ΣτΕ ΕΑ 288/2021 – Σιωπηρή απόρριψη προδικαστικής προσφυγής–Μη αιτιολογημένη κρίση της ΑΕΠΠ-Αδυναμία πρωτογενούς εξέτασης Δικαστηρίου-Αναπομπή στην ΑΕΠΠ

Με την 288/2021 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, κρίθηκε, μεταξύ άλλων, η υποχρέωση της ΑΕΠΠ περί εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών, προθεσμιών.

Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης.

ΣτΕ ΕΑ 288/2021

Σιωπηρή απόρριψη προδικαστικής προσφυγής–Μη αιτιολογημένη κρίση της ΑΕΠΠ-Αδυναμία πρωτογενούς εξέτασης Δικαστηρίου-Αναπομπή στην ΑΕΠΠ. Δεκτή. Δημόσιος, διεθνής διαγωνισμός με τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, για την ανάθεση σύμβασης σύμπραξης Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ) για την εκτέλεση του έργου …, εκτιμώμενης αξίας 14.850.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 και του π. δ/τος 39/2017, σε συνδυασμό με τον θαλπόμενο από το ενωσιακό (άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, η οποία έχει εφαρμογή εν προκειμένω) και το εθνικό δίκαιο σκοπό της ταχείας επιλύσεως των σχετικών διαφορών ώστε να διατάσσονται επικαίρως τα αναγκαία μέτρα προσωρινής δικαστικής προστασίας και να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η εξέλιξη των διαδικασιών ανάθεσης της σύμβασης, προκύπτουν τα εξής (βλ. και Ε.Α. 91/2021): α) επιβάλλεται στην ΑΕΠΠ η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών, προθεσμιών, β) στην περίπτωση κατά την οποία είτε η προδικαστική προσφυγή, για οποιονδήποτε λόγο, δεν εξετασθεί από την ΑΕΠΠ εντός της προθεσμίας των σαράντα (40) ημερών από την κατάθεσή της, είτε δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής εντός της προθεσμίας των είκοσι (20) ημερών από την εξέτασή της και, σε κάθε περίπτωση, εάν δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής μετά την πάροδο εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, αφενός η ΑΕΠΠ καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνον να αποφασίσει επί της προσφυγής και αφετέρου συντελείται σιωπηρή απόρριψη αυτής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016, όπως ρητώς ορίζει άλλωστε το άρθρο 18 παρ. 6 του π. δ/τος 39/2017 (βλ. και ΠΕ 51/2017, Ε.Α. 54/2018), γ) η προθεσμία προσβολής της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου άρχεται την επομένη της συντελέσεώς της και δεν κινείται εκ νέου με την τυχόν έκδοση, μετά την συντέλεση της σιωπηρής απόρριψης, εγγράφου της ΑΕΠΠ με το οποίο πληροφορείται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας ότι η προσφυγή του απερρίφθη σιωπηρώς, και δ) ενόψει της επιβαλλομένης στην ΑΕΠΠ υποχρέωσης εξέτασης και απόφανσης επί της προδικαστικής προσφυγής με την έκδοση σχετικής απόφασης, η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής δεν είναι νόμιμη (ΕΑ 295/2021, βλ. και ΕΑ 91/2021). […] Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα εταιρεία επαναφέρει αυτούσιους τους λόγους αποκλεισμού των παρεμβαινουσών που είχε προβάλει και ενώπιον της ΑΕΠΠ με την προδικαστική της προσφυγή. Η ΑΕΠΠ απέρριψε σιωπηρώς την εν λόγω προδικαστική προσφυγή και, ως εκ τούτου, πιθανολογείται η παράβαση της εκ του νόμου [άρθρο 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016, και 18 του π.δ. 39/2017] υποχρεώσεώς της να αποφανθεί αιτιολογημένα επί της ουσίας των προβληθεισών με αυτήν αιτιάσεων. Εξάλλου, η παρούσα Επιτροπή Αναστολών δεν μπορεί, επ’ ευκαιρία εκδικάσεως της κρινομένης αιτήσεως, να προβεί πρωτογενώς στην εξέταση και πιθανολόγηση των ανωτέρω αιτιάσεων της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, επί των οποίων δεν έχει αποφανθεί η ΑΕΠΠ. Κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να ανασταλεί η περαιτέρω πρόοδος της διαδικασίας του διαγωνισμού, να αναπεμφθεί δε η υπόθεση στην ΑΕΠΠ, προκειμένου να ασκήσει την επιβαλλόμενη από τον νόμο αρμοδιότητα της. Οίκοθεν, πάντως, νοείται ότι δεν κωλύεται η επάνοδος της ΑΕΠΠ επί της παρούσας υποθέσεως, εκ μόνου του λόγου ότι, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, η Αρχή καθίσταται αναρμόδια κατά νόμον να κρίνει και να δεχθεί προδικαστική προσφυγή μετά την άπρακτη πάροδο της αποκλειστικής προθεσμίας, εντός της οποίας υποχρεούται να την εξετάσει, δεδομένου ότι αυτό δεν ισχύει σε περιπτώσεις που, όπως εν προκειμένω, κρίνεται ή πιθανολογείται σοβαρά με δικαστική απόφαση ή απόφαση της Επιτροπής Αναστολών αντίστοιχα, ότι η Αρχή, παραλείποντας να αποφανθεί επί της ουσίας των αιτιάσεων της ασκηθείσης ενώπιόν της προδικαστικής προσφυγής, παρέβη τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της.

Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας

(άρθρο 372 του ν. 4412/2016 και άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)

Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 20 Σεπτεμβρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Μ. Καραμανώφ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Δ. Κυριλλόπουλος, Σύμβουλος, Χρ. Μπολόφη, Πάρεδρος.

Για να αποφασίσει σχετικά με την από 15 Ιουλίου 2021 αίτηση αναστολής εκτέλεσης:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό «…», που εδρεύει στην …, η οποία παρέστη με τους δικηγόρους α. Βασίλειο Χατζηγιαννάκη (Α.Μ. 28288) και β. Στυλιανή Αδάμ (Α.Μ. 23628), που τους διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών Α.Ε.Π.Π., που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο …, που τον διόρισε με εξουσιοδότηση της Προέδρου της και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του και 2. Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο …, που τον διόρισε με πληρεξούσιο και απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της,

και κατά των παρεμβαινουσών: Α. 1. Ένωσης Εταιρειών «…» και των μελών της: 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής … και 3. «…» (…), που εδρεύει στην Κύπρο (…), οι οποίες παρέστησαν με τη δικηγόρο …, που την διόρισαν με πληρεξούσια και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της, Β. Ένωσης Εταιρειών με την επωνυμία «Ένωση Προσώπων …», που εδρεύει στην Αθήνα (…) και αποτελείται από : α. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στην Αθήνα (…) και β. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στην Αθήνα (…), οι οποίες παρέστησαν με τη δικηγόρο …, που την διόρισαν με πληρεξούσια και Γ. 1. Ένωσης Προσώπων με την επωνυμία «…», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (…), αποτελούμενη από τις ανώνυμες εταιρείες: α. «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», β. «…» και τον διακριτικό τίτλο «…» και γ. «…», 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (…), 3. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (…) και 4. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…», που εδρεύει στη Δροσιά Αττικής (…), οι οποίες παρέστησαν με τη δικηγόρο …, που την διόρισαν με πληρεξούσια.

Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί αναστολή εκτέλεσης: 1. της σιωπηρής – λόγω άπρακτης παρόδου της προθεσμίας του άρθρου 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016 – απόρριψης από την καθής Αρχή της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, 2. της υπ’ αριθμ. … απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής της καθής Περιφέρειας και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την εισηγήτρια, Πάρεδρο Χρ. Μπολόφη.

Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τους πληρεξούσιους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της καθής Περιφέρειας και τις πληρεξούσιες των παρεμβαινουσών εταιρειών που εμφανίσθηκαν, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης καταβλήθηκε, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2916 (Α΄ 147), το νόμιμο παράβολο (… διπλότυπο είσπραξης τύπου Α της ΔΟΥ ΦΑΕ Αθηνών), το οποίο ανέρχεται σε 2.500 ευρώ, ήτοι στο ήμισυ του μέγιστου κατά νόμον ποσού παραβόλου, ενόψει της προϋπολογισθείσας αξίας της προς ανάθεση σύμβασης [αξία η οποία, σύμφωνα με την Πρόσκληση (άρθρο 3.6) εκτιμάται στο ποσό των 14.850.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ)].

