ΔΕφΑθ ΙΔ’ 403/2017 

Ηλεκτρονικός ανοιχτός διαγωνισμός για προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό Δήμου και των νομικών προσώπων αυτού. Ποινικά μητρώα. Ο αναδειχθείς προσωρινός ανάδοχος είχε υποχρέωση να προσκομίσει, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, πιστοποιητικό που να αποδεικνύει ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις για τα απαριθμούμενα στη διακήρυξη αδικήματα, ώστε να αποδείξει ότι δεν συντρέχουν οι σχετικοί λόγοι αποκλεισμού του από το διαγωνισμό. Η απαίτηση αυτή δεν καλύπτεται από το προσκομισθέν απόσπασμα ποινικού μητρώου αυτού, το οποίο, κατά τις διατάξεις του άρθρου 574 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, περιλαμβάνει μόνο τις αμετάκλητες ποινικές καταδικαστικές αποφάσεις. Ενόψει αυτών, ο προσωρινός ανάδοχος όφειλε να υποβάλει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις της διακήρυξης ένορκη βεβαίωση ενώπιον δημόσιας αρχής, σχετικά με την ανυπαρξία της τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του. Δικαιολογητικά στο στάδιο της κατακύρωσης-ΤΕΥΔ. Τέλος, για την απόδειξη της ίδιας προϋπόθεσης κατά το στάδιο της προσκόμισης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, δεν αρκεί η σχετική βεβαίωση στο υποβληθέν από τον ίδιο συμμετέχοντα κατά την υποβολή της προσφοράς Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης. Και τούτο προεχόντως διότι οι προϋποθέσεις συμμετοχής του οικονομικού φορέα στον διαγωνισμό κρίνονται και κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης, οπότε ο αναδειχθείς ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει τα αποδεικτικά μέσα, προς επαλήθευση όσων έχει ήδη δηλώσει κατά την υποβολή της προσφοράς του με το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης.

 

  1. Επειδή, για την κατάθεση της κρινόμενης αιτήσεως καταβλήθηκε παράβολο ποσού 603,47 ευρώ με το με αριθμό 1758466/8-10-2017 διπλότυπο είσπραξης σειράς Θ’ της Δ.Ο.Υ. Α’ Περιστεριού, κατά το άρθρο 5 παρ.1 του 3886/2010 (Α’ 173), που εφαρμόζεται αναλόγως και επί αιτήσεων αναστολής κατά πράξεων που εντάσσονται στη διαδικασία ανάθεσης διοικητικών συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α’ 8), όπως ισχύει.
  2. Επειδή, στις 15-6-2017 διενεργήθηκε ο προκηρυχθείς με την 6592/5-4-2017 διακήρυξη του Δημάρχου … ηλεκτρονικός ανοιχτός διαγωνισμός για προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου και των νομικών προσώπων αυτού, συνολικού προϋπολογισμού 82.375,80 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση τη χαμηλότερη τιμή. Το αντικείμενο του διαγωνισμού αναλύεται σε δύο διακριτές ομάδες (Α’ και Β’), με δυνατότητα υποβολής προσφοράς για μία μόνο ομάδα. Πα την ομάδα Β5 του διαγωνισμού, που αφορά την προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου Ωρωπού, συνολικού προϋπολογισμού 80.106 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., έγιναν αποδεκτές οι προσφορές της αιτούσας εταιρείας και της ατομικής επιχείρησης … Μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών, με την 214/12-7-2017 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος για την ομάδα Β’ η ως άνω ατομική επιχείρηση, η προσφορά της οποίας ανέρχονταν σε ποσό 79.489,80 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., ενώ η προσφορά της αιτούσας ανέρχονταν σε ποσό 80.106 ευρώ. Στη συνέχεια η προσωρινή ανάδοχος κλήθηκε με την 15256/21-7-2017 πρόσκληση του Δημάρχου … να υποβάλει ηλεκτρονικώς και να προσκομίσει, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, τα προβλεπόμενα από το άρθρο 19 της διακήρυξης αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού και την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής. Στις 10-8-2017 η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού προέβη σε ηλεκτρονική αποσφράγιση του φακέλου των δικαιολογητικών κατακύρωσης και με το πρακτικό II! διαπίστωσε την πληρότητα τους, γνωμοδοτώντας υπέρ της οριστικής κατακύρωσης της προμήθειας της ομάδας Β’ στην προσωρινή ανάδοχο. Το πρακτικό εγκρίθηκε με την 271/22-8-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Ωρωπού και η προμήθεια της ομάδας Β’ ανατέθηκε στην ατομική επιχείρηση … Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 29-8-2017 ένσταση κατά το άρθρο 127 του ν. 4412/2017, η οποία απορρίφθηκε με την 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ού Δήμου, και στη συνέχεια κατ’ αυτής και κατά της 271/22-8-2017 απόφασης του ίδιου οργάνου άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών την με αριθμό κατάθεσης 1781/20-10-2017 αίτηση ακυρώσεως, για την οποία δεν έχει οριστεί δικάσιμος, ήδη δε με την κρινόμενη αίτηση ζητά την αναστολή εκτέλεσης των προσβαλλόμενων πράξεων.
