώς παραδεκτές οι προσφορές της ήδη αιτούσης εταιρείας «…» και της Ένωσης Εταιρειών «…» – «…». Αρχικώς, η προσφορά της εταιρείας «…» είχε κριθεί απορριπτέα κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών και των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων και η κατά της πράξης αποκλεισμού της προδικαστική προσφυγή της ήδη αιτούσης απερρίφθη από την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), εν συνεχεία, όμως, ο αποκλεισμός της πιθανολογήθηκε σοβαρά ως μη νόμιμος με την απόφαση 319/2019 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας (ακολούθως δε ακυρώθηκε με την απόφαση 2012/2020 του Δικαστηρίου). Κατά το επακολουθήσαν στάδιο ελέγχου των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων προέκυψε (απόφαση 209/30.1.2020 του Διοικητικού Συμβουλίου του …) ότι την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά υπέβαλε η ανωτέρω Ένωση Εταιρειών (5.127.099,999 ευρώ έναντι 5.421.921,60 ευρώ της αιτούσης), η οποία και εκλήθη να υποβάλει τα προβλεπόμενα «δικαιολογητικά προσωρινού αναδόχου». Με την απόφαση ΔΥΠΜ6859/22.9.2020 του Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας του … εγκρίθηκε το σχετικό πρακτικό, με το οποίο η Επιτροπή Διαγωνισμού έκρινε ότι τα υποβληθέντα δικαιολογητικά κάλυπταν τις απαιτήσεις της διακήρυξης και πρότεινε την κατακύρωση των κρίσιμων συμβατικών εργασιών στην Ένωση Εταιρειών. Η από 2.10.2020 προδικαστική προσφυγή της αιτούσης, με την οποία αμφισβητήθηκε η πληρότητα και η νομιμότητα των υποβληθέντων δικαιολογητικών, έγινε δεκτή από την ΑΕΠΠ με την πράξη 1552/2020. Με την απόφαση αυτή της Αρχής ακυρώθηκε η ως άνω έγκριση του πρακτικού αξιολόγησης των «δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου»· κρίθηκε, συγκεκριμένα, ότι δεν απεδείχθη η προσήκουσα εκπλήρωση των φορολογικών υποχρεώσεων των μελών της προσωρινής αναδόχου, διότι τα προσκομισθέντα από την Ένωση Εταιρειών δικαιολογητικά δεν κάλυπταν και το χρονικό σημείο υποβολής της προσφοράς της. Σχετική αίτηση αναστολής που άσκησε κατ’ αρθρ. 372 ν. 4412/2016 η Ένωση Εταιρειών απερρίφθη με την απόφαση 37/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά το μέρος που έπληττε την κρίση της ΑΕΠΠ, η οποία θεμελίωσε το ως άνω ακυρωτικό διατακτικό της πράξεώς της. Η Επιτροπή Αναστολών, με την ίδια απόφαση, δέχθηκε, όμως, εν μέρει την αίτηση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και ανέστειλε την, ενσωματωμένη στην ανωτέρω 1552/2020 πράξη της ΑΕΠΠ, παράλειψη της Αρχής, μετά την ακύρωση της πράξης ΔΥΠΜ-6859/22.9.2020 του …, να αναπέμψει σε αυτόν την υπόθεση, ώστε ο εν λόγω φορέας να εκπληρώσει προηγουμένως -πριν δηλαδή καταλήξει στην κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού ή στον αποκλεισμό της Ένωσης Εταιρειών- την διαδικαστική υποχρέωση, που κρίθηκε ότι υπέχει καθ’ ερμηνείαν του εφαρμοστέου κατά χρόνον νομοθετικού πλαισίου, να καλέσει την προσωρινή ανάδοχο προς υποβολή των επίμαχων, ελλειπόντων δικαιολογητικών. Σε συμμόρφωση προς την ανωτέρω απόφαση 37/2021 της Επιτροπής Αναστολών σχετικά με την διαδικαστική υποχρέωση που υπείχε, κατά τα προεκτεθέντα, ο αναθέτων φορέας ζήτησε από την Ένωση Εταιρειών να υποβάλει τα κριθέντα ως ελλείποντα δικαιολογητικά, εκδόθηκε δε τελικώς η απόφαση 3404/10.5.2021 του Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας και Ψηφιοποίησης του … με την οποία εγκρίθηκε το συνταχθέν «συμπληρωματικό πρακτικό αξιολόγησης δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου». Με το εν λόγω πρακτικό η Επιτροπή Διαγωνισμού πρότεινε την αποδοχή των υποβληθέντων από την Ένωση Εταιρειών κατά τα ανωτέρω δικαιολογητικών. Κατά της προμνησθείσης εγκριτικής πράξης του … η ήδη αιτούσα εταιρεία άσκησε στις 20.5.2021 προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ (με αριθμό ΓΑΚ 1034/21.5.2021), ημερομηνία εξέτασης της οποίας ορίσθηκε η 29.6.2021 ενώπιον του 2ου κλιμακίου της Αρχής (υπ’ αριθμ. 1294/24.5.2021 πράξη Προέδρου του οικείου κλιμακίου). Με ηλεκτρονικό μήνυμα στις 4.8.2021 η αιτούσα εταιρεία ζήτησε να ενημερωθεί για την πορεία της εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής της, όπως δε της εγνώρισε η ΑΕΠΠ, με το υπ’ αριθμ. πρωτ. ΕΞΕ ΤΑΥ 4671/9.8.2021 έγγραφο («βεβαίωση») της Αναπληρώτριας Προϊσταμένης Τμήματος Γραμματείας Κλιμακίων «βεβαιώνεται ότι δεν έχει εκδοθεί απόφαση από το 2ο κλιμάκιο επί της προδικαστικής προσφυγής με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1034/21.5.2021. Ως εκ τούτου, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 367 του ν. 4412/2016 και 18 του π.δ. 39/2017, ελλείψει χρονικής αρμοδιότητας της ΑΕΠΠ, σας γνωρίζεται ότι η προσφυγή αυτή θεωρείται ως σιωπηρώς απορριφθείσα». Ακολούθως, με την απόφαση 295/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, το διατακτικό της οποίας εκδόθηκε στις 7.10.2021 και το πλήρες κείμενό της δημοσιοποιήθηκε στις 2.11.2021, απερρίφθη, ως ασκηθείσα εκπροθέσμως, η αίτηση αναστολής του ν. 4412/2016 που άσκησε η αιτούσα εταιρεία στις 19.8.2021 κατά της σιωπηρής απόρριψης της ως άνω από 20.5.2021 προδικαστικής προσφυγής της καθώς και της αναφερθείσης, εγκριτικής του συμπληρωματικού πρακτικού αξιολόγησης δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου, πράξης 3404/10.5.2021 του … . Εν τω μεταξύ, ενώ εκκρεμούσε η εξέταση της αίτησης αναστολής, η αιτούσα εταιρεία άσκησε στις 16.9.2021 την κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητείται η ακύρωση των αμέσως ανωτέρω αναφερομένων, α) 3404/10.5.2021 πράξης του Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας και Ψηφιοποίησης του … και β) σιωπηρής απόρριψης από την ΑΕΠΠ της υποβληθείσης κατά της πράξης αυτής, από 20.5.2021 προδικαστικής προσφυγής της ήδη αιτούσης εταιρείας.
3. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση εισάγεται προς συζήτηση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος με την από 16.11.2021 πράξη της Προέδρου του, λόγω σπουδαιότητας.
