Ανοικτός διεθνής διαγωνισμός με αντικείμενο «Υπηρεσίες διαχείρισης απορριμμάτων στο Εργοστάσιο Μηχανικής Ανακύκλωσης (ΕΜΑ) και αξιοποίησης των παραγόμενων προϊόντων». Έννομο συμφέρον. Αοριστία αιτήματος. Κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, ο ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί η σύμβαση ο οποίος δεν μετέσχε στον διαγωνισμό, διατηρεί το έννομο συμφέρον του τόσο για την άσκηση των προβλεπόμενων ενδίκων βοηθημάτων παροχής προσωρινής προστασίας (ήτοι αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 -και του προϊσχύοντος 2522/1997- ή, ήδη, αναστολή εκτελέσεως του ν. 4412/2016) όσο και για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της διακηρύξεως, μόνον εφόσον προβάλλει ότι η διακήρυξη αυτή περιλαμβάνει όρο που, κατά τους ισχυρισμούς του, αποκλείει παρανόμως τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό ή ότι την υποβολή εκ μέρους του προσφοράς, έστω με επιφύλαξη, κατέστησαν ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερή ορισμένες προβαλλόμενες πλημμέλειες της διακήρυξης. Εν προκειμένω, η εταιρεία αρκέσθηκε στην επίκληση της παρανομίας και ασάφειας των πληττόμενων με την προσφυγή της όρων της διακήρυξης και δεν προσδιόρισε, κατά τρόπο συγκεκριμένο, ότι από τους πληττόμενους όρους υφίσταται βλάβη εξικνούμενη μέχρι του σημείου αδυναμίας ή ουσιώδους δυσχέρειας υποβολής προσφοράς, έστω με επιφύλαξη. Τέτοιους δε ισχυρισμούς δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστούν τα αναφερόμενα στην προδικαστική της προσφυγή περί του κινδύνου που διατρέχει να μην υποβάλει ανταγωνιστική οικονομική προσφορά λόγω της ασάφειας και παρανομίας των πληττόμενων, κατά τα ανωτέρω, όρων της διακήρυξης.

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως δεν απαιτείται κατά νόμον η καταβολή παραβόλου.
  2. Επειδή, με την 1152/11.10.2018 διακήρυξη του ήδη αιτούντος … προκηρύχθηκε ανοικτός διεθνής διαγωνισμός με αντικείμενο «Υπηρεσίες διαχείρισης απορριμμάτων στο Εργοστάσιο Μηχανικής Ανακύκλωσης (ΕΜΑ) και αξιοποίησης των παραγόμενων προϊόντων», προϋπολογισμού 15.369.800 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, με δικαίωμα προαίρεσης για ένα έτος (ως προς το αντικείμενο της παροχής υπηρεσιών Λειτουργίας, Συντήρησης και Επισκευής του ΕΜΑ Άνω Λιοσίων), και με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής. Η εταιρεία …, η οποία τελικώς δεν μετέσχε στον διαγωνισμό, άσκησε κατά συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης την 1164/6.11.2018 προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), βάσει του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 (Α’ 147), ζητώντας την ακύρωση της διακήρυξης. Η προσφυγή έγινε δεκτή με την απόφαση 1162/2018 της εν λόγω Αρχής και ακυρώθηκε η 1152/11.10.2018 διακήρυξη του διαγωνισμού. Ήδη, με την υπό κρίση αίτηση ο … ζητεί, παραδεκτώς, κατά το άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, την αναστολή εκτελέσεως της ανωτέρω 1162/2018 απόφασης της ΑΕΠΠ, με την οποία έγινε δεκτή η προσφυγή της εν λόγω εταιρείας κατά του διαγωνισμού.
