Με την υπ’ αριθ. 1894/2022 απόφαση του Στ’ Τμήματος του ΣτΕ κρίθηκε, με τη διαδικασία της πιλοτικής δίκης (άρθρο 1 ν. 3900/2010), το γενικότερου ενδιαφέροντος νομικό ζήτημα της συμβατότητας με το Σύνταγμα και το ενωσιακό δίκαιο αφενός του «νέου» άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, το οποίο προβλέπει τη συμπλήρωση των ελλιπών ή ελλείποντων δικαιολογητικών κατακύρωσης από τον προσωρινό ανάδοχο κατόπιν κλήσης της αναθέτουσας αρχής (αναθέτοντος φορέα) και αφετέρου της αναδρομικής εφαρμογής του άρθρου αυτού, ήτοι της εφαρμογής του και σε εκκρεμείς κατά τη θέσπισή του διαγωνιστικές διαδικασίες, όπως ορίστηκε ρητά με τη διάταξη του άρθρου 22 του ν. 4903/2022.
Ακολουθεί το κείμενο της απόφασης.
ΣτΕ Στ’ 1894/2022
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 20 Ιουνίου 2022, με την εξής σύνθεση: Ι. Γράβαρης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος, Κ. Φιλοπούλου, Ελ. Παπαδημητρίου, Σύμβουλοι, Γ. Ζιάμος, Α.-Ε. Ανδρουτσοπούλου, Πάρεδροι.
Για να δικάσει την από 7 Απριλίου 2022 αίτηση ακυρώσεως και αίτηση αναστολής:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στο Περιστέρι Αττικής (…..), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Χατζηγιαννάκη (Α.Μ. 28288), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π) και ήδη Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Θεόδωρο Θεοδωρόπουλο (Α.Μ. …), που τον διόρισε με εξουσιοδότηση Προέδρου και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του και 2. Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παρέστη με τον Γεώργιο Κόκλα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, που κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του,
και κατά των παρεμβαινουσών: Α. 1. ένωσης οικονομικών φορέων – κοινοπραξίας με την επωνυμία «…», και του μέλους αυτής: 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύουν στα … Θεσσαλονίκης (…), οι οποίες παρέστησαν με τους δικηγόρους: α) Απόστολο Σιαπέρα (Α.Μ. 9895 Δ.Σ. Θεσσαλονίκης) και β) Βασίλειο Τσιγαρίδα (Α.Μ. … Δ.Σ. Θεσσαλονίκης), που τους διόρισαν με πληρεξούσιο, Β. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Σαμαρτζή (Α.Μ. …), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και Γ. Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στην Αθήνα (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Γεώργιο Τράντα (Α.Μ. … Δ.Σ. Πειραιώς), που τον διόρισε με απόφαση του Προέδρου της.
Στη δίκη παρεμβαίνουν υπέρ της αιτούσας εταιρείας οι: Α. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…», που εδρεύει στον Πύργο Ηλείας (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Θωμά Σταυρόπουλο (Α.Μ. … Δ.Σ. Πατρών), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και Β. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «…», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (…), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Κωνσταντίνο Γιαννακόπουλο (Α.Μ. …) και β) Μίνω-Αλέξανδρο Φιλιππάτο (Α.Μ. …), που τους διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί και να ανασταλεί η εκτέλεση: 1. της υπ’ αριθ. 412/2022 απόφασης του 3ου Κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) και ήδη Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), 2. της υπ’ αριθ. Φ.831/ΑΔ.131Σ22/13.1.2022 απόφασης του Διοικητή της Διοίκησης Αεροπορικής Υποστήριξης και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.
Η πιο πάνω αίτηση ακυρώσεως και αίτηση αναστολής εισάγεται στο Στ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν της από 16 Μαΐου 2022 πράξεως της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010 και της από 3 Ιουνίου 2022 πράξεως του Προέδρου του Στ΄ Τμήματος.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Α.-Ε. Ανδρουτσοπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας και τους πληρεξουσίους των εταιρειών που παρεμβαίνουν υπέρ της, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και τους πληρεξουσίους των λοιπών παρεμβαινουσών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36), ζητείται η ακύρωση και αναστολή α) της 412/2022 απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, καθ’ ό μέρος με αυτήν απορρίφθηκε προδικαστική προσφυγή της αιτούσας εταιρείας κατά της Φ. 831/ΑΔ131Σ22/13.01.2022 απόφασης του Διοικητή της Διοίκησης Αεροπορικής Υποστήριξης (αναθέτουσας αρχής), καθώς και β) κατά της τελευταίας αυτής απόφασης της αναθέτουσας αρχής. Οι αποφάσεις αυτές εκδόθηκαν στο πλαίσιο ηλεκτρονικού ανοικτού διαγωνισμού για τη σύναψη συμφωνίας-πλαίσιο (Σ.Π.) διάρκειας τεσσάρων (4) ετών για την προμήθεια των ειδών «πουλόβερ τύπου ζιβάγκο, προσόψια και πιτζάμες χειμερινές», με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής, προϋπολογισμού 732.372 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ. Ο διαγωνισμός προκηρύχθηκε από την Υπηρεσία Προμηθειών της Πολεμικής Αεροπορίας, με την 23/21 διακήρυξη, η οποία εστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 6.5.2021 και αναρτήθηκε στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ) στις 7.5.2021.
2. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός εμπίπτει, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της μέγιστης προϋπολογισθείσας αξίας, χωρίς ΦΠΑ [βλ. άρθρα 2 παρ. 1 περιπτ. (8), 4, 5 (παρ. 1 και 5) και 33 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, βλ. και άρθρα 2 παρ. 1 περ. (8), 5 και 39 του ν. 4412/2016, Ε.Α. 147/2022 επτ. σκ. 5] και του χρόνου έναρξης της διαγωνιστικής διαδικασίας, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του ν. 4412/2016, η δε ένδικη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 355 έως 377) του ν. 4412/2016 περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
3. Επειδή, το Βιβλίο IV του προαναφερθέντος ν. 4412/2016, υπό τον τίτλο «Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων», ορίζει στο άρθρο 346 ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372 […]», στο άρθρο 360 παρ. 1 και 2 ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών» και στο άρθρο 367 ότι: «1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, […] 2. Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια. 3. […] 4. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον Τίτλο 3 του παρόντος Βιβλίου. 5. […]». Περαιτέρω, στο άρθρο 372 που περιλαμβάνεται στον Τίτλο 3 του ίδιου Βιβλίου IV, όπως το άρθρο αυτό ισχύει εν προκειμένω, ως εκ του χρόνου έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ (23.3.2022), μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (βλ. άρ. 140 παρ. 3 και 142 παρ. 1 του αυτού νόμου), ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Όποιος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και υφίσταται ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από ενδεχόμενη παραβίαση της νομοθεσίας περί δημόσιων συμβάσεων, μπορεί, με το ίδιο δικόγραφο, να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π. […] 2. Η αίτηση αναστολής και ακύρωσης περιλαμβάνει μόνο αιτιάσεις που είχαν προταθεί με την προδικαστική προσφυγή ή αφορούν στη διαδικασία ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. ή το περιεχόμενο των αποφάσεών της. […] 3. Αρμόδιο για την εκδίκαση των υποθέσεων του παρόντος είναι το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής. Κατ’ εξαίρεση, διαφορές οι οποίες προκύπτουν κατά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών και δημόσιων συμβάσεων, οι οποίες υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημόσιου Ιδιωτικού Τομέα (Σ.Δ.Ι.Τ.) σύμφωνα με τον ν. 3389/2005 (Α΄ 232), εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Ομοίως, διαφορές οι οποίες προκύπτουν από την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, με εκτιμώμενη αξία μεγαλύτερη των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ, εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας. 4. […] 5. Για την άσκηση της αίτησης οι οικονομικοί φορείς καταβάλλουν παράβολο, το ύψος του οποίου ανέρχεται σε ποσοστό 0,1% της προϋπολογισθείσας αξίας, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α., το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο των πεντακοσίων (500) ευρώ και ανώτερο των πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ. […] 6. Η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης ενώπιον του Δικαστηρίου της παραγράφου 3 κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης μέχρι την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή της παραγράφου 7 το αρμόδιο δικαστήριο αποφανθεί διαφορετικά. Επίσης, η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης κωλύουν την πρόοδο της διαδικασίας ανάθεσης για χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της αίτησης, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή της παραγράφου 7 το αρμόδιο δικαστήριο αποφανθεί διαφορετικά. 7. Μέχρι την παρέλευση της εκ του νόμου αναστολής της προόδου της διαδικασίας κατά την παράγραφο 6, και εφόσον έχουν γίνει προσηκόντως οι προβλεπόμενες στην παράγραφο 4 κοινοποιήσεις της αίτησης, ο […] Πρόεδρος ή ο προεδρεύων της Ολομέλειας ή του οικείου σχηματισμού του Συμβουλίου της Επικρατείας αντίστοιχα, αποφαίνονται επί του αιτήματος αναστολής με προσωρινή διαταγή που περιέχει όλως συνοπτική αιτιολογία. Εφόσον κριθεί σκόπιμο, μπορεί να ζητηθεί ακρόαση των μερών με κάθε πρόσφορο τρόπο. Η προσωρινή διαταγή ισχύει μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αιτήσεως, μπορεί δε να ανακληθεί ή να τροποποιηθεί μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης, μετά από σχετική αίτηση οιουδήποτε των μερών, την οποία ο αιτών κοινοποιεί στους υπόλοιπους διαδίκους ή αυτεπαγγέλτως, με τήρηση της διαδικασίας του παρόντος. Με την ίδια διαδικασία, ύστερα από αίτημα του μέρους που στοιχειοθετεί σχετικό έννομο συμφέρον, μπορεί να αρθεί η εκ του νόμου αναστολή σύναψης της σύμβασης ή/και η εκ του νόμου αναστολή της προόδου της διαδικασίας ανάθεσης σύμφωνα με όσα προβλέπονται στην παράγραφο 6. Στις περιπτώσεις που, λόγω της σπουδαιότητας της υπόθεσης, αυτή παραπέμπεται από την Πενταμελή Σύνθεση στην Επταμελή Σύνθεση ή στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας ή όταν το Διοικητικό Εφετείο αποστέλλει αίτημα για πρότυπη δίκη κατά το άρθρο 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) ή στην περίπτωση υποβολής προδικαστικών ερωτημάτων προς το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με την παραπεμπτική απόφαση ή με προσωρινή διαταγή κατά τα ανωτέρω διατάσσεται κάθε πρόσφορο μέτρο προσωρινής προστασίας μέχρι την οριστική εκδίκαση της υπόθεσης. 8. Το αίτημα αναστολής γίνεται δεκτό, εφόσον πιθανολογείται σοβαρά η παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εθνικού δικαίου και η αναστολή είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντος. Το αίτημα, όμως, μπορεί να απορριφθεί, αν από τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και επιτακτικών λόγων γενικού δημοσίου συμφέροντος κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. […] 9. Αν ο ενδιαφερόμενος δεν αιτήθηκε ή αιτήθηκε ανεπιτυχώς την αναστολή και η σύμβαση υπογράφηκε και η εκτέλεσή της ολοκληρώθηκε πριν από τη συζήτηση της αίτησης, εφαρμόζεται αναλόγως η παρ. 2 του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989. […] 13. Με την επιφύλαξη του παρόντος νόμου, για την εκδίκαση των διαφορών του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται οι διατάξεις του π.δ. 18/1989».
4. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε αρμοδίως, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, εισήχθη μετά από σχετικό αίτημα της αιτούσας εταιρείας στο Συμβούλιο της Επικρατείας κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, όπως ισχύει, με την 10/2022 πράξη της Επιτροπής του άρθρου αυτού, η οποία δημοσιεύθηκε προσηκόντως σύμφωνα με τις διατάξεις του εν λόγω άρθρου. Η εισαγωγή της κρινόμενης αίτησης στο Συμβούλιο της Επικρατείας έγινε για τον λόγο ότι στην παρούσα υπόθεση τίθενται γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματα που έχουν συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων, αναγόμενα αφενός μεν στη συμπλήρωση των ελλείψεων των δικαιολογητικών κατακύρωσης κατά τη διαγωνιστική διαδικασία κατ’ εφαρμογή του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 και αφετέρου στην αναδρομική εφαρμογή της τελευταίας αυτής διάταξης και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες.
5. Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, όταν ένας διαγωνισμός μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων κατά τμήματα, όπως στην περίπτωση διαγωνισμού προμήθειας διακριτών ειδών με δυνατότητα ανάθεσης κατ’ είδος, ως βάση υπολογισμού του παραβόλου λαμβάνεται η προϋπολογισθείσα δαπάνη, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., η οποία αντιστοιχεί στο συγκεκριμένο τμήμα (βλ. ΣτΕ 147/2022 επτ. σκ. 10, πρβλ. Ε.Α. 270/2016 σκ. 3, κ.ά.). Εν προκειμένω, ναι μεν κατά τα οριζόμενα στη διακήρυξη (βλ. κατωτέρω σκέψη 10), ο διαγωνισμός δεν υποδιαιρέθηκε ρητώς σε διακριτά τμήματα, προσφορές ωστόσο μπορούσαν να υποβληθούν κατ’ είδος για το σύνολο της ποσότητας ανά είδος. Δεδομένου δε ότι η διαφορά που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου με την κρινόμενη αίτηση περιορίζεται στο τμήμα του διαγωνισμού που αφορά στην προμήθεια του είδους «Προσόψια», συνολικής προϋπολογισθείσας αξίας, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, όπως συνάγεται από το άρθρο 1ο του Παραρτήματος Α της διακήρυξης, στο ποσό των 205.641,6 ευρώ, το οφειλόμενο ποσό παραβόλου, το οποίο αντιστοιχεί στο 0,1% της αθροιστικής προϋπολογισθείσας δαπάνης, ανέρχεται στο ελάχιστο κατά νόμο ποσό των 500 ευρώ. Ενόψει τούτων, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 5 β΄ εδ. του ν. 4412/2016, το νόμιμο παράβολο, ύψους 250 ευρώ (βλ. το υπ’ αρ. …. διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της ΔΟΥ ….).