4. Επειδή, όπως έχει ήδη κριθεί (ΣτΕ 2012/2020), ο ένδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογιζομένης δαπάνης, τόσο στο σύνολο, όσο και ως προς το επίμαχο τμήμα του συμβατικού αντικειμένου (παροχή υπηρεσιών για την Διεύθυνση Περιφέρειας Μακεδονίας – Θράκης του …, κατά τα προεκτεθέντα), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 («σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών …», ΕΕ L 94) και του ν. 4412/2016 [«Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)», ΦΕΚ Α’ 147 και διόρθωση σφαλμάτων σε ΦΕΚ Α’ 200 και Α’ 206], η δε κρινόμενη αίτηση ασκείται αρμοδίως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατ’ αρθρ. 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016.
5. Επειδή, η ΑΕΠΠ, ως ανεξάρτητη αρχή δυνάμει των άρθρων 374 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (βλ. κατωτέρω), έχει ικανότητα διαδίκου και, ως εκ τούτου, νομιμοποιείται παθητικώς στην παρούσα δίκη. Την ιδιότητα του καθ’ ου διαδίκου στην παρούσα διαδικασία έχει και ο …, δοθέντος ότι η ένδικη πράξη 3404/10.5.2021 οργάνου του, προσβληθείσα με την προδικαστική προσφυγή της ήδη αιτούσης εταιρείας, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη της ανωτέρω προσφυγής.
6. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει στην δίκη η ανωτέρω Ένωση Εταιρειών «…» (και ήδη «…») – «…».
7. Επειδή, η οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 76), όπως τροποποιηθείσα ισχύει, ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1 και 3, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται σε συμβάσεις που αναφέρονται στην οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, εκτός αν οι συμβάσεις αυτές εξαιρούνται σύμφωνα με τα άρθρα 18 έως 24, 27 έως 30, 34 ή 55 της εν λόγω οδηγίας … Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/25/ΕΕ …, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτοντες φορείς να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την ενωσιακή νομοθεσία περί διαδικασιών σύναψης συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας … 3. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση». Το δε άρθρο 2 της οδηγίας ορίζει και τα ακόλουθα: «1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνουν όσον αφορά τις προσφυγές που αναφέρονται στο άρθρο 1, να προβλέπουν τις εξουσίες προκειμένου: είτε α) να λαμβάνονται, το συντομότερο και με διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων, προσωρινά μέτρα για τη θεραπεία της προβαλλόμενης παράβασης ή την αποτροπή περαιτέρω ζημίας των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή εξασφαλίζουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης, ή της εκτέλεσης κάθε απόφασης που έχει ληφθεί από τον αναθέτοντα φορέα και β) να ακυρώνονται οι παράνομες αποφάσεις ή να εξασφαλίζεται η ακύρωσή τους, συμπεριλαμβανομένης της δυνατότητας κατάργησης των τεχνικών, οικονομικών ή χρηματοδοτικών προδιαγραφών που εισάγουν διακρίσεις και που περιέχονται στην διακήρυξη της δημοπρασίας, στην ενδεικτική περιοδική διακήρυξη, στην διακήρυξη σχετικά με την ύπαρξη συστήματος προεπιλογής, στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, στη συγγραφή υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με την εν λόγω διαδικασία σύναψης της σύμβασης, είτε … 2 … 3. Όταν πρωτοβάθμιο όργανο, ανεξάρτητο από τον αναθέτοντα φορέα, εξετάζει προσφυγή κατά αποφάσεως σχετικά με την ανάθεση σύμβασης, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι ο αναθέτων φορέας δεν μπορεί να συνάψει τη σύμβαση πριν το όργανο προσφυγής αποφασίσει την εφαρμογή προσωρινών μέτρων ή επί της προσφυγής … 4 … 9. Όταν οι αρχές οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής δεν είναι δικαστικές, οι αποφάσεις τους πρέπει πάντοτε να αιτιολογούνται γραπτώς. Επιπλέον, στην περίπτωση αυτή, πρέπει να θεσπίζονται διατάξεις που να εξασφαλίζουν διαδικασίες δυνάμει των οποίων κάθε μέτρο που εικάζεται ότι είναι παράνομο και που ελήφθη από τη βασική αρχή, ή κάθε εικαζόμενη παράλειψή της κατά την εκτέλεση των εξουσιών που της έχουν ανατεθεί, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής ή προσφυγής ενώπιον άλλης αρχής, η οποία θεωρείται δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου [267 ΣΛΕΕ] και είναι ανεξάρτητη από τον αναθέτοντα φορέα και από τη βασική αρχή».
8. Επειδή, ο ν. 4412/2016, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, όριζε στο Βιβλίο IV («Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων») και στο άρθρο 345 παρ. 1 τα εξής: «Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 345 έως 374) εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του παρόντος νόμου [συμπεριλαμβανομένων των διαφορών που διέπονται από την οδηγία 2014/25/ΕΕ], καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους». Στο δε άρθρο 346 παρ. 1 και 2 προβλέπονται και τα ακόλουθα: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε έννομο συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α’ και β’ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372 …». Περαιτέρω, με τον ίδιο νόμο συνεστήθη Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), η οποία έχει ως έργο την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (άρθρο 347 παρ. 1). Η ΑΕΠΠ απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και δεν υπόκειται σε έλεγχο ή εποπτεία από κυβερνητικά όργανα ή άλλες διοικητικές αρχές αλλά υπόκειται μόνον στον έλεγχο της Βουλής, σύμφωνα με τον Κανονισμό της (άρθρο 347 παρ. 2). Συγκροτείται δε, κατά το άρθρο 348 του νόμου, η Αρχή από τον Πρόεδρο (συνταξιούχο δικαστικό λειτουργό ορισμένου βαθμού ή συνταξιούχο λειτουργό του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με εμπειρία στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος επιλέγεται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης και, ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, διορίζεται με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου) και τριάντα -30- μέλη (νομικούς με επιστημονική εξειδίκευση στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίοι διορίζονται από τον ανωτέρω Υπουργό, κατόπιν επιλογής από το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού – Α.Σ.Ε.Π.). Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ λαμβάνονται με πλειοψηφία των μελών του οικείου σχηματισμού (κατά βάση κλιμακίου), κατόπιν φανερής ψηφοφορίας και είναι αιτιολογημένες (άρθρο 353 παρ. 2). Εξάλλου, το άρθρο 360 του εν λόγω ν. 4412/2016 ορίζει στις παραγράφους 1 και 2 τα εξής: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών». Κατά τα προβλεπόμενα δε στο άρθρο 362 παρ. 1, «1. Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ [Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων], η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ …». Ο ίδιος νόμος προβλέπει περαιτέρω στο άρθρο 362 παρ. 1 ότι «η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της», ενώ τόσο η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής όσο και η άσκησή της κωλύουν καταρχήν την σύναψη της σύμβασης (άρθρο 364 παρ. 1). Ειδικώς στην διαδικασία εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής αναφέρεται το άρθρο 365, το οποίο ορίζει στην παράγραφο 4 τα ακόλουθα: «Με πράξη του προεδρεύοντος του κλιμακίου ορίζεται η ημέρα και η ώρα εξέτασης της προσφυγής, η οποία δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής. Η πράξη αυτή κοινοποιείται το αργότερο δέκα (10) ημέρες πριν από την εξέταση της προσφυγής στον προσφεύγοντα, στην αναθέτουσα αρχή κατά της οποίας ασκείται η προσφυγή και σε εκείνους οι οποίοι έχουν ασκήσει παρέμβαση». Το άρθρο 367 προβλέπει στην μεν παράγραφο 1 ότι «η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής», στην δε παράγραφο 3 ότι «οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 372, το οποίο περιλαμβάνεται στον Τίτλο 3 του ως άνω Βιβλίου IV, όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της από το αρμόδιο δικαστήριο, ήτοι το Διοικητικό Εφετείο και, στις ειδικώς οριζόμενες περιπτώσεις, από το Συμβούλιο της Επικρατείας (παρ. 1 και 3). «Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής … Με την κατάθεση της αιτήσεως αναστολής η προθεσμία άσκησης της αίτησης ακύρωσης διακόπτεται και αρχίζει από την επίδοση της σχετικής απόφασης. Ο διάδικος που πέτυχε υπέρ αυτού την αναστολή της εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, οφείλει μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την επίδοση της απόφασης αυτής, να ασκήσει την αίτηση ακύρωσης, διαφορετικά αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς της αναστολής … Η άσκηση αίτησης αναστολής κωλύει τη σύναψη της σύμβασης, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή ο αρμόδιος δικαστής αποφανθεί διαφορετικά» (παρ. 4). «Εάν η αίτηση αναστολής γίνει δεκτή, το όργανο το οποίο εξέδωσε την πράξη της οποίας η εκτέλεση αναστέλλεται με την απόφαση μπορεί να συμμορφωθεί προς το διατακτικό ή και το εν γένει περιεχόμενο της απόφασης και να ανακαλέσει ή να τροποποιήσει κατάλληλα την πράξη που προκάλεσε τη διαφορά. Στην περίπτωση αυτή, για το κύριο ένδικο βοήθημα που ασκήθηκε, εφαρμόζεται αναλόγως η παρ. 2 του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989» (παρ. 5). «Αν ο ενδιαφερόμενος δεν άσκησε ή άσκησε ανεπιτυχώς την αίτηση αναστολής και η σύμβαση υπογράφηκε και ολοκληρώθηκε η εκτέλεσή της πριν από τη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης, εφαρμόζεται αναλόγως η παρ. 2 του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989» (παρ. 6).