2. Επειδή, με την … απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας εγκρίθηκε η διακήρυξη δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού με τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, για την ανάθεση σύμβασης σύμπραξης Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ) μέσω του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ), κατά τις διατάξεις του ν. 3389/2005 (Α΄ 232), όπως ισχύει, για την εκτέλεση του έργου … Ως ημερομηνία υποβολής της εκδήλωσης ενδιαφέροντος ορίσθηκε η 15η.10.2020. Με την απόφαση 4… της Οικονομικής Επιτροπής της καθ’ ης Περιφέρειας εγκρίθηκε το από 15.4.2021 πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας Διαγωνισμού, με το οποίο η τελευταία είχε εισηγηθεί την προεπιλογή έξι υποψηφίων, μεταξύ αυτών και της αιτούσας, και τον αποκλεισμό ενός. Κατά της ανωτέρω αποφάσεως η αιτούσα άσκησε την … προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ). Ως ημερομηνία εξέτασης της προσφυγής ορίσθηκε η 18η.6.2021, στο πλαίσιο δε της διαδικασίας αυτής το σύνολο των λοιπών υποψηφίων άσκησαν παρεμβάσεις. Εντούτοις, η Α.Ε.Π.Π. δεν εξέδωσε απόφαση επί της προδικαστικής προσφυγής, όπως βεβαιώνεται στο … έγγραφο με τις απόψεις της προς το Δικαστήριο. Η αιτούσα, θεωρώντας ότι συντελέστηκε σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της από την ΑΕΠΠ, άσκησε κατ’ αυτής, καθώς και κατά της ανωτέρω προσβληθείσας με την προδικαστική προσφυγή … πράξεως της αναθέτουσας αρχής, την κρινόμενη από 15.7.2021 αίτηση αναστολής, επαναφέροντας τους προβληθέντες με την προδικαστική της προσφυγή λόγους.

3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, εν όψει του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογιζομένης δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (ΕΕ L 94) και του ν. 4412/2016 (βλ. ΕΑ 183,85/2020). Περαιτέρω, αφού η διαδικασία σύναψης της επίμαχης σύμβασης ξεκίνησε την 1.7.2020, με την αποστολή της οικείας Πρόσκλησης προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η διαφορά διέπεται από τις περί δικαστικής προστασίας διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το άρθρο 379 παρ. 7 του νόμου αυτού, όπως ισχύει. Εξ άλλου, ενόψει της παραγράφου 3 του άρθρου 372 του ως άνω νόμου, στην οποία ορίζεται ότι εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας οι διαφορές οι οποίες ανακύπτουν, πλην άλλων, κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου-Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), σύμφωνα με τον ν. 3389/2005 (Α΄ 232), καθώς και κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των δεκαπέντε (15.000.000) ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ, η κρινόμενη αίτηση αναστολής υπάγεται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. ΕΑ 183, 85/2020).

4. Επειδή, η ΑΕΠΠ, ως ανεξάρτητη αρχή δυνάμει των άρθρων 347 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (βλ. κατωτέρω), έχει ικανότητα διαδίκου και, ως εκ τούτου, νομιμοποιείται παθητικώς στην παρούσα δίκη. Την ιδιότητα του καθ’ ου διαδίκου στην παρούσα διαδικασία έχει και η Περιφέρεια Κεντρικής Μακεδονίας, δοθέντος ότι η ένδικη … πράξη οργάνου της, προσβληθείσα με την προδικαστική προσφυγή της ήδη αιτούσας εταιρείας, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην προσβαλλόμενη σιωπηρή απόρριψη της ανωτέρω προσφυγής (Ε.Α. 295/2021).

5. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνουν προς απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως οι: α/ ένωση εταιρειών με την επωνυμία “…”, β/ ένωση προσώπων “…”, και γ/ ένωση εταιρειών “…”, οι οποίες, με την ανωτέρω απόφαση … της Οικονομικής Επιτροπής της καθ’ ης Περιφέρειας, προεπελέγησαν να συμμετάσχουν στη Β΄ Φάση του διαγωνισμού.