6. Επειδή, η αιτούσα, η οποία αναδείχθηκε δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας στον διαγωνισμό για το ένδικο είδος και επιδιώκει τον αποκλεισμό της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας, ώστε να είναι η μόνη με την οποία η αναθέτουσα αρχή θα μπορέσει να συνάψει την επίδικη συμφωνία-πλαίσιο, ασκεί την κρινόμενη αίτηση με έννομο συμφέρον.
7. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνουν υπέρ της αιτούσας εταιρείας, κατ’ επίκληση του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, με αυτοτελή δικόγραφα, οι εταιρείες 1. «…» και 2. «….» [με διακριτικό τίτλο «…»]. Επίσης παρεμβαίνουν υπέρ των καθ’ ων η αίτηση με αυτοτελή δικόγραφα 1. η «Κοινοπραξία …» και η ανώνυμη εταιρεία «…», μέλος της ανωτέρω κοινοπραξίας, καθώς και 2. η ανώνυμη εταιρεία … Οι εν λόγω επικαλούνται, προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος για την άσκηση των παρεμβάσεων, εκκρεμείς ακυρωτικές δίκες ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων (Διοικητικό Εφετείο Πατρών και Πειραιώς) ή του Συμβουλίου της Επικρατείας, στις οποίες τίθενται τα ίδια ή παρεμφερή ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος που τίθενται και στη δίκη επί της κρινομένης αίτησης, δηλαδή τα ζητήματα διαχρονικού δικαίου ως προς τις ρυθμίσεις του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και της ερμηνείας της διάταξης αυτής καθώς και της διάταξης του άρθρου 22 του ν. 4903/2022. Ενόψει των ισχυρισμών τούτων και των στοιχείων που προσκομίσθηκαν προς απόδειξή τους, οι παρεμβάσεις ασκούνται παραδεκτώς.
8. Επειδή, με τα υπ’ αρ. καταθ. 359/15.6.2022 και 3495/27.6.2022 έγγραφα της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) υποβάλλονται παρατηρήσεις, σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 2 παρ. 2 περ. θ΄ του ν. 4013/2011 (Α΄ 204), η οποία διάταξη εξακολουθεί να ισχύει, δεδομένου ότι δεν έχει καταργηθεί, κατ’ άρ. 19 του ν. 4912/2022 (Α΄ 59/17.3.2022), από και με την έκδοση Πράξης Υπουργικού Συμβουλίου περί διορισμού Προέδρου και Συμβούλων της νέας ΕΑΔΗΣΥ (βλ. επόμενη σκέψη). Με την ανωτέρω διάταξη του ν. 4013/2011 ορίζεται ότι η ΕΑΑΔΗΣΥ μπορεί να υποβάλλει παρατηρήσεις για θέματα δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε για την ερμηνεία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων σε δίκες που διεξάγονται ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων (Ε.Α. 132/2019 σκ. 5). Η εξαιρετική αυτή ρύθμιση παρέχει στη μη εισέτι καταργηθείσα (βλ. άρ. 17 παρ. 1 και 4 ν. 4912/2022) ΕΑΑΔΗΣΥ την ευχέρεια να εκθέσει τις απόψεις της χωρίς να αποκτά την ιδιότητα του διαδίκου (ΣτΕ 444/2022 επτ. σκ. 16).
9. Επειδή, με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3 παρ. 1 και 3, και 17 του ν. 4912/2022, ο οποίος ισχύει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (άρθρο 30), προβλέφθηκε η συγκρότηση της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) ως ενιαίας ανεξάρτητης αρχής για το σύνολο των δημοσίων συμβάσεων. Σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 4912/2022, η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) μετονομάσθηκε σε “Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων” (ΕΑΔΗΣΥ) και συγχωνεύθηκε με την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ), η οποία είχε συσταθεί με τον ν. 4013/2011, όπου δε στην κείμενη νομοθεσία γίνεται αναφορά στην ΑΕΠΠ, νοείται εφεξής η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) του άρθρου 347 του ν. 4412/2016. Κατόπιν των ανωτέρω, η ΑΕΠΠ μετέχει στη δίκη υπό τη νέα επωνυμία της, ως ΕΑΔΗΣΥ (βλ. ΣτΕ 892-3/2022, 900/2022).
10. Επειδή, η διέπουσα τον ένδικο διαγωνισμό διακήρυξη ορίζει ότι η ολοκλήρωση της διαδικασίας ανάθεσης θα οδηγήσει στη σύναψη συμφωνίας-πλαίσιο (δηλαδή σε συμφωνία, η οποία, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 περ. 10 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, «συνάπτεται μεταξύ μιας ή ενός ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων» και «αποσκοπεί στον καθορισμό των όρων που διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως όσον αφορά τις τιμές και, όπου ενδείκνυται, τις προβλεπόμενες ποσότητες»). Στην ως άνω συμφωνία-πλαίσιο (Σ.Π.) «θα συμπεριληφθούν έως τρεις (3) οικονομικοί φορείς ανά είδος, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός οικονομικών φορέων που πληρούν τα κριτήρια επιλογής και υποβάλουν αποδεκτές προσφορές. Σε περίπτωση ανάδειξης μικρότερου αριθμού οικονομικών φορέων [ήτοι ένας (1) ή δύο (2)], θα συμπεριληφθούν όλοι στη Σ.Π.». «Οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς δεν υποχρεούνται στην κατάθεση προσφορών για το σύνολο των ειδών, και γίνονται αποδεκτές και προσφορές κατά είδος για το σύνολο της ποσότητας ανά είδος. Ως εκ τούτου, η ανάδειξη των μειοδοτών θα γίνει ανά είδος» (άρ. 1 παρ. 3 και 5 του Παραρτήματος Α). «Η Σ.Π. που υπογράφεται περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία της εκτέλεσης προμήθειας είδους θέματος, οπωσδήποτε όμως αυτά που αναφέρονται στο προσάρτημα V του Βιβλίου 1 του Ν. 4412/2016. Μετά την υπογραφή της Σ.Π., θα υπογραφτούν επιμέρους Εκτελεστικές Συμβάσεις (Ε.Σ.), οι οποίες θα βασίζονται στους όρους της Σ.Π., σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 39 του Ν. 4412/2016» (άρ. 20 παρ. 2 και 3 του Παραρτήματος Α). «Για τη διαδικασία σύναψης των εκτελεστικών έκαστης εκ των συμφωνιών πλαίσιο συμβάσεων: α. Στην περίπτωση ανάδειξης άνω του ενός (1) οικονομικών φορέων, απαιτείται η υποβολή από τους συμμετέχοντες σε αυτές, νέας κλειστής οικονομικής προσφοράς (στάδιο call-offs). β. Στην περίπτωση ανάδειξης ενός (1) οικονομικού φορέα, και όταν όλοι οι όροι δεν καθορίζονται στη Σ.Π. η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να διαβουλεύεται γραπτώς με το φορέα, ζητώντας του, να ολοκληρώσει την προσφορά του, σύμφωνα με τους όρους της Σ.Π. Σε διαφορετική περίπτωση δεν απαιτείται συμπλήρωση της προσφοράς του αναδόχου, ήτοι η διενέργεια διαβούλευσης» (παρ. 6 του προοιμίου).