9. Επειδή, με το εκδοθέν κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 365 παράγραφος 7 του ν. 4412/2016 (με την οποία διάταξη παρέχεται εξουσιοδότηση για την ρύθμιση μεταξύ άλλων του τρόπου και των διαδικαστικών και τεχνικών θεμάτων που αφορούν την άσκηση των προσφυγών καθώς και των ειδικότερων κανόνων «λήψης των αποφάσεων από [την ΑΕΠΠ]») π.δ. 39/2017 (ΦΕΚ Α’ 64) ορίσθηκαν στο μεν άρθρο 8 παρ. 3 τα εξής: «Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού». Στο δε άρθρο 18 ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «1. Ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ, που εξετάζει την προδικαστική προσφυγή, ελέγχει αυτή ως προς τη νομιμότητά της. 2. Ο οικείος σχηματισμός, αφού λάβει υπόψη τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, την εισήγηση του ορισθέντος ως εισηγητή της υπόθεσης, τους προβαλλόμενους πραγματικούς και νομικούς ισχυρισμούς του προσφεύγοντος, τις απόψεις της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, τους ισχυρισμούς του παρεμβαίνοντος, εκδίδει απόφαση, η οποία λαμβάνεται με πλειοψηφία, κατόπιν φανερής ψηφοφορίας και είναι αιτιολογημένη. 3. Η απόφαση, η οποία συντάσσεται από τον εισηγητή της υπόθεσης και υπογράφεται από τον προεδρεύοντα του οικείου σχηματισμού και το γραμματέα, εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Στην απόφαση μνημονεύεται η γνώμη της μειοψηφίας καθώς και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν. 4. … 5. … 6. Οι αποφάσεις και οι σιωπηρές απορρίψεις των προσφυγών από την ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016 (άρθρο 367 παρ. 4 ν. 4412/2016)», ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 19 του αυτού Κανονισμού, «Μετά την έκδοση της απόφασης ο γραμματέας καταχωρίζει κατά αύξοντα αριθμό τα στοιχεία της υπόθεσης και το διατακτικό της απόφασης στο Βιβλίο Αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Ο ως άνω αύξων αριθμός αποτελεί και τον αριθμό της απόφασης».
10. Επειδή, στο προαναφερθέν άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της, έχει πλέον προστεθεί, με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (ΦΕΚ Α’ 36), εδάφιο το οποίο ορίζει ότι «Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής». Η νεώτερη αυτή διάταξη, σύμφωνα με το άρθρο 140 παρ. 3 του ιδίου νόμου 4782/2021, «διέπει τις διαφορές που αναφύονται από πράξεις οι οποίες κοινοποιούνται στον θιγόμενο ή των οποίων προκύπτει εκ μέρους του πλήρης γνώση μετά την 1.9.2021. Το ίδιο ισχύει και για τις παραλείψεις που συντελούνται μετά την ημερομηνία αυτή»· δεν καταλαμβάνει, συνεπώς, την επίδικη διαφορά.
11. Επειδή, εξάλλου, η διακήρυξη του ένδικου διαγωνισμού προβλέπει την κατά στάδια εξέταση των φακέλων των προσφορών των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην διαγωνιστική διαδικασία. Προβλέπεται, εκτός των άλλων (άρθρο 16.6), ότι τα αποτελέσματα του σταδίου του ελέγχου και της αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών, συμπεριλαμβανομένης της τελικής κατάταξης των παραδεκτών προσφορών, επικυρώνονται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του … . Ακολουθεί (άρθρο 17) η διαδικασία ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης που υποβάλλει, κατόπιν σχετικής προσκλήσεως, ο προσωρινός ανάδοχος, ορίζεται δε (17.7) ότι η εν λόγω διαδικασία «ολοκληρώνεται με τη σύνταξη πρακτικού από την αρμόδια Επιτροπή και τη διαβίβαση του φακέλου στο Διοικητικό Συμβούλιο [και, μετά από σχετική εξουσιοδότηση με την απόφαση 209/30.1.2020 του Διοικητικού Συμβουλίου, στον Γενικό Διευθυντή] ως αποφαινόμενο όργανο για την έκδοση απόφασης είτε κατακύρωσης είτε ματαίωσης της διαδικασίας». Το άρθρο 19.1 της διακήρυξης διαλαμβάνει τα ακόλουθα: «Εφόσον ο έλεγχος των δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου αποβεί θετικός, το Διοικητικό Συμβούλιο [και ήδη ο αρμόδιος Γενικός Διευθυντής] ως αποφαινόμενο όργανο εκδίδει την πράξη κατακύρωσης. Στην απόφαση κατακύρωσης αναφέρεται υποχρεωτικά η προθεσμία αναστολής σύναψης της συμβάσεως κατά το άρθρο 364 του ν. 4412/2016. Τα έννομα αποτελέσματα της κατακύρωσης και ιδίως η σύναψη της σύμβασης επέρχονται, εφόσον και όταν συντρέξουν σωρευτικά τα εξής: α) Άπρακτη περίοδος των προθεσμιών άσκησης των προβλεπόμενων στις κείμενες διατάξεις ενδίκων βοηθημάτων και μέσων, β) Ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με το άρθρο 35 του ν. 4129/2013, εφόσον απαιτείται και γ) κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο, εφόσον ο τελευταίος υποβάλλει επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά προσωρινού αναδόχου και μόνο στην περίπτωση του προσυμβατικού ελέγχου ή της άσκησης προδικαστικής προσφυγής και ένδικων μέσων κατά της απόφασης κατακύρωσης έπειτα από σχετική πρόσκληση». Περαιτέρω, στο άρθρο 20, υπό τον τίτλο «Προσφυγές», ορίζονται και τα ακόλουθα: «20.1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από πράξη ή παράλειψη του … κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας δικαιούται να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), η οποία συστάθηκε με το άρθρο 347 του ν. 4412/2016 κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης του … . 20.2. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει όλες ανεξαίρετα τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της (άρθρο 362 παρ. 1 εδ. γ’ ν. 4412/2016) και υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου, όπως αυτό παρατίθεται στο Παράρτημα I του Π.Δ. 39/2017 (άρθρο 362 παρ. 2 ν. 4412/2016). 20.3. Η προσφυγή κατατίθεται, στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και κοινοποιείται με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. Ως ημερομηνία υποβολής της προσφοράς θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περιπτώσεις τεχνικής αδυναμίας λειτουργίας του Συστήματος η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στην ΑΕΠΠ μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail). Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία παραλαβής της από την ΑΕΠΠ μέσω του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Το αργότερο την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την παραλαβή της προσφυγής, η ΑΕΠΠ ειδοποιεί ηλεκτρονικά τον προσφεύγοντα για την παραλαβή της προσφυγής και τον αριθμό πρωτοκόλλου αυτής. 20.4. …». Τέλος, προβλέπεται στο άρθρο 22.1 ότι «Μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας προσφυγών του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 κατά της απόφασης κατακύρωσης ή, κατά περίπτωση, την απόρριψή τους, ο … προσκαλεί τον ανάδοχο να υποβάλει την εγγύηση καλής εκτέλεσης … και να υπογράψει τη σύμβαση μέσα σε προθεσμία είκοσι (20) ημερών από τη λήψη της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης».
