ΔΕφΠειρ Α515/2019-Δημόσιες Συμβάσεις – Αίτηση Ακύρωσης – Επαγγελματική Δραστηριότητα

Αντικείμενο του επίδικου διαγωνισμού, όπως περιγράφεται στη διέπουσα αυτόν διακήρυξη, είναι κυρίως κατασκευές από MDF, κρύσταλλα και plexiglass. Ενόψει αυτού, το προσκομισθέν πιστοποιητικό του οικείου επιμελητηρίου, με το οποίο βεβαιώνεται ότι αντικείμενο της δραστηριότητας του παρεμβαίνοντος είναι οι μεταλλικές κατασκευές, που αποτελούν το έλασσον μέρος της προμήθειας, δεν καλύπτει τις απαιτήσεις της διακήρυξης, ως προς το αντικείμενο της πιστοποιούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας, αφού δεν καλύπτεται το σύνολο της προμήθειας και δη το κύριο μέρος αυτής.

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: 1) της 187/26-10-2017 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, κατά το μέρος που αποφασίστηκε η κατακύρωση στον … του αποτελέσματος του διαγωνισμού που προκηρύχθηκε με την 17189/2016 Διακήρυξη του Δήμου …, 2) της 14/2018 απόφασης της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 …, με την οποία ακυρώθηκε η 3533/18-6-2018 απόφαση του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης …
3. Επειδή, με την 17189/1-8-2016 Διακήρυξη του Δήμου …προκηρύχθηκε δημόσιος ανοιχτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, με σκοπό την επιλογή αναδόχου για την προμήθεια ειδικών εκθετικών κατασκευών και προθηκών, στο πλαίσιο εκτέλεσης του υποέργου «Ειδικές Εκθετικές Κατασκευές και Προθήκες», του έργου «…» του Δήμου …, συνολικού προϋπολογισμού 130.036 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Έλαβαν μέρος συνολικά επτά οικονομικοί φορείς. Κατά τον έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής οι προσφορές τριών οικονομικών φορέων, μεταξύ των οποίων και της αιτούσας εταιρείας, κρίθηκαν αποδεκτές, ενώ η προσφορά του … απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι δεν υπέβαλε υπεύθυνη δήλωση περί μη συνδρομής στο πρόσωπό του των λόγων αποκλεισμού της παρ. 2 του κεφαλαίου Α.12 της διακήρυξης. Συντάχθηκε προς τούτο το 1/23-9-2016 πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού. Κατά του εν λόγω πρακτικού ο … υπέβαλε την από 27-10-2016 ένσταση ενώπιον της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, η οποία απορρίφθηκε με την 5/2017 απόφαση αυτής. Κατά της απόφασης αυτής, ο … άσκησε την από 17-3-2017 ειδική διοικητική προσφυγή, ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, η οποία έγινε δεκτή με την 30864/25-5-2017 απόφασή του, με την αιτιολογία ότι από τις οικείες διατάξεις δεν θεσπίζεται υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να θέτει ως όρο της διακήρυξης την προσκόμιση από τους προσφέροντες σχετικής υπεύθυνης δήλωσης και ούτε στη διακήρυξη διαλαμβάνεται τέτοιος όρος. Με το υπ’ αριθ. Τ.Υ 396/16-6-2017 έγγραφό της, το οποίο κοινοποιήθηκε ηλεκτρονικά αυθημερόν, μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ, προς όλους τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, η αναθέτουσα αρχή τους ενημέρωσε περί της έκδοσης της ανωτέρω απόφασης, με την επισήμανση ότι μπορούσαν κατ’ αυτής να προσφύγουν ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, ενώ παράλληλα προέβη στην ανακοίνωση ότι η οικονομική προσφορά του … θα αποσφραγιζόταν στις 17-7-2017. Εν τω μεταξύ, στις 15-3-2017, η αναθέτουσα αρχή προέβη στην αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών των μη αποκλεισθέντων με την 5/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής οικονομικών φορέων, από τις οποίες προέκυπτε ότι η προσφορά της αιτούσας εταιρείας είχε τη χαμηλότερη τιμή (σχετ. πρακτικό 2/15-3-2017 της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού). Ακολούθως, κατά την αποσφράγιση, στις 17-7-2017, και της προσφοράς του …, προέκυψε ότι η προσφορά αυτού είχε τη χαμηλότερη τιμή (ήτοι: 89.143,47 ευρώ με ΦΠΑ έναντι 103.940,46 ευρώ με ΦΠΑ της αιτούσας εταιρείας) (σχετ. πρακτικό 3/17-7-2017 της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού). Τα ανωτέρω πρακτικά (2/15-3-2017 και 3/17-7-2017) εγκρίθηκαν με την 187/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, με την ίδια δε απόφαση κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στον … Κατά της απόφασης αυτής της Οικονομικής Επιτροπής η αιτούσα εταιρεία άσκησε την από 21-12-2017 ειδική διοικητική προσφυγή ενώπιον του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, η οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη με την 10574/21-2-2018 απόφασή του, με την αιτιολογία ότι, αν και είχε έννομο συμφέρον, η αιτούσα δεν άσκησε την προβλεπόμενη από το άρθρο Α6 της διακήρυξης και 15 του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.) ένσταση, κατά της συμμετοχής του …, κατά το στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, ούτε άσκησε προσφυγή κατά της 30864/25-5-2017 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης … ενώπιον της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, με την οποία κρίθηκε νόμιμη η συμμετοχή αυτού στο διαγωνισμό. Κατ’ αυτής η αιτούσα εταιρεία άσκησε την από 28-2-2018 προσφυγή ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, η οποία έγινε δεκτή με την 4/2018 απόφασή της. Ειδικότερα, αφού ακυρώθηκε η προσβληθείσα με την προσφυγή πράξη, αναπέμφθηκε η υπόθεση στην Αποκεντρωμένη Διοίκηση …, προκειμένου να ερευνηθεί το βάσιμο ή μη των λόγων της από 21-12-2017 ειδικής διοικητικής προσφυγής της αιτούσας και κατ’ επέκταση η νομιμότητα της 187/26-10-2017 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, αφού κρίθηκε ότι οι νέοι λόγοι απόρριψης της προσφοράς του …, που η αιτούσα προέβαλε με την από 21-12-2017 ειδική διοικητική προσφυγή της ενώπιον της Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, θα έπρεπε να εξεταστούν, καθόσον δεν μεσολάβησε άλλη πράξη, την οποία αυτή θα μπορούσε να προσβάλει. Μετά την αναπεμπτική απόφαση, εκδόθηκε η 35333/18-6-2018 απόφαση του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης …, με την οποία, αφού εξετάστηκαν οι προβληθέντες, με την από 21-12-2017 ειδική διοικητική προσφυγή της αιτούσας, νέοι λόγοι απόρριψης της προσφοράς του …, έγινε αυτή δεκτή και ακυρώθηκε η 187/26-10-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … Ειδικότερα κρίθηκε ότι η προσφορά του … δεν πληροί το κριτήριο της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας συναφούς με το αντικείμενο της ένδικης προμήθειας, την οποία κατά κύριο λόγο αποτελούν οι κατασκευές από ξύλινα υλικά, καθόσον αυτός, ως δικαιολογητικό συμμετοχής, κατά το άρθρο Α.15 της διακήρυξης, υπέβαλε το υπ’ αριθ. 6861/8-8-2016 πιστοποιητικό του Βιοτεχνικού Επιμελητηρίου Αθηνών, στο οποίο αναφέρεται ότι το αντικείμενο της δραστηριότητάς του είναι αποκλειστικά οι μεταλλικές κατασκευές, οι οποίες και αποτελούν το έλασσον μέρος της προμήθειας. Κατά της απόφασης αυτής ο … άσκησε την από 18-7-2018 προσφυγή ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, η οποία έγινε δεκτή με την 14/2018 απόφαση αυτής. Κρίθηκε ειδικότερα, ότι εφόσον στη διακήρυξη δεν υπάρχει όρος που να αναφέρει ρητά ότι η ικανότητα εκτέλεσης του αντικειμένου αυτής εξαρτάται, επί ποινή απόρριψης της προσφοράς, από το περιεχόμενο του πιστοποιητικού του Επιμελητηρίου, σε σχέση με τη φύση των προς προμήθεια υλικών, ώστε να μπορεί βασίμως να γίνει λόγος για παραβίαση όρου της διακήρυξης, μη νομίμως με την προσβληθείσα πράξη έγινε ουσιαστικός, τεχνικής φύσεως έλεγχος διαπίστωσης της συνάφειας ή μη της δραστηριότητας του υποψηφίου με το αντικείμενο της προμήθειας.
4. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει, προς διατήρηση της ισχύος των προσβαλλομένων πράξεων, o …
   5. Επειδή, στο κεφάλαιο Α’ της 17189/1-8-2016 Διακήρυξης του Δήμου …, που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό, ορίζονται τα εξής: «Α1. Στόχος του Έργου. Στόχος της δράσης είναι η προμήθεια ειδικών εκθετικών κατασκευών και προθηκών … Οι ειδικές εκθετικές κατασκευές και προθήκες, που προβλέπονται είναι: 1. Διαχωριστικά πετάσματα από MDF και ξύλινο ή μεταλλικό σκελετό συνολικού εμβαδού 60 m². 2. Εκθετικές κατασκευές από MDF και αναλυτικότερα βάσεις εκθεμάτων συνολικού εμβαδού 17 m². 3. Εκθετικές κατασκευές από MDF και αναλυτικότερα βάσεις ομοιωμάτων σκαφών συνολικού εμβαδού 3,01 m². 4. Τρεις κατακόρυφες επιφάνειες ανάρτησης από MDF και σύστημα ανάρτησης εργαλείων ναυπηγικής συνολικής επιφάνειας 20 m². 5. Ένα σταντ με υποδοχή για οθόνη προβολής ενσωματωμένη μικρή προσθήκη και επιφάνεια για εκτυπώσεις. 6. Ένα πέτασμα από κρύσταλλο triplex. 7. Εκθετικές κατασκευές από plexiglas συνολικής επιφάνειας 40,81 m² και δύο κατασκευές από PVC με πλαίσιο προφίλ αλουμινίου και αναρτήσεις με σιλικονούχα ταινία. 8. Μία ειδική προθήκη από μέταλλο και κρύσταλλο με μηχανισμό περιστροφής και αισθητήρα. 9. Δύο προθήκες από MDF με κρυστάλλινο κώδωνα και συρόμενο μηχανισμό. 10. Δεκαπέντε μεταλλικές εκθετικές πινακίδες με ειδική βάση στήριξης στο κιγκλίδωμα του υπαίθριου χώρου. 11. Τρεις αυτοφερόμενες πινακίδες σήμανσης. 12. Σαράντα πέντε επιτοίχιες πινακίδες σήμανσης. 13. Δώδεκα σήμανσης πάνω στα κιγκλιδώματα του περιβάλλοντα χώρου … Α15. Περιεχόμενο Προσφορών. Τα περιεχόμενα του ηλεκτρονικού φακέλου της προσφοράς ορίζονται ως εξής: (α) ένας (υπο)φάκελος με την ένδειξη «Δικαιολογητικά Συμμετοχής – Τεχνική Προσφορά» και (β) ένας (υπο)φάκελος με την ένδειξη «Οικονομική Προσφορά». Περιεχόμενα (υπο)φακέλου «Δικαιολογητικά συμμετοχής – τεχνική προσφορά» … Δικαιολογητικά συμμετοχής. Οι προσφέροντες υποβάλουν ηλεκτρονικά μαζί με την προσφορά τους εγκαίρως και προσηκόντως, επί ποινή αποκλεισμού, τα εξής δικαιολογητικά, σε μορφή αρχείου pdf σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4155/13 (ΦΕΚ Α/29-5-2013), του άρθρου 11 της ΥΑ Π1/2390/13 «Τεχνικές λεπτομέρειες και διαδικασίες λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ.)» και τις διατάξεις της ΥΑ 11389/93 (ΕΚΠΟΤΑ) κατά το μέρος που δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του ως άνω νόμου και της ως άνω απόφασης, όπως αναλυτικά περιγράφονται κατωτέρω: Α. Οι Έλληνες πολίτες: 1. … 2. … 3. … 4. … 5. Πιστοποιητικό του οικείου επιμελητηρίου με πιστοποίηση της εγγραφής για το ειδικό επάγγελμά του ή βεβαίωση άσκησης επαγγέλματος από αρμόδια δημόσια αρχή που να έχει εκδοθεί το πολύ έξι (6) μήνες πριν από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφοράς στον διαγωνισμό … Διευκρινίσεις επί δικαιολογητικών. (α) Σε περίπτωση μη υποβολής οποιουδήποτε από τα δικαιολογητικά που καθορίζονται στις οικείες παραγράφους του παρόντος άρθρου, η προσφορά απορρίπτεται ως απαράδεκτη. (β) …». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 7 του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.), που εγκρίθηκε με την 11389/1993 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών (ΦΕΚ Β΄ 185 και διόρθωση σφαλμάτων σε ΦΕΚ Β΄ 550) και ο οποίος εφαρμόζεται εν προκειμένω, δυνάμει του άρθρου Α5 της ως άνω Διακήρυξης: «1. Κάθε προμηθευτής που επιθυμεί να λάβει μέρος σε διαγωνισμό δημοτικών … προμηθειών …, καλείται να αποδείξει την εγγραφή του σε επαγγελματικό ή εμπορικό μητρώο κατά τους όρους που καθορίζονται από τους νόμους της χώρας που είναι εγκατεστημένος … 2. Οι δικαιούμενοι συμμετοχής στους διαγωνισμούς υποβάλλουν μαζί με την προσφορά τους τα εξής δικαιολογητικά: α) Οι Έλληνες πολίτες: … (5) Πιστοποιητικό του οικείου Επιμελητηρίου, με το οποίο θα πιστοποιείται η εγγραφή τους σ’ αυτό και το ειδικό επάγγελμά τους ή …».