  3. Επειδή, ο διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και της προϋπολογισθείσας δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΚ, ενόψει δε του χρόνου της προκηρύξεως, η διαγωνιστική διαδικασία διέπεται οπωσδήποτε από τις διατάξεις του ν. 4412/2016. Περαιτέρω δε, δεδομένου ότι ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού είναι μεγαλύτερος των 15.000.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, αρμοδίως η υπό κρίση αίτηση εισάγεται ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 3 του ανωτέρω ν. 4412/2016.
  4. Επειδή, όπως έχει κριθεί, κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, ο ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί η σύμβαση ο οποίος δεν μετέσχε στον διαγωνισμό, διατηρεί το έννομο συμφέρον του τόσο για την άσκηση των προβλεπόμενων ενδίκων βοηθημάτων παροχής προσωρινής προστασίας (ήτοι αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 -και του προϊσχύοντος 2522/1997- ή, ήδη, αναστολή εκτελέσεως του ν. 4412/2016) όσο και για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της διακηρύξεως, μόνον εφόσον προβάλλει ότι η διακήρυξη αυτή περιλαμβάνει όρο που, κατά τους ισχυρισμούς του, αποκλείει παρανόμως τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό ή ότι την υποβολή εκ μέρους του προσφοράς, έστω με επιφύλαξη, κατέστησαν ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερή ορισμένες προβαλλόμενες πλημμέλειες της διακήρυξης (βλ. ΣτΕ 4606/2012, 1987/2011, πρβλ. επίσης ΣτΕ 4039,1650/2009, 2982/2008, επίσης Δ.Ε.Κ. απόφαση της 12.2.2004, C-230/02, Grossmann Air Service, Συλλογή 2004, σ. I-1829, σκέψεις 39 και 40, ΕΑ 86/2018, 717, 616/2012 182/2011, 1291, 1148/2009 κ.ά.),
  5. Επειδή, όπως προελέχθη, η ανωτέρω εταιρεία … προέβαλε με την προδικαστική της προσφυγή ενώπιον της Αρχής σειρά αιτιάσεων κατά συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης του διαγωνισμού, ζήτησε δε την ακύρωση της διακήρυξης. Για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος της να προσβάλει τη διακήρυξη ανέφερε στην προσφυγή της ότι, ενόψει του αντικειμένου του διαγωνισμού, ενδιαφέρεται μεν να μετάσχει σε αυτόν, ωστόσο η διακήρυξη βρίθει ουσιωδών πλημμελειών, οι οποίες δεν της επιτρέπουν να υποβάλει την κατά τη γνώμη της βέλτιστη ανταγωνιστική προσφορά και να διαγωνιστεί με άλλους οικονομικούς φορείς επί τη βάσει ίσων όρων ανταγωνισμού. Ειδικότερα, με την προδικαστική προσφυγή προέβαλε, πλην άλλων, τους εξής ισχυρισμούς: α/ Ότι ο όρος 2.2.6 παρ. β της διακήρυξης, με τον οποίον επιτρέπεται η λειτουργία του ΕΜΑ είτε μόνο με χημικούς μηχανικούς είτε μόνο με μηχανικούς που δεν έχουν την ειδικότητα του χημικού μηχανικού, είναι μη νόμιμος, καθόσον, όπως έχει κριθεί με την ΣτΕ 2834/2001, για τη λειτουργία των μη απλών χημικών εγκαταστάσεων, όπως είναι εν προκειμένω ο ΕΜΑ, απαιτείται η σύμπραξη των χημικών με άλλους διπλωματούχους μηχανικούς. Για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός της να πλήξει τον ανωτέρω όρο της διακήρυξης η εταιρεία ισχυρίσθηκε ότι ο όρος αυτός καθιστά αδύνατη την υποβολή εκ μέρους της νόμιμης και ανταγωνιστικής προσφοράς, καθόσον, εάν τηρήσει τη νομιμότητα, όπως οφείλει, ακολουθώντας την ανωτέρω νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, θα πρέπει να διαθέτει προσωπικό που να συνδυάζει όλες τις παραπάνω ειδικότητες, πράγμα το οποίο θα καταστήσει την προσφορά της πιο ακριβή και, άρα, λιγότερο ανταγωνιστική σε σχέση με μια προσφορά, στην οποία το προσωπικό θα αποτελείται από μόνο μία κατηγορία μηχανικών, β/ Ότι είναι ασαφής ο όρος 2.2.5 της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίον, όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται να διαθέτουν μέσο ειδικό ετήσιο κύκλο εργασιών τριών τελευταίων ετών ύψους 3.500.000 ευρώ κατ’ ελάχιστο στο αντικείμενο των προμηθειών και υπηρεσιών στον τομέα της διαχείρισης αποβλήτων. Η ασάφεια δε του όρου αυτού έγκειται, κατά την εταιρεία, στο ότι, ενόψει του αντικειμένου της διακήρυξης, το οποίο δεν περιλαμβάνει προμήθειες στον τομέα της διαχείρισης αποβλήτων, είναι άδηλο ποιο είναι το σαφές περιεχόμενο της ζητουμένης επάρκειας, υπό την έννοια ότι θα μπορούσε να ερμηνευθεί ο όρος ότι απαιτείται ο ανωτέρω ετήσιος κύκλος εργασιών και στο αντικείμενο των προμηθειών. Σε κάθε περίπτωση, η εταιρεία προέβαλε ότι ο ανωτέρω όρος, αν ήθελε θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει και τις προμήθειες, παραβιάζει το άρθρο 75 του ν. 4412/2016, διότι το εν λόγω κριτήριο επιλογής δεν είναι συνδεδεμένο με το αντικείμενο της διακήρυξης. Κατά την εταιρεία, ο όρος αυτός προσβάλλεται με πρόδηλο έννομο συμφέρον, διότι αδυνατεί να υποβάλει νόμιμη προσφορά στον διαγωνισμό και, πάντως, ο όρος καθιστά τουλάχιστον ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της σε αυτόν, αφού, λόγω της ασάφειας του όρου αυτού, αδυνατεί να κατανοήσει το περιεχόμενο της ζητούμενης χρηματοοικονομικής επάρκειας, ενόψει τούτου δε υπάρχει ο κίνδυνος να κριθεί ότι η εταιρεία έπρεπε να διαθέτει ετήσιο κύκλο εργασιών στο αντικείμενο αθροιστικά των προμηθειών και των υπηρεσιών στον τομέα διαχείρισης αποβλήτων, κάτι το οποίο αυτή δεν διαθέτει, γ/ Ότι ο όρος 5.2.2 της διακήρυξης, περί επιβολής ποινικών ρητρών σε περίπτωση καθυστέρησης εκτέλεσης των εργασιών, δεν είναι νόμιμος, διότι δεν είναι σαφώς προσδιορισμένα από τη διακήρυξη τα χρονικά πλαίσια, εντός των οποίων πρέπει να εκτελεστούν οι συγκεκριμένες ενέργειες, ενώ εξ άλλου, δεδομένου ότι το αντικείμενο του διαγωνισμού αφορά στην παροχή επαναλαμβανόμενων υπηρεσιών κατά τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης, δεν ορίζεται καμία προθεσμία για την ολοκλήρωση παροχής αυτών των υπηρεσιών. Προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος να προσβάλει τον ανωτέρω όρο, η εταιρεία διατείνεται ότι, λόγω της ασάφειας και της αντιφατικότητας αυτού, δεν δύναται να καταστρώσει ανταγωνιστική οικονομική