12. Επειδή, με τις παρατεθείσες σε προηγούμενη σκέψη διατάξεις του ν. 4412/2016 αναμορφώθηκε πλήρως το σύστημα παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Βασική καινοτομία του νόμου αυτού είναι η σύσταση της ΑΕΠΠ, ως ανεξάρτητης αρχής και «κεντρικού οργάνου» αποκλειστικώς αρμόδιου για την άσκηση του διοικητικού ελέγχου των πράξεων που εκδίδονται από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς, οι οποίες εντάσσονται στην προσυμβατική διαδικασία, και την ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών, προς τον σκοπό ενίσχυσης της «ασφάλειας δικαίου επί ζητημάτων που αφορούν τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων» (βλ. αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016 και ΣτΕ 780/2019). Εντός του συστήματος αυτού, η ενώπιον της ΑΕΠΠ άσκηση της κατ’ άρθρο 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 προδικαστικής προσφυγής -η οποία περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που στοιχειοθετούν, κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος, την παρανομία της προσβαλλομένης πράξεως της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέως και η οποία, εξ αυτού του λόγου, έχει ενδικοφανή χαρακτήρα (ΣτΕ 2093/2020)- αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση για την εν συνεχεία άσκηση τόσο της αιτήσεως αναστολής όσο και της αιτήσεως ακυρώσεως που ασκείται ακολούθως κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ και της πράξεως του αναθέτοντος φορέως ή της αναθέτουσας αρχής (ΣτΕ 1855/2021, 2782/2020, 2631/2020, 780/2019). Περαιτέρω, από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 και του π.δ/τος 39/2017, που προπαρατέθηκαν, σε συνδυασμό με τον θαλπόμενο από το ενωσιακό (άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, η οποία έχει εφαρμογή εν προκειμένω) και το εθνικό δίκαιο σκοπό της ταχείας επιλύσεως των σχετικών διαφορών ώστε να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η εξέλιξη των διαδικασιών ανάθεσης της σύμβασης, προκύπτουν τα εξής: α) επιβάλλεται στην ΑΕΠΠ η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών προθεσμιών, β) στην περίπτωση κατά την οποία είτε η προδικαστική προσφυγή, για οποιονδήποτε λόγο, δεν εξετασθεί από την ΑΕΠΠ εντός της προθεσμίας των σαράντα (40) ημερών από την κατάθεσή της, είτε δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής εντός της προθεσμίας των είκοσι (20) ημερών από την εξέτασή της και, σε κάθε περίπτωση, εάν δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής μετά την πάροδο εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, αφενός η ΑΕΠΠ καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνον να αποφασίσει επί της προσφυγής και αφετέρου συντελείται σιωπηρή απόρριψη αυτής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016, όπως ρητώς ορίζει άλλωστε το άρθρο 18 παρ. 6 του π. δ/τος 39/2017, και γ) η προθεσμία προσβολής της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου άρχεται την επομένη της συντελέσεώς της και δεν κινείται εκ νέου με την τυχόν έκδοση, μετά την συντέλεση της σιωπηρής απόρριψης, εγγράφου της ΑΕΠΠ με το οποίο πληροφορείται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας ότι η προσφυγή του απερρίφθη σιωπηρώς.
13. Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα σε προηγούμενη σκέψη, ο ν. 4412/2016 ορίζει ότι σε προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ υπόκεινται οι «εκτελεστές» πράξεις των αναθετουσών αρχών (άρθρα 346 παρ. 1 και 360 παρ. 1· το αυτό ισχύει και για τις πράξεις των αναθετόντων φορέων κατά τις σχετικές διακρίσεις των οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016). Εν προκειμένω, η απόφαση 3404/10.5.2021 του
Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας και Ψηφιοποίησης του … επάγεται αυτοτελείς έννομες συνέπειες εφόσον με αυτήν κρίθηκαν το πρώτον ως νόμιμα τα υποβληθέντα από την παρεμβαίνουσα Ένωση, σε συμμόρφωση προς την απόφαση 37/2021 της Επιτροπής Αναστολών, δικαιολογητικά κατακύρωσης. Έχει, συνεπώς, εκτελεστό χαρακτήρα και υπέκειτο, ως εκ τούτου, σε προσφυγή ενώπιον της Αρχής. Τούτο έγινε κατ’ ουσίαν δεκτό και με την απόφαση 1867/2021 του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία καταργήθηκε, κατά το άρθρο 32 παρ. 2 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ Α’ 8), η δίκη επί της αιτήσεως ακυρώσεως της ήδη παρεμβαίνουσας Ένωσης Εταιρειών κατά της απόφασης 1552/2020 της ΑΕΠΠ (βλ. ανωτέρω σκέψη 2), με τις ειδικότερες σκέψεις ότι «η προσβαλλομένη, βλαπτική για την [ήδη παρεμβαίνουσα] πράξη [1552/2020] της ΑΕΠΠ (ήτοι η ακύρωση της αναδείξεώς της ως οριστικής αναδόχου) απέβαλε την ισχύ της από την έκδοση νεώτερης, ευμενούς ήδη για την [εν λόγω Ένωση Εταιρειών] πράξεως (ήτοι της 3404/10.5.2021 πράξεως του αρμοδίου Γ. Δ/ντή του …, με το προεκτεθέν περιεχόμενο), η οποία εχώρησε μετά από νέα ουσιαστικήν έρευνα και σε συμμόρφωση -κατ’ άρ. 372 παρ. 5 ν. 4412/2016- προς τα κριθέντα από την 37/2021 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας». Διάφορο είναι το ζήτημα ότι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 17, 19 και 22 της διακήρυξης, που παρατίθενται σε προηγούμενη σκέψη, για την υπογραφή της συμβάσεως και την ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών θα απαιτηθεί η έκδοση αρμοδίως σχετικής πράξης κατακύρωσης, εφόσον η προηγούμενη κατακυρωτική πράξη (ΔΥΠΜ-6859/22.9.2020 του οικείου Γενικού Διευθυντή του …) ακυρώθηκε με την απόφαση 1552/2020 της ΑΕΠΠ, η οποία δεν έχει ακυρωθεί ή ανακληθεί, η διαπίστωση δε με την προμνησθείσα απόφαση 1867/2021 του Συμβουλίου της Επικρατείας της «αποβολής της ισχύος της» εν λόγω απόφασης της ΑΕΠΠ δεν έχει την έννοια ότι επανήλθε σε ισχύ η ως άνω ΔΥΠΜ-6859/22.9.2020 κατακυρωτική απόφαση. Είναι, συνεπώς, απορριπτέοι οι ισχυρισμοί του καθ’ ου η αίτηση αναθέτοντος φορέα και της παρεμβαίνουσας Ένωσης, κατά τους οποίους η ένδικη πράξη 3404/10.5.2021 του … δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα.