6. Επειδή, η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989 “για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων” (EE L 395), όπως τροποποιηθείσα ισχύει, ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1 και 3, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις οι οποίες αναφέρονται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, εκτός αν οι εν λόγω συμβάσεις εξαιρούνται κατ’ εφαρμογή των άρθρων 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 και 37 της εν λόγω οδηγίας … Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ …, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων αναθεωρήσεων, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν στα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την ενωσιακή νομοθεσία περί διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες μεταφοράς της εν λόγω νομοθεσίας … 3. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση». Το δε άρθρο 2 της οδηγίας ορίζει και τα ακόλουθα: «1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου: α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή της εκτέλεσης οιασδήποτε απόφασης λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές· β) να ακυρώσουν ή να διασφαλίσουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης· γ) … 2. … 3. Όταν πρωτοβάθμιο όργανο, ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή, εξετάζει προσφυγή κατά αποφάσεως σχετικά με την ανάθεση σύμβασης, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να συνάψει τη σύμβαση πριν αποφασίσει το όργανο προσφυγής την εφαρμογή προσωρινών μέτρων ή επί της προσφυγής … 4 … 9. Όταν τα υπεύθυνα για τις διαδικασίες προσφυγής όργανα δεν είναι δικαστικά, οι αποφάσεις τους πρέπει πάντα να αιτιολογούνται γραπτώς. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει επίσης να θεσπίζονται διατάξεις που να εγγυώνται την ύπαρξη διαδικασιών με τις οποίες κάθε μέτρο του οργάνου προσφυγής που εικάζεται ότι είναι παράνομο, ή κάθε εικαζόμενη παράλειψή του κατά την άσκηση των εξουσιών που του έχουν ανατεθεί, να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής ή προσφυγής ενώπιον άλλου οργάνου, το οποίο θεωρείται δικαιοδοτικό κατά την έννοια του άρθρου [267 ΣΛΕΕ] και είναι ανεξάρτητο και από την αναθέτουσα αρχή και από το όργανο προσφυγής. …».

7. Επειδή, ο ν. 4412/2016, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, όριζε στο Βιβλίο IV («Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων») και στο άρθρο 345 παρ. 1 τα εξής: «Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 345 έως 374) εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους». Στο δε άρθρο 346 παρ. 1 και 2 προβλέπονται και τα ακόλουθα: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε έννομο συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α´ και β’ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372 …». Περαιτέρω, με τον ίδιο νόμο συνεστήθη Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), η οποία έχει ως έργο την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (άρθρο 347 παρ. 1). Η ΑΕΠΠ απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και δεν υπόκειται σε έλεγχο ή εποπτεία από κυβερνητικά όργανα ή άλλες διοικητικές αρχές αλλά υπόκειται μόνον στον έλεγχο της Βουλής, σύμφωνα με τον Κανονισμό της (άρθρο 347 παρ. 2). Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ λαμβάνονται με πλειοψηφία των μελών του οικείου σχηματισμού (κατά βάση κλιμακίου), κατόπιν φανερής ψηφοφορίας και είναι αιτιολογημένες (άρθρο 353 παρ. 2). Το άρθρο 360 του εν λόγω ν. 4412/2016 ορίζει στις παραγράφους 1 και 2 τα εξής: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών». Κατά τα προβλεπόμενα δε στο άρθρο 362 παρ. 1, «Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ [Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων], η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ …». Τόσο η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής όσο και η άσκησή της κωλύουν καταρχήν την σύναψη της σύμβασης (άρθρο 364 παρ. 1). Ειδικώς στην διαδικασία εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής αναφέρεται το άρθρο 365, το οποίο ορίζει στην παράγραφο 4 τα ακόλουθα: «Με πράξη του προεδρεύοντος του κλιμακίου ορίζεται η ημέρα και η ώρα εξέτασης της προσφυγής, η οποία δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής. Η πράξη αυτή κοινοποιείται το αργότερο δέκα (10) ημέρες πριν από την εξέταση της προσφυγής στον προσφεύγοντα, στην αναθέτουσα αρχή κατά της οποίας ασκείται η προσφυγή και σε εκείνους οι οποίοι έχουν ασκήσει παρέμβαση». Το άρθρο 367 προβλέπει στην παράγραφο 1 ότι η απόφαση της ΑΕΠΠ «εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής» και στην παράγραφο 3 ότι «οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1, το οποίο περιλαμβάνεται στον Τίτλο 3 του ως άνω Βιβλίου IV, όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της από το αρμόδιο δικαστήριο (Συμβούλιο της Επικρατείας ή Διοικητικό Εφετείο). Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής (άρθρο 372 παρ. 4).