5. Επειδή, από τους παρατεθέντες στην προηγούμενη σκέψη όρους της διακήρυξης, ερμηνευόμενους σε συνδυασμό και με τις προαναφερθείσες διατάξεις του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α., συνάγεται ότι η συμμετοχή στον συγκεκριμένο διαγωνισμό τελεί υπό την προϋπόθεση ότι το αντικείμενο του διαγωνισμού βρίσκεται σε συνάφεια προς τους τομείς δράσης του συμμετέχοντος. Η προσκόμιση του πιστοποιητικού περί εγγραφής του συμμετέχοντος οικονομικού φορέα στο οικείο επιμελητήριο, έχει την έννοια της απόδειξης της συνάφειας μεταξύ της επαγγελματικής δραστηριότητας αυτού και του αντικειμένου του διαγωνισμού.
6. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι μη νομίμως έγινε δεκτή η συμμετοχή του … στην ένδικη διαγωνιστική διαδικασία, καθόσον αυτός δεν υπέβαλε το προσήκον πιστοποιητικό του οικείου επιμελητηρίου προς πιστοποίηση της εγγραφής του για το ειδικό επάγγελμα, όπως απαιτείται από τη διακήρυξη και τον Ενιαίο Κανονισμό Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.). Ειδικότερα, παρότι αντικείμενο της επίδικης προμήθειας είναι κατά κύριο λόγο ξύλινες κατασκευές, κρύσταλλα, plexiglass και πινακίδες σήμανσης, αυτός υπέβαλε πιστοποιητικό του Βιοτεχνικού Επιμελητηρίου Αθηνών (υπ’ αριθ. πρωτ. 6861/8-8-2016), με το οποίο βεβαιώνεται ότι αντικείμενο δραστηριότητάς του είναι αποκλειστικά οι μεταλλικές κατασκευές.
7. Επειδή, αντικείμενο του επίδικου διαγωνισμού, όπως περιγράφεται στη διέπουσα αυτόν διακήρυξη, είναι κυρίως κατασκευές από MDF, κρύσταλλα και plexiglass. Ενόψει αυτού, το προσκομισθέν πιστοποιητικό του οικείου επιμελητηρίου, με το οποίο βεβαιώνεται ότι αντικείμενο της δραστηριότητας του παρεμβαίνοντος είναι οι μεταλλικές κατασκευές, που αποτελούν το έλασσον μέρος της προμήθειας, δεν καλύπτει τις ως άνω απαιτήσεις της διακήρυξης, ως προς το αντικείμενο της πιστοποιούμενης επαγγελματικής δραστηριότητας (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 1164/2010), αφού δεν καλύπτεται το σύνολο της προμήθειας και δη το κύριο μέρος αυτής. Συνεπώς, ο ως άνω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, όσα δε ο παρεμβαίνων υποστηρίζει περί συνάφειας της επαγγελματικής του δραστηριότητας, ως παρέχοντος υπηρεσίες πολιτικού μηχανικού, με το αντικείμενο του διαγωνισμού, είναι απορριπτέα ως αλυσιτελή. Ενόψει των ανωτέρω, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων λόγων ακυρώσεως.
8. Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις και να απορριφθεί η παρέμβαση.