14. Επειδή, απορριπτέα είναι και τα προβαλλόμενα από τον … [αναθέτοντα φορέα] και την παρεμβαίνουσα ότι η προσφυγή ήταν απαράδεκτη ως αλυσιτελής αφού δεν περιείχε αιτιάσεις κατά της διατυπωθείσης από τα αρμόδια όργανα του αναθέτοντος φορέα κρίσεως σχετικά με την νομιμότητα και πληρότητα των εξετασθέντων με την ένδικη πράξη δικαιολογητικών της προσωρινής αναδόχου Ένωσης Εταιρειών αλλά περιείχε παράπονα περί μη υποβολής άλλων κρίσιμων, κατά την άποψη της αιτούσης, δικαιολογητικών. Προβάλλεται δε ότι για τον λόγο αυτόν είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Οι ισχυρισμοί, όμως, αυτοί πρέπει να απορριφθούν προεχόντως διότι η αιτούσα εταιρεία προέβαλε με την προδικαστική προσφυγή (και προβάλλει και με την αίτηση ακυρώσεως) πλημμελή συμμόρφωση του … προς την απόφαση 37/2021 της Επιτροπής Αναστολών, προέβαλε δηλαδή αιτίαση, η τυχόν ευδοκίμηση της οποίας θα επέφερε την ακύρωση της ένδικης πράξης 3404/10.5.2021 του αναθέτοντος φορέως.
15. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, και ιδίως των παραγράφων 4 και 6 αυτού, προκύπτει ότι αίτηση ακυρώσεως κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ ή της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής από την Αρχή μπορεί, κατ’ επιλογήν του ενδιαφερομένου, να ασκηθεί χωρίς να έχει προηγηθεί η άσκηση αιτήσεως αναστολής ή και παραλλήλως προς την αίτηση αναστολής. Στις περιπτώσεις αυτές, επί της προσβολής σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής, η εξηκονθήμερη (κατά τις γενικές διατάξεις) προθεσμία για την άσκηση του κυρίου ενδίκου βοηθήματος άρχεται από την επομένη της συντελέσεως της απόρριψης, κατά τα ήδη εκτεθέντα, και δεν ασκεί επιρροή επί του εμπροθέσμου της αιτήσεως ακυρώσεως η απόρριψη της τυχόν επίσης ασκηθείσης αιτήσεως αναστολής ως εκπρόθεσμης. Εν προκειμένω, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης κατά της πράξης 3404/10.5.2021 του αναθέτοντος φορέως ασκήθηκε με την ηλεκτρονική κατάθεση και καταχώρισή της στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 8 παρ. 3 του π.δ/τος 39/2017, στις 20.5.2021 (χωρίς να ασκεί επιρροή από την άποψη αυτή η καταχώρισή της στο τηρούμενο πρωτόκολλο με Γ.Α.Κ. ΑΕΠΠ 1034/21.5.2021). Από την επομένη (21.5.2021) άρχισε η προθεσμία εξετάσεως και αποφάνσεως επί της προσφυγής, η οποία συμπληρώθηκε στις 19.7.2021, με την παρέλευση απράκτων εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, οπότε και η ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή θεωρείται ως σιωπηρώς απορριφθείσα. Υπό τα δεδομένα αυτά, η υπό κρίση αίτηση ασκήθηκε εμπροθέσμως στις 16.9.2021, ενώ εκκρεμούσε η εξέταση της αιτήσεως αναστολής που είχε ασκήσει η αιτούσα κατά των ενδίκων ρητής πράξης του … και σιωπηρής απόρριψης προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ, δεν ασκεί δε επιρροή η απόρριψη της αιτήσεως αναστολής ως εκπρόθεσμης με την απόφαση 295/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας.
16. Επειδή, το άρθρο 2 παρ. 9 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ επιτρέπει στα κράτη μέλη να αναθέτουν σε μη δικαιοδοτικά όργανα την αρμοδιότητα να αποφαίνονται, σε πρώτο βαθμό, επί των προσφυγών που προβλέπει η οδηγία αυτή, ορίζοντας περαιτέρω ότι οι αποφάσεις των εν λόγω οργάνων «πρέπει πάντοτε να αιτιολογούνται γραπτώς» και ότι πρέπει να εξασφαλίζεται ότι κάθε μέτρο που εικάζεται ότι είναι παράνομο και που ελήφθη από το ανωτέρω μη δικαιοδοτικό όργανο, καθώς και «κάθε παράλειψη κατά την εκτέλεση των εξουσιών που του έχουν ανατεθεί», μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής (Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης -ΔΕΕ-, απόφαση της 24.3.2021, C-771/99, NAMA, σκέψη 44). Με τον ν. 4412/2016 ασκήθηκε η ευχέρεια αυτή που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο (οδηγία 92/13/ΕΟΚ αλλά και οι αντίστοιχες διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ΕΕ L 395) αφενός με την σύσταση κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, της ΑΕΠΠ, την οποία περιέβαλε ο νόμος με εγγυήσεις λειτουργικής ανεξαρτησίας και στην οποία ανετέθη ο, κατόπιν ασκήσεως προσφυγής ενδικοφανούς χαρακτήρα, προδικαστικός έλεγχος των πράξεων των αναθετουσών αρχών και των αναθετόντων φορέων, και αφετέρου με την πρόβλεψη της δυνατότητας ασκήσεως ενδίκων βοηθημάτων για την παροχή προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, κατά των αποφάσεων που εκδίδει η Αρχή αυτή. Όρισε ειδικότερα ο νόμος, σε συνδυασμό με το π.δ. 39/2017, στοιχούμενος κατά τούτο προς τις ανωτέρω ρυθμίσεις της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, ότι α) η ΑΕΠΠ αποφαίνεται επί των προδικαστικών προσφυγών με αιτιολογημένες αποφάσεις και β) οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ καθώς και οι σιωπηρές απορρίψεις των προδικαστικών προσφυγών από την Αρχή υπόκεινται σε αίτηση αναστολής και αίτηση ακυρώσεως ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων. Παρέπεται ότι η παράλειψη της ΑΕΠΠ να αποφανθεί με ρητή πράξη της επί προδικαστικής προσφυγής είναι ακυρωτέα στην περίπτωση παραδεκτής προσβολής της με το προβλεπόμενο ένδικο βοήθημα, και τούτο ανεξαρτήτως των επί μέρους ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή. Πράγματι, τυχόν ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία, επί προσβολής της σιωπηρής απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ, το Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει πρωτογενώς τα αμιγώς νομικά ζητήματα τα οποία ετέθησαν με την προσφυγή, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Η εκδοχή αυτή, η οποία είχε υιοθετηθεί υπό το κράτος των προηγουμένων νομοθετημάτων 2522/1997 (ΦΕΚ Α’ 178) και 3886/2010 (ΦΕΚ Α’ 173) -τα οποία, όμως, δεν προέβλεπαν την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής- και η οποία έγινε δεκτή, υπό το κράτος του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος, με την απόφαση 293/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Στ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανεξαρτήτως της δυσχέρειας που παρουσιάζει ενίοτε η διάκριση των αμιγώς