προσφορά, εφόσον είναι πραγματικά άδηλο ποιες είναι αυτές οι ποινικές ρήτρες, ώστε να αξιολογήσει οικονομικά τον κίνδυνο επιβολής τους και να ενσωματώσει τον κίνδυνο αυτόν στην οικονομική της προσφορά. Συγκεκριμένα, η εταιρεία αναφέρει στην προδικαστική της προσφυγή ότι υπάρχει ο κίνδυνος η οικονομική προσφορά της να μην είναι ανταγωνιστική, διότι θα υπερεκτιμηθεί ο κίνδυνος επιβολής των παραπάνω ποινικών ρητρών, χωρίς τελικά να είναι αυτή η έννοια της διακήρυξης, δ/ Ότι είναι ασαφής ο όρος 1.3 του Παραρτήματος I της διακήρυξης, σχετικά με τον τρόπο πληρωμής του αναδόχου, σε περίπτωση που εντός του έτους υπάρχει υπέρβαση των προϋπολογισθεισών ποσοτήτων των 25.000 τόνων πράσινων αποβλήτων-κλαδεμάτων/έτος και των 10.000 τόνων προδιαλεγμένων βιοαποβλήτων/έτος, τις οποίες πρέπει να διαχειρίζεται ο ανάδοχος. Η ασάφεια δε αυτή καθιστά κατά την εταιρεία εξ αντικειμένου αδύνατη την υποβολή εκ μέρους της οικονομικής προσφοράς, δεδομένου ότι τελικώς δεν είναι γνωστό ποιος είναι ο οικονομικός κίνδυνος που αναλαμβάνει ο ανάδοχος. ε/ Είναι ασαφής ο όρος 7.1.2 της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίον, σε περίπτωση ισόποσων προσφορών η σειρά κατάταξης ορίζεται από τις προσφερόμενες τιμές, ανεξαρτήτως του χρόνου υποβολής τους στο Σύστημα. Τούτο διότι, κατά την εταιρεία, ουδόλως ορίζεται τελικώς πώς θα γίνεται η κατάταξη ούτε εάν ο διαγωνιζόμενος θα γνωρίζει ότι η προσφορά του είναι ισόποση με άλλου διαγωνιζόμενου. Κατά την εταιρεία, η ανωτέρω ασάφεια του όρου καθιστά εξ αντικειμένου αδύνατη την υποβολή προσφοράς στον ηλεκτρονικό πλειστηριασμό, δεδομένου ότι δεν είναι γνωστοί οι συγκεκριμένοι κανόνες, επί τη βάσει των οποίων η τιμή που θα προσφερθεί θα γίνεται δεκτή από το σύστημα καθώς και πώς η εταιρεία θα μπορέσει να υποβάλει ανταγωνιστικές προσφορές. Η ΑΕΠΠ, με την προσβαλλόμενη απόφαση, εξέτασε όλες τις προβληθείσες με την προδικαστική προσφυγή της εταιρείας αιτιάσεις κατά των όρων του διαγωνισμού και απεφάνθη ότι είναι βάσιμες οι ανωτέρω υπό στοιχ α έως ε αιτιάσεις, ενώ απέρριψε ως αβάσιμες τις λοιπές, καθόσον έκρινε ότι, ως προς τους όρους της διακήρυξης που επλήττοντο με αυτές, παρεσχέθησαν επαρκείς διευκρινίσεις με την απόφαση 435/2018 της Εκτελεστικής Επιτροπής της … Ειδικότερα, ό,τι αφορά το έννομο συμφέρον της εταιρείας για την άσκηση της προδικαστικής της προσφυγής, στην προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνονται τα εξής: «Η προσφεύγουσα, κατά την άσκηση της προσφυγής, κατ’ αρχήν και εν γένει, είχε έννομο συμφέρον διότι δραστηριοποιείται, μεταξύ άλλων, στην παροχή υπηρεσιών διαχείρισης αποβλήτων καθώς και στην διεξαγωγή ή παροχή υπηρεσιών αναφορικά με την λειτουργία και συντήρηση ενεργειακών και περιβαλλοντικών εγκαταστάσεων διαχείρισης κάθε μορφής αποβλήτων, όπως προκύπτει από το συνυποβληθέν με την προσφυγή (…) επικυρωμένο αντίγραφο του καταστατικού της, και υποστηρίζει με την υπό εξέταση προσφυγή της ότι οι όροι της προκήρυξης