  3. Επειδή, η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη του διαγωνισμού υπολείπεται του ορίου εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/EE (L 94). Περαιτέρω, ενόψει του κατά το άρθρο 61 του ν. 4412/2016 (Α’ 147) χρόνου εκκίνησης της διαγωνιστικής διαδικασίας πριν τις 26-6-2017, καθώς και της διάταξης του άρθρου 379 παρ. 7 α’ του ίδιου νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 43 παρ.4 του ν. 4487/2017 (Α’ 116/9-8-2017), η παρούσα διαφορά δεν διέπεται από τις διατάξεις του βιβλίου IV του ν. 4412/2016 περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, το υπό κρίση αίτημα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας νομίμως εισάγεται με αίτηση αναστολής, κατ’ άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, η οποία έχει ασκηθεί εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς. Κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθεί ο ισχυρισμός του καθ’ ού Δήμου περί εκπρόθεσμης άσκησης της υπό κρίση αιτήσεως, δεδομένου ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν εφαρμόζεται η προβλεπόμενη στο άρθρο 372 παρ.4, το οποίο εντάσσεται στις διατάξεις του βιβλίου IV του ν. 4412/2016, προθεσμία των 10 ημερών για την άσκηση της αιτήσεως αναστολής.
  4. Επειδή, λόγω του ενδικοφανούς χαρακτήρα της ασκηθείσας ένστασης (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 984/2010, 1137,1189, 1250/2009) μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη είναι η 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ού Δήμου, στην οποία συγχωνεύθηκε η προσβληθείσα με ένσταση 271/22-8-2017 απόφαση του ίδιου οργάνου.
  5. Επειδή, στην παράγραφο 7 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989 (Α’ 8) όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 35 του ν. 2721/1999 (Α’ 112) και εφαρμόζεται κατά την εκδίκαση των ακυρωτικών διαφορών από τα διοικητικά εφετεία, δυνάμει του άρθρου 4 του ν. 702/1977 (Α’ 268), ορίζονται τα εξής: «Εάν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Αντίθετα, η αίτηση αναστολής μπορεί να απορριφθεί ακόμη και σε περίπτωση ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, αν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη».