νομικών ζητημάτων από τα λοιπά ζητήματα που τίθενται με τις αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής, δεν είναι πάντως σύμφωνη με τον σκοπό που επιδιώκει ο ν. 4412/2016, της επιλύσεως των διαφορών που αναφύονται κατά την προσυμβατική διαδικασία, με την αιτιολογημένη αντιμετώπιση όλων των σχετικών πραγματικών και νομικών ισχυρισμών, ήδη σε στάδιο προηγούμενο της ασκήσεως ενδίκων βοηθημάτων. Αντιθέτως, η ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία επιβάλλεται η ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ και η αναπομπή της υπόθεσης στην Ανεξάρτητη Αρχή προς αιτιολογημένη εξέταση, ανεξαρτήτως των προβληθέντων με την προσφυγή ισχυρισμών, συνάδει με τον κατά τα ανωτέρω σκοπό του νόμου, εναρμονίζεται δε με την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία γνωρίζει την ακύρωση παραλείψεων αποφάνσεως (βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ 1543/1995), και αποτελεί νόμιμη άσκηση της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών εφόσον δεν προσκρούει στις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Ειδικότερα, η αρχή της ισοδυναμίας δεν παραβιάζεται εν προκειμένω εφόσον ο ν. 4412/2016 και το π.δ. 39/2017 επιφυλάσσουν την ίδια δικονομική μεταχείριση σε όλες τις διαφορές από την σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής που προκύπτουν κατά την διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του νόμου αυτού με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ, ανεξαρτήτως του αν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 92/13/ΕΟΚ και 89/665/ΕΟΚ ή διέπονται αποκλειστικώς από το εθνικό δίκαιο. Είναι δε άμοιρη επιρροής από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω η διαφορετική δικονομική αντιμετώπιση των σιωπηρών απορρίψεων ενδικοφανών προσφυγών, οι οποίες προβλέπονται σε άλλα διοικητικά νομοθετήματα (π.χ. φορολογική νομοθεσία), διότι η αρχή της ισοδυναμίας συνεπάγεται την ίση μεταχείριση των ενδίκων βοηθημάτων τα οποία στηρίζονται σε παραβίαση του εθνικού δικαίου και των παρεμφερών ενδίκων βοηθημάτων τα οποία στηρίζονται σε παραβίαση του δικαίου της Ένωσης, και όχι την ισοδυναμία των εθνικών δικονομικών κανόνων που έχουν εφαρμογή επί υποθέσεων διαφορετικού είδους (με διαφορετικό αντικείμενο, βλ. ΔΕΕ, απόφαση της 26.9.2018, C-180/17, X, Y, σκέψη 37). Ούτε παραβιάζεται η αρχή της αποτελεσματικότητας εφόσον η εθνική δικονομική πρακτική, που επιβάλλει την ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής και την αναπομπή της υπόθεσης στην ΑΕΠΠ, δεν καθιστά αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων των οικονομικών φορέων, τα συμφέροντα των οποίων θίγονται από τις πράξεις των αναθετουσών αρχών ή των αναθετόντων φορέων. Τέλος, η, κατ’ ενάσκηση της ευχέρειας που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο, θέσπιση ενός συστήματος προηγούμενης εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών από μία ανεξάρτητη κεντρική διοικητική αρχή και η συνεπακόλουθη υποχρέωση αναπομπής των υποθέσεων στην Αρχή αυτή μετά την ακύρωση των παραδεκτώς προσβαλλομένων σιωπηρών απορρίψεων των προδικαστικών προσφυγών, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντίκειται στον σκοπό της ταχείας εκκαθάρισης των διαφορών που ανακύπτουν κατά την διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Και το ΔΕΕ, εξάλλου, κρίνοντας ότι το παραδεκτό της ασκήσεως κύριας προσφυγής δεν μπορεί να υπόκειται στην προϋπόθεση να αποδείξει ο προσφεύγων οικονομικός φορέας ότι η αναθέτουσα αρχή θα αναγκασθεί να επαναλάβει την διαδικασία του διαγωνισμού για την σύναψη δημοσίας συμβάσεως, αλλά ότι αρκεί προς τούτο η ύπαρξη τέτοιας πιθανότητας (απόφαση της 5.9.2019, C-333/18, Lombardi, σκέψη 29, και ήδη, απόφαση του Τμήματος Μείζονος Συνθέσεως της 21.12.2021, C-497/20, Randstad, σκέψη 70), εδέχθη κατ’ ουσίαν ότι ο σκοπός της ταχείας επιλύσεως των ανωτέρω διαφορών δεν μπορεί να υπερισχύει των επιταγών της νομιμότητας.
17. Επειδή, κατά την γνώμη, όμως, της Συμβούλου Ο. Ζύγουρα και του Παρέδρου Ι. Παπαγιάννη, με τις διατάξεις της εφαρμοστέας εν προκειμένω δικονομικής οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, όπως ισχύει, η οποία διέπει τις διαδικασίες αναθέσεως συμβάσεων της οδηγίας 2014/25/ΕΚ (όπως και από τις αντίστοιχες διατάξεις της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, που εφαρμόζεται στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων της οδηγίας 2014/24/ΕΚ), επιβάλλεται στα κράτη μέλη να προβλέπουν διαδικασία για την παροχή έννομης προστασίας προκειμένου να ελέγχεται η παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων, καθώς και των θεσπισθέντων σε μεταφορά των σχετικών οδηγιών εθνικών κανόνων. Η προστασία αυτή διέπεται, κατά την ανωτέρω οδηγία, από τις αρχές της αποτελεσματικότητος και της ταχύτητος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις, ειδικότερα, των παρ. 2, 3, 9 του άρθρου 2 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ προκύπτει ότι με αυτές παρέχεται στα κράτη μέλη η ευχέρεια να ορίζουν, ως υπεύθυνα για τις διαδικασίες προσφυγής, όργανα ανεξάρτητα από τους αναθέτοντες φορείς (ή αναθέτουσες αρχές), τα οποία δεν αποτελούν δικαστικές, αλλά διοικητικές αρχές (αρχές προσφυγής), οι αποφάσεις των οποίων πρέπει “πάντοτε” να αιτιολογούνται γραπτώς. Εφόσον η ευχέρεια αυτή κράτους μέλους ασκηθεί, όπως συνέβη με τη σύσταση της ΑΕΠΠ δια του Ν. 4412/2016, το οικείο κράτος μέλος οφείλει να θεσπίσει διατάξεις που να εξασφαλίζουν ότι κάθε θετικό μέτρο που λαμβάνει η αρχή προσφυγής, αλλά και “κάθε εικαζόμενη παράλειψή της κατά την εκτέλεση των εξουσιών που της έχουν ανατεθεί” μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής. Οι διατάξεις, πάντως, αυτές της οδηγίας, ερμηνευόμενες στο πλαίσιο της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών και των αρχών της ισοδυναμίας της παρεχόμενης δικαστικής προστασίας στις ενωσιακού και εθνικού δικαίου διαφορές και της αρχής της αποτελεσματικότητος της προστασίας αυτής, δεν επιβάλλουν στο αρμόδιο δικαστήριο, όταν διαπιστώνει παράλειψη της αρχής προσφυγής να ασκήσει την εξουσία που της έχει ανατεθεί (λ.