που εμφανίζουν πλημμέλειες ή ασάφειες -κατά περίπτωση- είναι κρίσιμοι για τη διατύπωση της παραδεκτής εκδήλωσης ενδιαφέροντος ή προσφοράς ή καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό (…) υπό την έννοια της στέρησης -κατά περίπτωση- της δυνατότητας υποβολής ανταγωνιστικής προσφοράς. Ειδικότερα, επικαλείται βλάβη από τις προβαλλόμενες παραβάσεις της διακήρυξης, οι οποίες αφορούν εικαζόμενες ασάφειες αλλά και πλημμέλειες που καθορίζουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στον διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου της συμβάσεως που πρόκειται να συναφθεί καθώς και τα κριτήρια βάσει των οποίων θα αναδειχθεί ο τελευταίος. Η προσφεύγουσα διατηρεί κατ’ αρχήν το έννομο συμφέρον της καθώς κατά τον χρόνο εξέτασης προσφυγής δεν έχει παρέλθει ο χρόνος υποβολής των προσφορών βάσει της σχετικής παράτασης που έχει χορηγηθεί από την αναθέτουσα αρχή, ενώ σε κάθε περίπτωση δεν έχει υποβάλει προσφορά και δη άνευ επιφυλάξεως».
  6. Επειδή, όλοι οι παρατιθέμενοι στην προηγούμενη σκέψη ισχυρισμοί που προέβαλε με την προδικαστική της προσφυγή η εταιρεία …, η οποία τελικώς δεν μετέσχε, έστω με διατύπωση επιφύλαξης, στον διαγωνισμό, δεν ήταν ικανοί να θεμελιώσουν το ειδικό έννομο συμφέρον που απαιτείται να έχει, ως μη μετασχούσα στον διαγωνισμό, κατά τα γενόμενα δεκτά στη σκέψη 4, για την προσβολή όρων της διακήρυξης Τούτο διότι με τους ισχυρισμούς αυτούς η εταιρεία αρκέσθηκε στην επίκληση της παρανομίας και ασάφειας των πληττόμενων με την προσφυγή της όρων της διακήρυξης και δεν προσδιόρισε, κατά τρόπο συγκεκριμένο, ότι από τους πληττόμενους όρους υφίσταται βλάβη εξικνούμενη μέχρι του σημείου αδυναμίας ή ουσιώδους δυσχέρειας υποβολής προσφοράς, έστω με επιφύλαξη. Τέτοιους δε ισχυρισμούς δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστούν τα αναφερόμενα στην προδικαστική της προσφυγή περί του κινδύνου που διατρέχει να μην υποβάλει ανταγωνιστική οικονομική προσφορά λόγω της ασάφειας και παρανομίας των πληττόμενων, κατά τα ανωτέρω, όρων της διακήρυξης. Υπό τα δεδομένα, όμως, αυτά, δεδομένου ότι η εταιρεία … δεν θεμελίωσε ειδικώς, κατά τα ανωτέρω, το έννομο συμφέρον της να προσβάλει τη διακήρυξη, εφόσον δεν μετέσχε έστω με επιφύλαξη, στον διαγωνισμό, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ πιθανολογείται σοβαρά ότι δεν αιτιολογείται νομίμως. Τούτο διότι αρκέσθηκε, αφενός μεν στην αναγνώριση του γενικού εννόμου συμφέροντος της εταιρείας, ως δραστηριοποιούμενης στην παροχή υπηρεσιών που προσιδιάζουν στο αντικείμενο του διαγωνισμού, να προσβάλει τη διακήρυξη, αφετέρου δε στην αποδοχή του γενικού ισχυρισμού της εταιρείας αυτής ότι οι προσβαλλόμενοι όροι της διακήρυξης είναι κρίσιμοι για την υποβολή παραδεκτής προσφοράς ή καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό.
  7. Επειδή, κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της απόφασης 1162/2018 της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.