  6. Επειδή, στην διακήρυξη που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό ορίζεται ότι: «Άρθρο 15. Λόγοι αποκλεισμού από συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης συμβάσεων. Αποκλείεται από τη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης (διαγωνισμό) προσφέρων οικονομικός φορέας, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του ένας ή περισσότεροι από τους ακόλουθους λόγους: 15.1. Όταν υπάρχει σε βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: Άρθρο 18. Προκαταρκτική απόδειξη κατά την υποβολή προσφορών. Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς: α) δεν βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις του άρθρου 15, προσκομίζουν κατά την υποβολή της προσφοράς τους ως δικαιολογητικό συμμετοχής, το προβλεπόμενο από το άρθρο 79 παρ.4 του ν. 4412/2016 Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) (Β/3698/16-11-2016), σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Γ, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση με τις συνέπειες του ν. 1599/1986. Άρθρο 19. Αποδεικτικά μέσα. Α. Το δικαίωμα συμμετοχής των οικονομικών φορέων και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής τους, όπως ορίζονται στα άρθρα 13 έως 16, κρίνονται κατά την υποβολή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών της παρούσας και κατά τη σύναψη της σύμβασης στις περιπτώσεις του άρθρου 105 παρ. 3 περ. γ του ν. 4412/2016. Β. Για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 15 οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς προσκομίζουν αντίστοιχα τα παρακάτω δικαιολογητικά: α) για την παράγραφο 15.1 απόσπασμα του σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμο έγγραφο που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας που είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις … β) … Αν το κράτος-μέλος ή η εν λόγω χώρα δεν εκδίδει τέτοιου είδους έγγραφο ή πιστοποιητικό ή όπου το έγγραφο ή το πιστοποιητικό αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 15.1 και 15.2 και στην περίπτωση β’ της παραγράφου 15.3, το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη-μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας».
  7. Επειδή, από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων της διακήρυξης συνάγεται ότι για τη συμμετοχή οικονομικού φορέα στον επίδικο διαγωνισμό απαιτείται η υποβολή πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτει ότι δεν έχει εκδοθεί σε βάρος αυτού τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για ορισμένα αδικήματα. Στην περίπτωση δε που προσκομίζεται απόσπασμα ποινικού μητρώου, στο οποίο η νομοθεσία του οικείου κράτους δεν έχει προβλέψει τη μνεία των τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων για τα συγκεκριμένα αδικήματα, επιβάλλεται η υποβολή σχετικής ένορκης βεβαίωσης (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 451/2008). Η ειδική και σαφής αυτή απαίτηση της διακήρυξης δεν αναιρείται από το γεγονός ότι στις διατάξεις της ίδιας διακήρυξης αναφέρεται το απόσπασμα ποινικού μητρώου, ως παράδειγμα εγγράφου που αποδεικνύει επαρκώς τη μη συνδρομή λόγου αποκλεισμού του συμμετέχοντος, εξαιτίας της ύπαρξης σε βάρος του τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης. Και τούτο διότι η ως άνω διάταξη, ταυτόσημη με τις διατάξεις του άρθρου 80 παρ. 2 του ν. 4412/2016, με βάση τις οποίες εκδόθηκε και με τις οποίες μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 60 της οδηγίας 2014/24/EE (L 94), αναφέρεται στο εκάστοτε περιεχόμενο του οποίου αποδεικνύεται η ανυπαρξία τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του συμμετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό.
  8. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 574 παρ. 1 και 2 του ισχύοντος Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (π.δ. 258/1986, Α’ 121) ορίζονται τα εξής: «1. Με την επιφύλαξη της εφαρμογής του μηχανογραφικού συστήματος κατά το άρθρο 573 παρ. 1 εδ. ε, το ποινικό μητρώο αποτελείται από δελτία. 2. Σε κάθε δελτίο ποινικού μητρώου αναγράφονται τα εξής: β) Οι ακόλουθες αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις ή βουλεύματα».