χ. σε περίπτωση σιωπηρής απορρίψεως, μερικής ή ολικής, της ασκούμενης ενώπιόν της προσφυγής), να ακυρώσει απλώς την παράλειψη και να αναπέμψει την υπόθεση στην αρχή προσφυγής, με αποτέλεσμα το δικαστήριο – παρότι αποτελεί το κύριο και το μόνο επιβεβλημένο κατά τις ανωτέρω οδηγίες όργανο επιλύσεως των σχετικών διαφορών – να στερείται, εξ αιτίας της αδράνειας της αρχής προσφυγής, τη δυνατότητα να αποφανθεί για την ουσία της υποθέσεως, δικάζοντας το ένδικο βοήθημα που στρέφεται κατά της πράξεως ή παραλείψεως του αναθέτοντος φορέως, την οποία παρέλειψε να εξετάσει (εν όλω ή εν μέρει) η αρχή προσφυγής. Όπως, εξάλλου, προκύπτει από τις περί ΑΕΠΠ διατάξεις του Ν. 4412/2016, η άσκηση της αρμοδιότητος της ΑΕΠΠ να αποφαίνεται επί προδικαστικών προσφυγών οριοθετείται αυστηρά από χρονικής απόψεως, δεδομένου ότι στην Αρχή τίθεται αποκλειστική προθεσμία 20 ημερών (άρθρο 367 παρ. 1 του Ν. 4412/2016) από την ημέρα εξετάσεως της προσφυγής, προκειμένου να αποφανθεί επ’ αυτής, με αποτέλεσμα μετά την εμπρόθεσμη άσκηση της αρμοδιότητάς της για την έκδοση αποφάσεως ή με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας αυτής η αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ να εξαντλείται (E.A. 91/2021, 293/2021) και να μην υφίσταται δυνατότητα επανόδου της επί της προσφυγής, παρά μόνο μετά την έκδοση δικαστικής αποφάσεως και σε συμμόρφωση προς την απόφαση αυτή. Η νομότυπη άσκηση της προβλεπόμενης από τον Ν. 4412/2016 “προδικαστικής προσφυγής” ενώπιον της ΑΕΠΠ, η οποία οδηγεί σε έλεγχο των προσβαλλομένων πράξεων κατά τον νόμο και την ουσία, αποτελεί, κατ’ αρχήν, διαδικαστική προϋπόθεση για την άσκηση του οικείου ενδίκου βοηθήματος οριστικής ή/και προσωρινής δικαστικής προστασίας (άρθρο 360 παρ. 1 του Ν. 4412/2016). Σε περίπτωση δε μη αποφάνσεως επί της προδικαστικής προσφυγής, η ΑΕΠΠ, που έχει συσταθεί (άρθρ. 347 παρ. 1, 2 και 353 παρ. 2 του ν. 4412/2016), ως κεντρική ανεξάρτητη διοικητική αρχή με έργο την επίλυση, με αιτιολογημένες αποφάσεις της, των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ύστερα από άσκηση διοικητικών προσφυγών και απολαύει προς τον σκοπό αυτό συγκεκριμένων εγγυήσεων (Ε.Α. 275/2021), παραβιάζει την σχετική εκ του νόμου υποχρέωσή της, Εξ άλλου, με το ένδικο βοήθημα που ασκείται κατά της απορρίψεως της προδικαστικής προσφυγής στην περίπτωση που η προσφυγή αυτή απερρίφθη σιωπηρώς από την ΑΕΠΠ, ελέγχεται ευθέως και η πράξη ή παράλειψη του αναθέτοντος φορέα, η οποία είχε προσβληθεί ενώπιον της ΑΕΠΠ και προκάλεσε τη διαφορά. Το ένδικο αυτό βοήθημα είναι εξεταστέο, κατά τους οικείους δικονομικούς κανόνες (εν προκειμένω τον Ν. 4412/2016 και το Π.Δ. 18/1989), ως προς όλα τα ανακύπτοντα, με βάση τους παραδεκτώς προβαλλόμενους λόγους, ζητήματα, το δε αρμόδιο δικαστήριο μπορεί να διατάξει όλα τα προσήκοντα μέτρα δικαστικής προστασίας (οριστικής ή προσωρινής), εφόσον διαπιστώσει παράβαση του εθνικού ή του ενωσιακού δικαίου, είτε αυτή ανάγεται στην ερμηνεία από τον αναθέτοντα φορέα (ή αρχή) των οικείων κανόνων είτε στην εφαρμογή τους. Στις παραβάσεις αυτές περιλαμβάνεται και κάθε πλημμέλεια στην αιτιολογία των προσβαλλομένων πράξεων ή παραλείψεων του αναθέτοντος φορέως, η οποία εκτιμάται από τον ακυρωτικό δικαστή, εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του, ενόψει και των ουσιωδών ισχυρισμών που τυχόν προέβαλε ο ενδιαφερόμενος με την προδικαστική του προσφυγή, αλλά έμειναν αναπάντητοι από την ΑΕΠΠ. Η ερμηνεία αυτή των διατάξεων του Ν. 4412/2016, στοιχεί προς την κατά το άρθρο 2 παρ. 1 των ανωτέρω οδηγιών υποχρέωση του εθνικού νομοθέτη να εξασφαλίζει πραγματικά την ταχεία και αποτελεσματική παροχή έννομης προστασίας κατά των πράξεων του αναθέτοντος φορέως (ή αρχής). Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή δεν βρίσκει έρεισμα ούτε στις ρητές ρυθμίσεις του Ν. 4412/2016, οι οποίες ουδόλως περιορίζουν τον ασκούμενο δικαστικό έλεγχο, σε περίπτωση παραλείψεως της ΑΕΠΠ να αποφανθεί επί προδικαστικής προσφυγής, μόνο στην ακύρωση της παραλείψεως αυτής και την αναπομπή της υποθέσεως σε αυτήν, αποκλείοντας τον ακυρωτικό έλεγχο των πράξεων ή παραλείψεων του αναθέτοντος φορέα, ούτε μπορεί να συναχθεί από τις διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ερμηνευόμενες υπό το φως των δικονομικών οδηγιών 92/13/ΕΟΚ και 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, όπως ισχύουν. Περαιτέρω, κατά την ειδικώτερη γνώμη της Συμβούλου Ο. Ζύγουρα, η Επιτροπή Αναστολών και το ακολούθως επιλαμβανόμενο δικαστήριο, εξετάζοντας ευθέως την προσβληθείσα με την -σιωπηρώς απορριφθείσα – προδικαστική προσφυγή πράξη, έχουν την δυνατότητα, σε περίπτωση, κατά την οποία τα ανακύπτοντα ζητήματα ανάγονται σε ουσιαστική εκτίμηση πραγμάτων ή έλεγχο τεχνικών κρίσεων, που εκφεύγουν του ασκουμένου ακυρωτικού ελέγχου, να αναστείλουν ή ακυρώσουν, αντιστοίχως, την προσβαλλομένη πράξη της αναθέτουσας αρχή και, το δικαστήριο, να αναπέμψει στην ΑΕΠΠ, προκειμένου να διατυπώσει ιδία αιτιολογημένη κρίση, είτε, να εκδώσει προδικαστική απόφαση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 50 παρ. 3α του πδ 18/1989, και να υποχρεώσει την ΑΕΠΠ να επιληφθεί εντός τασσομένης προθεσμίας της εξετάσεως των τιθεμένων από το δικαστήριο ζητημάτων. Εξ άλλου, κατά την ειδικώτερη γνώμη του Παρέδρου Ι. Παπαγιάννη, η προβλεπόμενη από τον Ν. 4412/2016 “προδικαστική προσφυγή” ενώπιον της ΑΕΠΠ, (κατά τη φύση της, ενδικοφανής προσφυγή κατά την έννοια του άρθρου 25 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και του άρθρου 45 παρ. 2 του Π.