8. Επειδή, με το π.δ. 39/2017 (Α´ 64), εκδοθέν κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 365 παράγραφος 7 του ν. 4412/2016 (με την οποία διάταξη παρέχεται εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση, μεταξύ άλλων, του τρόπου και των διαδικαστικών και τεχνικών θεμάτων που αφορούν την άσκηση των προσφυγών καθώς και των ειδικότερων κανόνων «λήψης των αποφάσεων από [την ΑΕΠΠ]»), ορίσθηκαν στο μεν άρθρο 8 παρ. 3 τα εξής: «Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού». Στο δε άρθρο 18 ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «1. Ο σχηματισμός της ΑΕΠΠ, που εξετάζει την προδικαστική προσφυγή, ελέγχει αυτή ως προς τη νομιμότητά της. 2. Ο οικείος σχηματισμός, αφού λάβει υπόψη τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, την εισήγηση του ορισθέντος ως εισηγητή της υπόθεσης, τους προβαλλόμενους πραγματικούς και νομικούς ισχυρισμούς του προσφεύγοντος, τις απόψεις της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, τους ισχυρισμούς του παρεμβαίνοντος, εκδίδει απόφαση, η οποία λαμβάνεται με πλειοψηφία, κατόπιν φανερής ψηφοφορίας και είναι αιτιολογημένη. 3. Η απόφαση, η οποία συντάσσεται από τον εισηγητή της υπόθεσης και υπογράφεται από τον προεδρεύοντα του οικείου σχηματισμού και το γραμματέα, εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Στην απόφαση μνημονεύεται η γνώμη της μειοψηφίας καθώς και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν. 4. … 5. … 6. Οι αποφάσεις και οι σιωπηρές απορρίψεις των προσφυγών από την ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016 (άρθρο 367 παρ. 4 ν. 4412/2016)», ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 19 του αυτού Κανονισμού, «Μετά την έκδοση της απόφασης ο γραμματέας καταχωρίζει κατά αύξοντα αριθμό τα στοιχεία της υπόθεσης και το διατακτικό της απόφασης στο Βιβλίο Αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Ο ως άνω αύξων αριθμός αποτελεί και τον αριθμό της απόφασης».

9. Επειδή, στο προαναφερθέν άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο, κατά τα προεκτεθέντα, όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της, έχει πλέον προστεθεί, με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36), εδάφιο το οποίο ορίζει ότι «Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής». Η νεώτερη αυτή διάταξη, σύμφωνα με το άρθρο 140 παρ. 3 του ιδίου νόμου 4782/2021, «διέπει τις διαφορές που αναφύονται από πράξεις οι οποίες κοινοποιούνται στον θιγόμενο ή των οποίων προκύπτει εκ μέρους του πλήρης γνώση μετά την 1.9.2021. Το ίδιο ισχύει και για τις παραλείψεις που συντελούνται μετά την ημερομηνία αυτή»·δεν καταλαμβάνει, συνεπώς, την επίδικη διαφορά.