  9. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, διότι, κατά τα υποστηριζόμενα από την αιτούσα, η συναφής αίτηση ακυρώσεως που έχει ασκήσει κατ’ αυτής είναι προδήλως βάσιμη. Ειδικότερα, η αιτούσα προβάλλει, μεταξύ άλλων, επαναλαμβάνοντας τον σχετικό λόγο της ένστασής της, ότι εσφαλμένως έγινε δεκτή από την αναθέτουσα αρχή η προσκόμιση του αποσπάσματος ποινικού μητρώου του …, για την απόδειξη ότι δεν συντρέχουν σε βάρος αυτού οι οριζόμενες από τη διακήρυξη τελεσίδικες ποινικές καταδίκες, που θα συνιστούσαν λόγο αποκλεισμού του από το διαγωνισμό, δεδομένου ότι το απόσπασμα ποινικού μητρώου βεβαιώνει μόνο την ύπαρξη των αμετάκλητων ποινικών καταδικαστικών αποφάσεων, ενώ εξάλλου, στην προσκομισθείσα από τον ίδιο ένορκη βεβαίωση δεν βεβαιώνεται αν αυτός έχει καταδικαστεί τελεσιδίκως για τα οριζόμενα από τη διακήρυξη αδικήματα. Η ένσταση διαβιβάστηκε στη νομική σύμβουλο του Δήμου …, η οποία με την από 19- 9-2017 γνωμοδότηση πρότεινε την απόρριψή της, ως αβάσιμης, με την αιτιολογία ότι για την απόδειξη ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του προσωρινού αναδόχου τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις που θα συνιστούσαν λόγους αποκλεισμού του από το διαγωνισμό, αρκεί το υποβληθέν αντίγραφο ποινικού μητρώου, χωρίς να απαιτείται άλλο έγγραφο ή υπεύθυνη δήλωση. Με την ίδια γνωμοδότηση επισημάνθηκε ότι η έλλειψη τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του ίδιου συμμετέχοντος για τα ως άνω αδικήματα βεβαιώνεται στο υποβληθέν από αυτόν Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης. Η ανωτέρω γνωμοδότηση υιοθετήθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης Ενστάσεων, η οποία πρότεινε την απόρριψη της ένστασης με την από 22-9-2017 εισήγησή της, που έγινε αποδεκτή με την προσβαλλόμενη απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …
  10. Επειδή, ο λόγος αυτός της αιτήσεως ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμος, αφού, σύμφωνα με την ερμηνεία των διατάξεων της διακήρυξης που προπαρατέθηκε, ο ως άνω αναδειχθείς προσωρινός ανάδοχος για την προμήθεια της ομάδας Β’ του διαγωνισμού είχε υποχρέωση να προσκομίσει, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, πιστοποιητικό που να αποδεικνύει ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις για τα απαριθμούμενα στη διακήρυξη αδικήματα, ώστε να αποδείξει ότι δεν συντρέχουν οι σχετικοί λόγοι αποκλεισμού του από το διαγωνισμό. Η απαίτηση αυτή δεν καλύπτεται από το προσκομισθέν απόσπασμα ποινικού μητρώου αυτού, το οποίο, κατά τις διατάξεις του άρθρου 574 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, περιλαμβάνει μόνο τις αμετάκλητες ποινικές καταδικαστικές αποφάσεις. Ενόψει αυτών, ο προσωρινός ανάδοχος όφειλε να υποβάλει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις της διακήρυξης ένορκη βεβαίωση ενώπιον δημόσιας αρχής, σχετικά με την ανυπαρξία της τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του. Τέλος, για την απόδειξη της ίδιας προϋπόθεσης κατά το στάδιο της προσκόμισης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, δεν αρκεί η σχετική βεβαίωση στο υποβληθέν από τον ίδιο συμμετέχοντα κατά την υποβολή της προσφοράς Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης. Και τούτο προεχόντως διότι οι προϋποθέσεις συμμετοχής του οικονομικού φορέα στον διαγωνισμό κρίνονται και κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης, οπότε ο αναδειχθείς ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει τα αποδεικτικά μέσα, προς επαλήθευση όσων έχει ήδη δηλώσει κατά την υποβολή της προσφοράς του με το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης.
  11. Επειδή, κατόπιν αυτών, η κρινόμενη αίτηση αναστολής πρέπει να γίνει δεκτή, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην σκέψη 5, λόγω πρόδηλης βασιμότητας του σχετικού λόγου ακυρώσεως και να ανασταλεί η προσβαλλόμενη απόρριψη της ένστασης της αιτούσας, μέχρι τη δημοσίευση απόφασης επί της ασκηθείσας αιτήσεως ακυρώσεως. Ακόμη, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αιτούσα του παραβόλου που καταβλήθηκε κατά την άσκηση της παρούσας αιτήσεως αναστολής. Περαιτέρω όμως, το αίτημα απόδοσης του παραβόλου που η αιτούσα είχε καταθέσει για την άσκηση της ένστασης κατ’ άρθρο 127 παρ. 2 του ν. 4412/2016 εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου κατά την παρούσα διαδικασία. Τέλος, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του καθ’ ού η δικαστική δαπάνη της αιτούσας, ποσού 288 ευρώ.