Δ. 18/1989) αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση για την άσκηση του οικείου ενδίκου βοηθήματος οριστικής ή/και προσωρινής δικαστικής προστασίας (άρθρο 360 παρ. 1 του Ν. 4412/2016). Εν όψει αυτού η ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων, κατά την οποία το επιλαμβανόμενο δικαστήριο ελέγχει ως προς όλα τα ανακύπτοντα ζητήματα και την -συμπροσβαλλομένη με την παράλειψη της ΑΕΠΠ- πράξη της αναθέτουσας αρχής, συνάδει και με τη διοικητική απλώς (μη δικαιοδοτική) φύση της αρχής προσφυγής (ΑΕΠΠ) και των πράξεων ή παραλείψεων της Αρχής αυτής, αφού η μη έκδοση αποφάσεως της ΑΕΠΠ δεν αποτελεί αρνητική υπέρβαση δικαιοδοσίας δικαστικού οργάνου, η οποία στερεί τον ενδιαφερόμενο από βαθμό ουσιαστικής δικαιοδοτικής κρίσεως και επιβάλλει, κατ’ αρχήν, την επανάληψη της κρίσεως αυτής από το αρμόδιο δικαστήριο. Αντίθετη ερμηνεία, άλλωστε, μη ευρίσκουσα, κατά τα προεκτεθέντα, έρεισμα στις διατάξεις του ν. 4412/2016, θα μπορούσε να εγείρει εύλογες επιφυλάξεις και ως προς την τήρηση της μνημονευθείσας αρχής της ισοδυναμίας, αφού θα μπορούσε, κατ’ αποτέλεσμα, να καταστήσει δυσχερέστερη την παροχή της δικαστικής προστασίας στις διαφορές που εμπίπτουν στις δικονομικές οδηγίες από ό,τι στις ακυρωτικές διαφορές του εθνικού δικαίου, στις οποίες η νομότυπη άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής οδηγεί – και επί σιωπηρής ακόμη απορρίψεώς της – σε πλήρη δικαστικό έλεγχο με βάση τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως, χωρίς να περιορίζεται στην ακύρωση της τεκμαιρόμενης απορρίψεως της ενδικοφανούς προσφυγής και στην αναπομπή της υποθέσεως στην αρμόδια για την εξέτασή της αρχή (βλ. άρθρο 45 παρ. 2 του Π.Δ. 18/1989). Εξάλλου, διαφορετική ερμηνεία δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επιβάλλεται ή, έστω, ότι βρίσκει έρεισμα στη διατύπωση του πρώτου εδαφίου της παρ. 9 του άρθρου 2 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ (και της οδηγίας 89/665), το οποίο επιτάσσει τη γραπτή αιτιολόγηση των πράξεων των μη δικαστικών αρχών προσφυγής. Και τούτο διότι η εφαρμογή της διατάξεως αυτής, η οποία ετέθη προς μείζονα διασφάλιση της διαφάνειας και του ελέγχου της δράσεως των αρχών προσφυγής και ως έντονη υπόδειξη προς αυτές (με όλες τις νόμιμες υπηρεσιακές συνέπειες για τα πρόσωπα που τις στελεχώνουν) να ασκούν κατά τρόπο αιτιολογημένο την αρμοδιότητά τους, δεν θα μπορούσε, πάντως, να αποβεί σε βάρος της, κατά τα προεκτεθέντα, κύριας επιδιώξεως των δικονομικών οδηγιών για ταχεία και αποτελεσματική παροχή έννομης προστασίας, παρεμποδίζοντας τον κατ’ ουσίαν έλεγχο των πράξεων του αναθέτοντος φορέα (ή της αναθέτουσας αρχής) από το αρμόδιο δικαστήριο λόγω της αδράνειας της αρχής προσφυγής. Μια τέτοια εκδοχή, ακόμη, δεν θα ήταν απαλλαγμένη από τον κίνδυνο, επί επαναλαμβανόμενων παραλείψεων (ολικών ή και μερικών) του οργάνου προσφυγής να αποφανθεί, η υπόθεση να επανέρχεται ενώπιόν του για απροσδιόριστο αριθμό νέων κρίσεων και για απρόβλεπτο χρονικό διάστημα, δημιουργώντας μια κατάσταση που δεν μπορεί να θεωρηθεί συμβιβάσιμη με την κύρια επιδίωξη του ενωσιακού νομοθέτη για ταχεία και αποτελεσματική δικαστική προστασία στο στάδιο που προηγείται της αναθέσεως συμβάσεων. Το γεγονός, εξάλλου, ότι, σε περιπτώσεις που μια διοικητική αρχή παραλείπει να ικανοποιήσει αίτημα διοικουμένου για την έκδοση διοικητικής πράξεως, το ακυρωτικό αποτέλεσμα μπορεί να περιορίζεται μόνο στην ακύρωση της παραλείψεως της αρχής να αποφανθεί επί του υποβληθέντος αιτήματος (χωρίς να επιβάλλεται και η έκδοση πράξεως ορισμένου περιεχομένου, όταν προϋποθέτει ουσιαστικές εκτιμήσεις της Διοικήσεως ως προς τη βασιμότητα του αιτήματος) δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή, διότι η παράλειψη της ΑΕΠΠ να αποφανθεί επί της προδικαστικής προσφυγής (όπως και η παράλειψη κάθε διοικητικής αρχής να αποφανθεί επί προβλεπόμενης ενδικοφανούς προσφυγής) δεν αφορά άσκηση πρωτογενούς διοικητικής αρμοδιότητας, την οποία δεν μπορεί να ασκήσει ο ακυρωτικός δικαστής, αλλά άσκηση διοικητικού ελέγχου προϋπάρχουσας πράξεως του αναθέτοντος φορέα, η οποία μπορεί να ελεγχθεί ευθέως ως προς τη νομιμότητά της από τον ακυρωτικό δικαστή.
18. Επειδή, τα προβαλλόμενα από τον …, ότι λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν την σύναψη σύμβασης για την ανάθεση του έργου στην συνέχεια των προσβαλλομένων πράξεων, δεν συνιστούν λόγο απόρριψης της ασκηθείσης κατά το άρθρο 372 του ν. 4412/2016 κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως.
19. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη της από 20.5.2021 προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης κατά της απόφασης 3404/10.5.2021 του Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας και Ψηφιοποίησης του …, με την οποία εγκρίθηκε το «συμπληρωματικό πρακτικό αξιολόγησης δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου» της οικείας Επιτροπής Διαγωνισμού. Πρέπει, αντιστοίχως, να απορριφθεί η ασκηθείσα παρέμβαση. Η δε υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στην ΑΕΠΠ, η οποία οφείλει, εντός των τασσομένων από τον ν. 4412/2016, κατά τα προεκτεθέντα, προθεσμιών, να εξετάσει την ανωτέρω προδικαστική προσφυγή και να εκδώσει αιτιολογημένη απόφαση επ’ αυτής. Ενόψει δε τούτων, στο στάδιο αυτό παρέλκει η έρευνα των προβαλλομένων λόγων καθ’ ό μέρος πλήσσεται με την αίτηση ακυρώσεως η προμνησθείσα απόφαση 3404/10.5.2021 του …, η ασκηθείσα κατά της οποίας προδικαστική προσφυγή καθίσταται εκ νέου εκκρεμής ενώπιον της ΑΕΠΠ. Αν και κατά την γνώμη της Συμβούλου Ο. Ζύγουρα και του Παρέδρου Ι. Παπαγιάννη, η κρινομένη αίτηση, με την οποία προβάλλονται λόγοι, με τους οποίους αμφισβητούνται οι κρίσεις της αναθετούσης αρχής ως προς την νομιμότητα, επάρκεια και πληρότητα των δικαιολογητικών της παρεμβαινούσης προσωρινής αναδόχου, δηλαδή, τίθενται νομικά ζητήματα, θα έπρεπε να εξετασθεί περαιτέρω κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 3404/10.5.2021 πράξεως του Γενικού Διευθυντή Εφοδιαστικής Αλυσίδας και Ψηφιοποίησης του … . Περαιτέρω, δε, κατά την γνώμη της Συμβούλου Ο. Ζύγουρα, εφ’ όσον η πράξη αυτή της αναθέτουσας αρχής κριθεί ακυρωτέα, να συνακυρωθεί η σιωπηρή απορριπτική πράξη της ΑΕΠΠ, άλλως να απορριφθεί και ως προς αυτήν η αίτηση, ως αβάσιμη· κατά δε την γνώμη του Παρέδρου Ι. Παπαγιάννη η αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής κατά το μέρος που αφορά την παράλειψη της ΑΕΠΠ να αποφανθεί επί της ενδικοφανούς προσφυγής της αιτούσης εταιρείας και να εξετασθεί ως προς την πράξη του αναθέτοντος φορέα για όλους τους λόγους ακυρώσεως που προβάλλονται κατ’ αυτής.