11. Επειδή, ως καταληκτική ημερομηνία ηλεκτρονικής υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 16η.6.2021. Στον διεξαχθέντα διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορά για το είδος «Προσόψια», τρεις οικονομικοί φορείς, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών αναδείχθηκαν για το εν λόγω είδος προσωρινοί ανάδοχοι και οι τρεις (απόφαση Φ.831/ΑΣ.471/Σ.1121/9.9.2021 της αναθέτουσας αρχής), με πρώτη κατά σειρά μειοδοσίας την εταιρεία «…» και στη δεύτερη θέση την αιτούσα και την εταιρεία «…», οι οποίες προσέφεραν την ίδια τιμή. Οι προσωρινοί ανάδοχοι, μετά την κατά τα ανωτέρω ανάδειξή τους, κλήθηκαν στις 27.9.2021 μέσω του ΕΣΗΔΗΣ να υποβάλουν εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση τα δικαιολογητικά κατακύρωσης. Στο πλαίσιο δε της αξιολόγησης των υποβληθέντων δικαιολογητικών, η Επιτροπή του διαγωνισμού κάλεσε στις 4.11.2021 μέσω του ΕΣΗΔΗΣ τις εταιρείες «…» και «…» όπως διευκρινίσουν το αργότερο εντός δέκα ημερών συγκεκριμένα δικαιολογητικά, «βάσει του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει». Ακολούθως, αφού λήφθηκε υπόψη, μεταξύ άλλων, ότι οι εν λόγω εταιρείες υπέβαλαν με τα από 13.11.2021 μηνύματα μέσω ΕΣΗΔΗΣ πρόσθετα δικαιολογητικά, εκδόθηκε η Φ.831/ΑΔ131Σ22/13.01.2022 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με την οποία αποφασίσθηκε η αποδοχή των δικαιολογητικών κατακύρωσης των προσωρινών αναδόχων ως σύμφωνων με τους όρους και τις απαιτήσεις της διακήρυξης και η κατακύρωση των αποτελεσμάτων του ανωτέρω διαγωνισμού, μεταξύ άλλων, για το είδος «Προσόψια», κατά σειρά μειοδοσίας, στους οικονομικούς φορείς «…», καθώς και στην αιτούσα. Κατά της απόφασης αυτής, κατά το μέρος που ανέδειξε τις συνδιαγωνιζόμενες εταιρείες ως οριστικούς αναδόχους, η αιτούσα άσκησε την από 28.1.2022 προδικαστική προσφυγή, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή με την 412/2022 απόφαση της ΑΕΠΠ και ακυρώθηκε η προσβληθείσα δια της προσφυγής απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθ’ ο μέρος είχε κριθεί αποδεκτή η προσφορά της εταιρείας «…». Με την απόφαση της ΑΕΠΠ κρίθηκε ότι καίτοι ο ν. 4782/2021 δεν περιλαμβάνει μεταβατική ρύθμιση για τις διατάξεις του άρθρου 43 αυτού, ωστόσο οι νεότερες αυτές διατάξεις καταλαμβάνουν και τις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος τους (1.6.2021) διαδικασίες, εφόσον το στάδιο αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης [το οποίο άρχισε με την από 27.9.2021 κλήση προς υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης] δεν έχει μέχρι την έναρξη ισχύος των ρυθμίσεων του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 περατωθεί με την έκδοση εκτελεστής πράξης της αναθέτουσας αρχής για την έγκριση ή απόρριψή τους, πολλώ δε μάλλον στην προκειμένη περίπτωση κατά την οποία η κλήση υποβολής των δικαιολογητικών έλαβε χώρα στις 27.9.2021. Ενόψει τούτου, κρίθηκε, κατ’ απόρριψη σχετικών λόγων, ότι νομίμως η αναθέτουσα αρχή κάλεσε την «…» να συμπληρώσει τις ελλείψεις των δικαιολογητικών κατακύρωσης (και συγκεκριμένα του πιστοποιητικού φορολογικής ενημερότητας της εταιρείας, προς απόδειξη της μη συνδρομής του αναφερόμενου στο άρθρο 7 παρ. 1.β (2) του Παραρτήματος Α της διακήρυξης λόγου αποκλεισμού, βλ. και άρθρο 73 παρ. 2 ν. 4412/2016), καθώς και ότι οι διαπιστωθείσες ελλείψεις των δικαιολογητικών κατακύρωσης της εταιρείας «…» είτε νομίμως συμπληρώθηκαν είτε ήταν περαιτέρω συμπληρωτέες, κατόπιν κλήσης του εν λόγω οικονομικού φορέα, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021. Περαιτέρω, όμως, ως προς την εταιρεία «…» κρίθηκε ότι παρέλκει η αναπομπή για συμπλήρωση των ελλείψεων αυτών, δεδομένης της κατ’ αποδοχή άλλου λόγου της προδικαστικής προσφυγής, άνευ ετέρου απόρριψης της προσφοράς της.
12. Επειδή, μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης εκδόθηκε η Φ.831/2022Σ.482/12.4.2022 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με την οποία ακυρώθηκε η Φ.831/ΑΔ131Σ22/13.01.2022 προσβαλλόμενη απόφαση κατακύρωσης σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό διατακτικό της 412/2022 απόφασης της ΑΕΠΠ και, κατά τροποποίηση της Φ.831/ΑΣ.471/Σ.1121/9.9.2021 απόφασης της αναθέτουσας αρχής, απορρίφθηκε η προσφορά της εταιρείας «…» και ανακηρύχθηκαν προσωρινοί ανάδοχοι όσον αφορά στην προμήθεια του είδους «Προσόψια» η εταιρεία «…» και η αιτούσα. Μετά την έκδοση της απόφασης αυτής και δεδομένου ότι η εταιρεία «…» δεν άσκησε εντός της νόμιμης προθεσμίας αίτηση ακυρώσεως και αναστολής κατά του ακυρωτικού διατακτικού της 412/2022 απόφασης της ΑΕΠΠ (πρβλ. ΣτΕ 832/2021, 1243/2022), έχει καταστεί άνευ αντικειμένου η εξέταση των λόγων της κρινόμενης αίτησης που αναφέρονται αποκλειστικά στον μη αποκλεισμό της προσφοράς της εταιρείας αυτής επί άλλης βάσης από τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, αφού η εταιρεία αυτή θεωρείται ήδη ως οριστικώς αποκλεισθείσα (πρβλ. ΣτΕ 1820/2020 Ολομ., 613/2022). Εντούτοις, η απόφαση αυτή (Φ. 831/2022 Σ. 482/12.4.2022), η οποία περιορίσθηκε στην ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης σε συμμόρφωση προς τα κριθέντα ως άνω με την εν μέρει ακυρωτική απόφαση της ΑΕΠΠ, δεν επηρεάζει τις προσβαλλόμενες πράξεις καθ’ ό μέρος αφορούν το παραδεκτό των δικαιολογητικών κατακύρωσης της εταιρείας «…» και, ως εκ τούτου, δεν ασκεί επιρροή στο αντικείμενο της παρούσας δίκης, όπως τούτο προσδιορίζεται από τους αναφερόμενους στην κρίση για το παραδεκτό των δικαιολογητικών αυτών λόγους ακυρώσεως.