10. Επειδή, εξάλλου, η διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού προβλέπει στο άρθρο 19, υπό τον τίτλο «Προδικαστική Προσφυγή – Δικαστική Προστασία» τα εξής: «19.1 …κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της Αναθέτουσας Αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (“ΑΕΠΠ”) κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της Αναθέτουσας Αρχής, προσδιορίζοντας ειδικώς τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά του. 19.2. Σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι: (α) δέκα (10) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα αν η πράξη κοινοποιήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα ή τηλεομοιοτυπία ή (β) δεκαπέντε (15) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης σε αυτόν αν χρησιμοποιήθηκαν άλλα μέσα επικοινωνίας, άλλως (γ) δέκα (10) ημέρες από την πλήρη, πραγματική ή τεκμαιρόμενη, γνώση της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα… . 19.3. Σε περίπτωση παράλειψης, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι δεκαπέντε (15) ημέρες από την επομένη της συντέλεσης της προσβαλλόμενης παράλειψης. 19.4. Η προδικαστική προσφυγή, με βάση και τα όσα προβλέπονται στο π.δ. 39/2017, κατατίθεται ηλεκτρονικά βάσει του τυποποιημένου εντύπου και μέσω της λειτουργικότητας «Επικοινωνία» του υποσυστήματος προς την Αναθέτουσα Αρχή, επιλέγοντας κατά περίπτωση την ένδειξη «Προδικαστική Προσφυγή» και επισυνάπτοντας το σχετικό έγγραφο σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 8 της υπ’ αρ. 117384/26-10-2017 Κ.Υ.Α.. …. 19.7. Η αναθέτουσα αρχή, μέσω της λειτουργικότητας «Επικοινωνία» του υποσυστήματος: (α) κοινοποιεί την προδικαστική προσφυγή σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην περ. α της παρ. 1 του άρθρου 365 του ν. 4412/2016 και την περ. α ́της παρ. 1 του άρθρου 9 του π.δ. 39/2017 και (β) ειδοποιεί, παρέχει πρόσβαση στο σύνολο των στοιχείων του διαγωνισμού και διαβιβάζει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) τα προβλεπόμενα στην περ. β’ της παρ. 1 του άρθρου 365 του ν. 4412/2016, σύμφωνα και με την παρ. 1 του άρθρου 9 του π.δ. 39/2017. 19.8. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 19.9. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων της αίτησης αναστολής και της αίτησης ακύρωσης του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής. 19.10. Όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου …. . 19.11. … . Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής και συζητείται το αργότερο εντός τριάντα (30) ημερών από την κατάθεσή της. …”.

11. Επειδή, το θεσπιζόμενο με τον ν. 4412/2016 σύστημα παροχής έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει την άσκηση προδικαστικής προσφυγής κατά των βλαπτικών για τους ενδιαφερομένους οικονομικούς φορείς πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών και των αναθετόντων φορέων ενώπιον κεντρικής ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, της ΑΕΠΠ, και την εν συνεχεία άσκηση αιτήσεως αναστολής και αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Από τις διατάξεις δε του ν. 4412/2016 και του π. δ/τος 39/2017, που παρατίθενται σε προηγούμενες σκέψεις, σε συνδυασμό με τον θαλπόμενο από το ενωσιακό (άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, η οποία έχει εφαρμογή εν προκειμένω) και το εθνικό δίκαιο σκοπό της ταχείας επιλύσεως των σχετικών διαφορών ώστε να διατάσσονται επικαίρως τα αναγκαία μέτρα προσωρινής δικαστικής προστασίας και να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η εξέλιξη των διαδικασιών ανάθεσης της σύμβασης, προκύπτουν τα εξής (βλ. και Ε.Α. 91/2021): α) επιβάλλεται στην ΑΕΠΠ η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών, προθεσμιών, β) στην περίπτωση κατά την οποία είτε η προδικαστική προσφυγή, για οποιονδήποτε λόγο, δεν εξετασθεί από την ΑΕΠΠ εντός της προθεσμίας των σαράντα (40) ημερών από την κατάθεσή της, είτε δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής εντός της προθεσμίας των είκοσι (20) ημερών από την εξέτασή της και, σε κάθε περίπτωση, εάν δεν εκδοθεί απόφαση επί της προσφυγής μετά την πάροδο εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, αφενός η ΑΕΠΠ καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνον να αποφασίσει επί της προσφυγής και αφετέρου συντελείται σιωπηρή απόρριψη αυτής, η οποία υπόκειται στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον ν. 4412/2016, όπως ρητώς ορίζει άλλωστε το άρθρο 18 παρ. 6 του π. δ/τος 39/2017 (βλ. και ΠΕ 51/2017, Ε.Α. 54/2018), γ) η προθεσμία προσβολής της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου άρχεται την επομένη της συντελέσεώς της και δεν κινείται εκ νέου με την τυχόν έκδοση, μετά την συντέλεση της σιωπηρής απόρριψης, εγγράφου της ΑΕΠΠ με το οποίο πληροφορείται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας ότι η προσφυγή του απερρίφθη σιωπηρώς, και δ) ενόψει της επιβαλλομένης στην ΑΕΠΠ υποχρέωσης εξέτασης και απόφανσης επί της προδικαστικής προσφυγής με την έκδοση σχετικής απόφασης, η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής δεν είναι νόμιμη (ΕΑ 295/2021, βλ. και ΕΑ 91/2021).