13. Επειδή, στο άρθρο 56 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (L 94) [όπως έχει διορθωθεί (L 135/24.5.2016)], το οποίο εντάσσεται στο Τμήμα 3 “Επιλογή των συμμετεχόντων και ανάθεση των συμβάσεων” του Κεφαλαίου ΙΙΙ “Διεξαγωγή της διαδικασίας”, θεσπίζονται γενικές αρχές. Συγκεκριμένα, στην παράγραφο 3 του άρθρου αυτού ορίζεται ότι «Όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν – εφόσον δεν ορίζεται άλλως από την εθνική νομοθεσία με την οποία εφαρμόζεται η παρούσα οδηγία – να ζητούν από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά εντός εύλογης προθεσμίας υπό την προϋπόθεση ότι τα σχετικά αιτήματα υποβάλλονται τηρουμένων απολύτως των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας». Ακολούθως, στην Ενότητα Ι του αυτού Κεφαλαίου που τιτλοφορείται “Κριτήρια ποιοτικής επιλογής”, στην παράγραφο 4 του άρθρου 59 υπό τον τίτλο “Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας” ορίζεται ότι «Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας. Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, εξαιρουμένων των συμβάσεων βάσει συμφωνιών-πλαισίων, όταν οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται δυνάμει του άρθρου 33 παράγραφος 3 ή του άρθρου 33 παράγραφος 4 στοιχείο α), απαιτεί από τον προσφέροντα στον οποίο αποφάσισε να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα δικαιολογητικά, σύμφωνα με το άρθρο 59 και, κατά περίπτωση, το άρθρο 60. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί σύμφωνα με τα άρθρα 60 και 62». Το ανωτέρω άρθρο 56 παρ. 3 της οδηγίας 2014/24 μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο, σύμφωνα με τον πίνακα αντιστοίχισης (βλ. Παράρτημα Ι Προσαρτήματος Δ του ν. 4412/2016), με τις διατάξεις του άρθρου 102 του ν. 4412/2016 και το άρθρο 59 παρ. 4 της οδηγίας με τις διατάξεις του άρθρου 79 παρ. 5 του ν. 4412/2016.
14. Επειδή, κατά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, τόσον υπό τις προϊσχύσασες οδηγίες (2004/17 και 2004/18), όσο και υπό τις ισχύουσες (2014/24, 2014/25) για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, όπως οι τελευταίες μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 4412/2016, είναι επιτρεπτή, μετά από πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής (ή φορέα), η συμπλήρωση ή διευκρίνιση νομίμως κατ’ αρχήν υποβληθέντων δικαιολογητικών ή άλλων στοιχείων των προσφορών, όχι όμως και η αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων δικαιολογητικών και στοιχείων (βλ. ΣτΕ 827/2019 επτ. σκ. 24, Ε.Α. 237/2021, 248/2020, πρβλ. ΣτΕ 1490/2019 επτ. σκ. 25, Ε.Α. 1647/2022, 241/2020, 184/2017, κ.ά.) και γενικά η διόρθωση παραλείψεων, που, κατά τις ρητές διατάξεις της διακήρυξης, συνεπάγονται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του προσφέροντος (ΣτΕ 147/2022 επτ. σκ. 34, πρβλ. και αποφάσεις ΔΕΕ, στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρου 51 της προηγούμενης οδηγίας 2004/18/ΕΚ, της 28.2.2018, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16, MA.T.I. SUD / DUEMMESGR, σκ. 49, της 6.11.2014, Cartiera dell’ Adda, C-42/13, σκ. 46, της 10.11.2016, Ciclat, C-199/15, σκ. 30). Εξ άλλου, η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει από υποψήφιο να διευκρινίσει την προσφορά του δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την υποβολή, στην πραγματικότητα, νέας προσφοράς από τον συγκεκριμένο υποψήφιο (βλ. απόφαση ΔΕΕ μειζ. της 7.9.2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, σκ. 93, πρβλ. και αποφάσεις ΔΕΕ, στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρου 51 της προηγούμενης οδηγίας 2004/18/ΕΚ, της 28.2.2018, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16, MA.T.I. SUD / DUEMMESGR, σκ. 52, της 4.5.2017, C-387/14, Esaprojekt, σκ. 39, της 7.4.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 64, της 10.10.2013, Manova, C-336/12, σκ. 36, της 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko κ.λπ., σκ. 40) ούτε μπορεί να θεραπεύεται με τον τρόπο αυτό η παράλειψη προσκόμισης εγγράφων ή παροχής πληροφοριών, των οποίων η υποβολή επιβάλλεται από τη διακήρυξη, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (βλ. απόφαση ΔΕΕ μειζ. της 7.9.2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, σκ. 93, πρβλ. αποφάσεις ΔΕΕ, στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρου 51 της προηγούμενης οδηγίας 2004/18/ΕΚ, της 28.2.2018, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16, MA.T.I. SUD / DUEMMESGR, σκ. 51, της 10.10.2013, Manova, C-336/12, σκ. 40, της 11.5.2017, Archus και Gama, C-131/16, σκ. 33, της 6.11.2014, Cartiera dell’ Adda, C-42/13, σκ. 42).
15. Επειδή, ο ν. 4412/2016, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της ένδικης διακήρυξης, όριζε, πλην άλλων, τα εξής: «Άρθρο 18 Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) 1. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. […] Άρθρο 79 Ενιαίο Ευρωπαϊκό Έντυπο Σύμβασης (άρθρο 59 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) [του οποίου χρήση έγινε και στο πλαίσιο του ένδικου διαγωνισμού κατά τα προβλεπόμενα από τη διακήρυξη (άρθρο 5ο παρ. 1 περ. α του Παραρτήματος Α)] 1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74, για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν. […] 5. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας. Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, εξαιρουμένων των συμβάσεων που βασίζονται σε συμφωνίες-πλαίσιο, όταν οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται δυνάμει της παρ. 4 του άρθρου 39 ή της περίπτωσης α΄ της παρ. 5 του άρθρου 39, απαιτεί από τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα τα σχετικά δικαιολογητικά, σύμφωνα με τα άρθρα 79, και κατά περίπτωση το άρθρο 80. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί, σύμφωνα με τα άρθρα 80 και 82. […] Άρθρο 80 Αποδεικτικά μέσα (άρθρο 60 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) 1. … 12. [όπως η παρ. αυτή προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 7 αδ΄ του ν. 4605/2019 (Α΄ 52)] Τα αποδεικτικά μέσα γίνονται αποδεκτά κατά τον ακόλουθο τρόπο: α) τα δικαιολογητικά που αφορούν στην παρ. 1 του άρθρου 73 και την περ. β΄ της παρ. 4 του άρθρου 73 εφόσον έχουν εκδοθεί έως τρεις (3) μήνες πριν από την υποβολή τους, β) τα δικαιολογητικά που αφορούν στην παρ. 2 του άρθρου 73, εφόσον είναι εν ισχύ κατά τον χρόνο υποβολής τους, άλλως, στην περίπτωση που δεν αναφέρεται χρόνος ισχύος, να έχουν εκδοθεί σύμφωνα με όσα ορίζονται στην περ. α΄, […] Άρθρο 103 [ως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 43 παρ. 12 του ν. 4605/2019 και πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021] Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών Πέραν των οριζόμενων στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 79 και στο άρθρο 93, ισχύουν και τα ακόλουθα: 1. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας, [εντός] δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α΄ 74) όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των άρθρων 75 έως 78. Τα δικαιολογητικά υποβάλλονται στην αναθέτουσα αρχή σε σφραγισμένο φάκελο, ο οποίος παραδίδεται στο αρμόδιο όργανο αξιολόγησης. 2. Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υπoβλήθηκαν και ο προσωρινός ανάδοχος υποβά[λ]ει εντός της προθεσμίας της παραγράφου 1 αίτημα προς το αρμόδιο όργανο αξιολόγησης για την παράταση της προθεσμίας υποβολής, το οποίο συνοδεύεται με αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες αρχές. Το παρόν εφαρμόζεται αναλόγως και στις περιπτώσεις που η αναθέτουσα αρχή ζητήσει την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής και πριν το στάδιο κατακύρωσης, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 79 παράγραφος 5 εδάφιο α΄, τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. 3. […] 4. Αν ο προσωρινός ανάδοχος δεν υποβάλει στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα ή αντίγραφα, των παραπάνω δικαιολογητικών, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί, και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει των ειδικότερων κριτηρίων ανάθεσης όπως είχαν οριστεί στα έγγραφα της σύμβασης, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν προσκομίζει ένα ή περισσότερα από τα απαιτούμενα έγγραφα και δικαιολογητικά, η διαδικασία ματαιώνεται. 5. Αν από τα παραπάνω δικαιολογητικά που προσκομίσθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, δεν αποδεικνύεται η μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ή η πλήρωση μιας ή περισσότερων από τις απαιτήσεις των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με την παράγραφο 1 και τα άρθρα 75, 76 και 77, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και, με την επιφύλαξη του άρθρου 104, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, [που] είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί, και, με την επιφύλαξη του άρθρου 104, η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει των ειδικότερων κριτηρίων ανάθεσης όπως είχαν οριστεί στα έγγραφα της σύμβασης, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν αποδείξει ότι πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με την παράγραφο 1 και το άρθρο 75 η διαδικασία ματαιώνεται. 6. Η διαδικασία ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών ολοκληρώνεται με τη σύνταξη πρακτικού από το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο, στο οποίο αναγράφεται η τυχόν συμπλήρωση δικαιολογητικών κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 2, και τη διαβίβαση του φακέλου στο αποφαινόμενο όργανο της αναθέτουσας αρχής για τη λήψη απόφασης είτε για τη ματαίωση της διαδικασίας κατά τις παραγράφους 3, 4 ή 5 είτε κατακύρωσης της σύμβασης. Τα αποτελέσματα του ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών, επικυρώνονται με την απόφαση κατακύρωσης του άρθρου 105. Άρθρο 104 [όπως το σφάλμα στην παρ. 1 διορθώθηκε με καταχώριση διορθώσεων του ν. 4412/2016 στο φύλλο Α΄ 206/3.11.2016 της ΕτΚ, περ. (ΙΑ) και όπως το άρθρο αυτό ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 44 του ν. 4782/2021 (έναρξη ισχύος την 1η.6.2021, βλ. άρ. 142 παρ. 3 του ν. 4782/2021] Χρόνος συνδρομής όρων συμμετοχής – Οψιγενείς μεταβολές 1. Το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, κρίνονται κατά την υποβολή της αίτησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος ή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών του άρθρου 80, και κατά την σύναψη της σύμβασης σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση γ΄ της παρ. 3 του άρθρου 105. […]». Συναφείς προς τις ανωτέρω ρυθμίσεις του νόμου διέλαβε και η διακήρυξη του διαγωνισμού (βλ. ιδίως άρθρο 12 Παραρτήματος Α).
16. Επειδή, με τον ν. 4782/2021, υπό τον τίτλο «Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων κλπ.» (Α΄ 36/09.03.2021), επήλθαν τροποποιήσεις στον ν. 4412/2016. Με το άρθρο 42 του νόμου αυτού αντικαταστάθηκε το άρθρο 102 του ν. 4412/2016, το οποίο ως ίσχυε ήδη (από 9.3.2021, βλ. άρ. 142 παρ. 2 ν. 4782/2021) κατά τον χρόνο δημοσίευσης της επίδικης διακήρυξης και επαναλήφθηκε στο άρθρο 11 παρ. 2 του Παραρτήματος Α αυτής, ορίζει τα εξής: «Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, οι αναθέτουσες αρχές, τηρώντας τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ζητούν από τους προσφέροντες ή υποψήφιους οικονομικούς φορείς, όταν οι πληροφορίες ή η τεκμηρίωση που πρέπει να υποβάλλονται είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων στο ΕΕΕΣ, ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση, εντός προθεσμίας όχι μικρότερης των δέκα (10) ημερών και όχι μεγαλύτερης των είκοσι (20) ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης σε αυτούς της σχετικής πρόσκλησης». Ακολούθως, με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 διαμορφώθηκε το άρθρο 103 του ν. 4412/2016, ως εξής: «Πέραν των οριζόμενων στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 79, περί Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, και στο άρθρο 93, περί περιεχομένου φακέλου «Δικαιολογητικά συμμετοχής», ισχύουν και τα ακόλουθα: 1. Μετά από την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται σύμφωνα με το άρθρο 11 του ν. 2690/1999 (Α΄ 74), όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73, περί λόγων αποκλεισμού, και 74, περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από δημόσιες συμβάσεις, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των άρθρων 75 έως 78. Τα δικαιολογητικά υποβάλλονται στην αναθέτουσα αρχή μέσω του ΕΣΗΔΗΣ. 2. Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υποβλήθηκαν, η αναθέτουσα αρχή καλεί τον προσωρινό ανάδοχο να προσκομίσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά ή να συμπληρώσει τα ήδη υποβληθέντα, ή να παράσχει διευκριν[ί]σεις με την έννοια του άρθρου 102, εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης σε αυτόν. Αν ο προσωρινός ανάδοχος υποβά[λ]ει αίτημα προς την αναθέτουσα αρχή για παράταση της ως άνω προθεσμίας, συνοδευόμενο από αποδεικτικά έγγραφα με τα οποία αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές. Ο προσωρινός ανάδοχος μπορεί να αξιοποιεί τη δυνατότητα του προηγούμενου εδαφίου και εντός της προθεσμίας της πρόσκλησης της παρ. 1. Το παρόν εφαρμόζεται αναλόγως και όταν η αναθέτουσα αρχή ζητήσει την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής και πριν από το στάδιο κατακύρωσης, κατ’ εφαρμογή του πρώτου εδαφίου της παρ. 5 του άρθρου 79, τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. 3. […]». Όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει το οικείο σχέδιο νόμου, με το ως άνω άρθρο 42, η τροποποίηση του άρθρου 102 αποτελεί ουσιαστική μετατόπιση του εθνικού θεσμικού πλαισίου πλησιέστερα προς το πνεύμα της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (παρ. 3 άρθρου 56) και «κρίνεται αναγκαία χάριν της ανάπτυξης του ευρύτερου δυνατού υγιούς ανταγωνισμού, της κάμψης της τυπολατρίας και του φορμαλισμού και της διευκόλυνσης της πρόσβασης των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, προς όφελος της επιτυχούς έκβασης των διαγωνιστικών διαδικασιών και της καλύτερης εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος. Με τη νέα διατύπωση του άρθρου 102, η αναθέτουσα αρχή δύναται να ζητήσει να διορθωθούν ή να συμπληρωθούν σε επιμέρους σημεία τα στοιχεία που περιλαμβάνονται σε ένα φάκελο υποψηφιότητας, αρκεί να μην τροποποιείται η προσφορά του οικονομικού φορέα με τέτοιο τρόπο ώστε να του δίνεται αθέμιτο πλεονέκτημα έναντι των λοιπών συμμετεχόντων στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης και η αίτηση αυτή, της αναθέτουσας αρχής, να αφορά στοιχεία ή δεδομένα, των οποίων είναι αντικειμενικά εξακριβώσιμος ο προγενέστερος χαρακτήρας σε σχέση με το πέρας της προθεσμίας που είχε ταχθεί για την υποβολή υποψηφιότητας. Τα ανωτέρω ισχύουν κατ’ αναλογίαν και για τυχόν ελλείπουσες δηλώσεις, υπό την προϋπόθεση ότι βεβαιώνουν γεγονότα αντικειμενικώς εξακριβώσιμα. Με το άρθρο 43 […] εισάγονται νομοτεχνικές βελτιώσεις και προβλέπεται η υποβολή, από τον προσωρινό ανάδοχο, των δικαιολογητικών κατακύρωσης μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, εφόσον ο διαγωνισμός διεξάγεται μέσω του ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ, άλλως σε σφραγισμένο φάκελο ο οποίος παραδίδεται στο αρμόδιο όργανο αξιολόγησης. Επιπρόσθετα, με την παρ. 2 [του άρθρου 103] προβλέπεται πλέον η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής, εφόσον τα δικαιολογητικά που προσκομίζει ο προσωρινός ανάδοχος παρουσιάζουν ελλείψεις ή δεν προσκομίσθηκαν, να καλεί τον προσωρινό ανάδοχο τόσο προς παροχή διευκρινίσεων επί των ήδη υποβληθέντων δικαιολογητικών όσο και προς συμπλήρωση τυχόν ελλειπόντων δικαιολογητικών. […] Σκοπός της προτεινόμενης ρύθμισης είναι η αποφυγή αδικαιολόγητων αποκλεισμών των οικονομικών φορέων από τις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για τυπικούς λόγους που οφείλονται στην ελλιπή ή μη τυπικώς προσήκουσα προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου 103 αλλά όχι στην πραγματική συνδρομή των λόγων αποκλεισμού του οικονομικού φορέα από τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης. […]».
17. Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, ως ισχύει μετά τη διαμόρφωσή του με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, σε περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας διαπιστώσει, κατόπιν ελέγχου των υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης, ελλείψεις που επάγονται απόρριψη του οικείου φακέλου, υποχρεούται να καλέσει τον αναδειχθέντα προσωρινό ανάδοχο, όπως καλύψει τις ελλείψεις των εν λόγω δικαιολογητικών -είτε με την υποβολή αρχικώς μη υποβληθέντος δικαιολογητικού είτε με τη συμπλήρωση (ή επανυποβολή) ελλιπών δικαιολογητικών, που είχαν μεν αρχικώς υποβληθεί αλλά δεν πληρούν τις απαιτήσεις της διακήρυξης- εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης ή της οριζόμενης από την αναθέτουσα αρχή κατόπιν αποδοχής σχετικού ρητού αιτήματος του προσωρινού αναδόχου (πρβλ. ΣτΕ 1020/2022 σκ. 12, 1/2020 σκ. 9, Ε.Α. 37/2021 σκ. 19, 29/2019 σκ. 11). Η τήρηση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής (ή αναθέτοντος φορέα) της διαδικαστικής αυτής υποχρέωσης, ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού της αποφυγής αδικαιολόγητων -χάριν επιτυχούς έκβασης των διαγωνιστικών διαδικασιών- αποκλεισμών προσωρινών αναδόχων, είναι μεν κατ’ αρχήν θεμιτή· δεν δύναται, όμως, να μεταβάλει τους όρους και τις προϋποθέσεις συμμετοχής, όπως καθορίζονται στη διακήρυξη, ούτε τον χρόνο συνδρομής των όρων αυτών, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 79 και 104 του ν. 4412/2016 ή τα ειδικότερα οριζόμενα στη διακήρυξη (βλ. ΣτΕ 1647/2022), ούτε άλλωστε να θεραπεύσει παραλείψεις οι οποίες, κατά τους ρητούς όρους της διακήρυξης, συνεπάγονται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του υποψηφίου, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει, κατά τα ήδη εκτεθέντα στη σκέψη 14 της παρούσας. Υπό την έννοια αυτή, η διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, ως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, ερμηνευόμενη δηλαδή ως θέτουσα μεν κατ’ αρχήν ως διαδικαστική προϋπόθεση για τον αποκλεισμό προσωρινού αναδόχου, την προηγούμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να τον καλέσει να προσκομίσει εντός τασσόμενης προθεσμίας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης, που παρέλειψε να προσκομίσει εντός της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας, χωρίς όμως να στερεί από την αναθέτουσα αρχή την αρμοδιότητα να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, αν, υπό το πρίσμα των ειδικών όρων που περιέχει η διακήρυξη, με την υποβολή των ελλιπών ή ελλειπόντων δικαιολογητικών τροποποιείται ανεπιτρέπτως το περιεχόμενο της προσφοράς, δεν παραβιάζει τις αρχές που εφαρμόζονται στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, οι οποίες διατυπώνονται στο άρθρο 18 της οδηγίας 2014/24, και στις οποίες συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αναλογικότητας και, επομένως, δεν αντίκειται ούτε στην οδηγία αυτή (πρβλ. απόφαση της 11ης Μαΐου 2017, Archus and Gama, C-131/2016, σκ. 37) ούτε στο Σύνταγμα ή σε άλλες διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την αιτούσα και τις υπέρ αυτής παρεμβαίνουσες, όπως και το επικουρικό αίτημα για υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε σχέση με ζητήματα ερμηνείας του άρθρου 59 παρ. 4 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και των ως άνω αρχών, πρέπει να απορριφθούν, αφενός μεν διότι η κατά τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω επίλυση των ζητημάτων ερμηνείας του άρθρου 43 του ν. 4782/21 που ανακύπτουν στην παρούσα υπόθεση και συνδέονται με την ερμηνεία των ανωτέρω αρχών, παρίσταται πρόδηλη, κατά την έννοια του άρθρου 267 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. αποφάσεις ΔΕΚ της 6.10.1982, C-283/81, Cilfit και ΔΕΕ της 6.10.2021, C-561/19, Consorzio Italian Management), αφετέρου δε διότι η προπαρατεθείσα ρύθμιση του άρθρου 59 παρ. 4 της οδηγίας 2014/24, όπως έχει μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη με το άρθρο 79 παρ. 5 τελευταίο εδάφιο του ν. 4412/2016, περί της ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να καλεί τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα δικαιολογητικά που έχουν ήδη παραληφθεί, αφορά στο διαφορετικό στάδιο αξιολόγησης των προσφορών και όχι στο επίδικο στάδιο της αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης (βλ. ΣτΕ 1904/2020 σκ. 12). Σε κάθε δε περίπτωση, οι διατάξεις της οδηγίας 2014/24 δεν περιλαμβάνουν ρύθμιση ως προς τα μέσα που πρέπει να προβλέπονται στο εσωτερικό δίκαιο για την άσκηση της ανωτέρω ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να καλεί τους προσφέροντες να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα έγγραφα που πρέπει να προσκομίσουν, καταλείποντάς τα στην αρμοδιότητα των κρατών μελών (πρβλ. στο πλαίσιο ερμηνείας του άρθρου 51 της προηγούμενης οδηγίας 2004/18, αποφάσεις ΔΕΕ της 28.2.2018, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16, MA.T.I. SUD / DUEMMESGR, σκ. 46 και της 24ης Μαΐου 2016, C-396/14, MT Højgaard και Züblin, σκ. 35, προτάσεις του Γεν. Εισαγγελέα της 15.11.2017, στην υπόθεση C-523/16, σκ. 57).