12. Επειδή, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας ασκήθηκε με την ηλεκτρονική κατάθεση και καταχώρισή της στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 8 παρ. 3 του π. δ/τος 39/2017, στις 10.5.2021 (χωρίς να ασκεί επιρροή από την άποψη αυτή η καταχώρισή της στο τηρούμενο πρωτόκολλο με Γ.Α.Κ. ΑΕΠΠ …/11.5.2021)[EA 295/2021]. Από την επομένη (11.5.2021) άρχισε η προθεσμία εξετάσεως και αποφάνσεως επί της προσφυγής, η οποία συμπληρώθηκε στις 9.7.2021, με την παρέλευση απράκτων εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της, οπότε και η ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή θεωρείται ως σιωπηρώς απορριφθείσα. Κατά της σιωπηρής δε αυτής απορρίψεως, εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, ασκείται η κρινόμενη αίτηση αναστολής κατατεθείσα την 15.7.2021, ήτοι εντός δέκα ήμερων από τη συντέλεση, κατά τα ανωτέρω, της εν λόγω σιωπηρής απόρριψης.

13. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα εταιρεία επαναφέρει αυτούσιους τους λόγους αποκλεισμού των παρεμβαινουσών που είχε προβάλει και ενώπιον της ΑΕΠΠ με την προδικαστική της προσφυγή. Όπως ήδη αναφέρθηκε, η ΑΕΠΠ απέρριψε σιωπηρώς την εν λόγω προδικαστική προσφυγή και, ως εκ τούτου, πιθανολογείται η παράβαση της εκ του νόμου [άρθρ. 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016, και 18 του π.δ. 39/2017] υποχρεώσεώς της να αποφανθεί αιτιολογημένα επί της ουσίας των προβληθεισών με αυτήν αιτιάσεων. Εξάλλου, η παρούσα Επιτροπή Αναστολών δεν μπορεί, επ’ ευκαιρία εκδικάσεως της κρινομένης αιτήσεως, να προβεί πρωτογενώς στην εξέταση και πιθανολόγηση των ανωτέρω αιτιάσεων της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, επί των οποίων δεν έχει αποφανθεί η ΑΕΠΠ. Κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να ανασταλεί η περαιτέρω πρόοδος της διαδικασίας του διαγωνισμού, να αναπεμφθεί δε η υπόθεση στην ΑΕΠΠ, προκειμένου να ασκήσει την επιβαλλόμενη από τον νόμο αρμοδιότητα της. Οίκοθεν, πάντως, νοείται ότι δεν κωλύεται η επάνοδος της ΑΕΠΠ επί της παρούσας υποθέσεως, εκ μόνου του λόγου ότι, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, η Αρχή καθίσταται αναρμόδια κατά νόμον να κρίνει και να δεχθεί προδικαστική προσφυγή μετά την άπρακτη πάροδο της αποκλειστικής προθεσμίας, εντός της οποίας υποχρεούται να την εξετάσει, δεδομένου ότι αυτό δεν ισχύει σε περιπτώσεις που, όπως εν προκειμένω, κρίνεται ή πιθανολογείται σοβαρά με δικαστική απόφαση ή απόφαση της Επιτροπής Αναστολών αντίστοιχα, ότι η Αρχή, παραλείποντας να αποφανθεί επί της ουσίας των αιτιάσεων της ασκηθείσης ενώπιόν της προδικαστικής προσφυγής, παρέβη τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της.