18. Επειδή, όπως παγίως έχει κριθεί από τη νομολογία τόσο του Συμβουλίου της Επικρατείας, όσο και του Δ.Ε.Ε., στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων είναι εφαρμοστέες οι διατάξεις των οικείων οδηγιών και της σχετικής εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες ισχύουν κατά το χρονικό σημείο που η αναθέτουσα αρχή (ή φορέας) επιλέγει, κατά κανόνα με τη δημοσίευση διακήρυξης, τη διαδικασία που θα εφαρμόσει για την ανάθεση της σύμβασης (βλ. ΣτΕ 1904/2020, 48/2012, 606/2011, 1211, 1212/2010 Ολομ. κ.ά., Ε.Α. 37/2021, 241/2019 κ.ά.· βλ. επίσης αποφάσεις ΔΕΕ της 19.12.2018, C-216/17, Autorità Garante della Concorenza κ.λπ., σκ. 45, της 28.2.2018, C-523/16 και C-536/16, ΜΑ.Τ.Ι. SUD, σκ. 35 και 36, της 27.10.2016, Hörmann Reisen, C-292/15, σκ. 31, 32, C-324/14, Apelski Dariusz, σκ. 83, C-213/13, Impresa Pizzarotti, σκ. 31, C-576/10, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκ. 41-42, κ.ά.). Ο ανωτέρω κανόνας απορρέει από τις θεμελιώδεις αρχές της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων και της διαφάνειας, οι οποίες επιτάσσουν να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται οι ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνισμό, ιδίως δε οι υποχρεώσεις που βαρύνουν τους διαγωνιζόμενους, ώστε αφενός μεν οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να έχουν την πεποίθηση ότι οι ίδιες απαιτήσεις ισχύουν για όλους τους διαγωνιζομένους (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ Specializuotas transportas C-531/16, σκ. 23, Pizzo, C-27/15, σκ. 37) και, αφετέρου, να καθίσταται δυνατός ο εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικός και επί ίσοις όροις έλεγχος του αν οι προσφορές των υποψηφίων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις ΔΕΕ της 29ης Απριλίου 2004, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, σκ. 110, της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovenko κ.λπ., C-599/10, σκ. 36, της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova, C-336/12, σκ. 31 και της 12ης Μαρτίου 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, σκ. 33). Σε εξαιρετικές περιπτώσεις έχουν γίνει δεκτές αποκλίσεις από τον ανωτέρω κανόνα, κατόπιν διαπίστωσης ότι οι εφαρμοστέες και στις εκκρεμείς διαδικασίες ανάθεσης ρυθμίσεις εφαρμόζονται κατά τρόπο ομοιόμορφο σε όλους τους εκκρεμείς διαγωνισμούς και ότι με αυτές θεσπίζονται κριτήρια γενικά και αντικειμενικά, χωρίς να τίθενται προσκόμματα συμμετοχής στους διαγωνιζομένους ή απαιτήσεις για την υποβολή επιπλέον στοιχείων (Ε.Α. 237/2021 σκ. 12, βλ. ΣτΕ 2141/2019 επτ., Ε.Α. 240-1/2019, 129/2018, πρβλ. ΣτΕ 2029/2015, Ε.Α. 291/2019, 133/2019).
19. Επειδή, εξ άλλου, κατά πάγια νομολογία είναι ανεπίτρεπτη, κατά τις αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας, αναδρομική μεταβολή βασικών όρων της διακήρυξης, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται οι προϋποθέσεις (τεχνικές προδιαγραφές) και τα κριτήρια ανάθεσης, και στους οποίους έχουν καλόπιστα στηριχθεί οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς για να αποφασίσουν εάν θα υποβάλουν προσφορά ή εάν, αντιθέτως, δεν θα λάβουν μέρος στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις ΔΕΚ της 5.4.2017, C-298/15, Borta UAB, σκ. 70, της 10ης Μαΐου 2012, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C-368/10, σκ. 55, και της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, σκ. 27-29, πρβλ. ΣτΕ 2951-2952/2004 επτ., 554, 3254/2010, Ε.Α. 54/2018, 1089/2009, πρβλ. και απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, σκ. 34-37). Οι ανωτέρω, όμως, αρχές πρέπει περαιτέρω να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται στην τροποποίηση, από την αναθέτουσα αρχή, μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης διαγωνισμού, μιας ρήτρας υπό την επιφύλαξη, πρώτον, ότι οι εισαχθείσες τροποποιήσεις δεν πρέπει να είναι τόσο ουσιώδεις ώστε να είχαν προσελκύσει δυνητικούς προσφέροντες οι οποίοι, χωρίς τις τροποποιήσεις αυτές, δεν θα ήταν σε θέση να υποβάλουν προσφορά, δεύτερον, ότι οι εν λόγω τροποποιήσεις πρέπει να αποτελούν αντικείμενο επαρκούς δημοσιότητας και, τρίτον, ότι οι τροποποιήσεις αυτές πρέπει να έχουν επέλθει πριν από την εκ μέρους των διαγωνιζομένων υποβολή των προσφορών, ότι η προθεσμία για την υποβολή των εν λόγω προσφορών πρέπει να παρατείνεται όταν οι σχετικές τροποποιήσεις είναι σημαντικές, ότι η διάρκεια της παράτασης αυτής πρέπει να αποτελεί συνάρτηση της σπουδαιότητας των τροποποιήσεων και ότι η εν λόγω διάρκεια πρέπει να είναι επαρκής ώστε να παρέχεται στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς η δυνατότητα να προσαρμόσουν αντιστοίχως την προσφορά τους (βλ. προαναφερόμενη απόφαση Borta, σκ. 71-77).
20. Επειδή, συναφώς, η αρχή της ασφάλειας δικαίου, την τήρηση της οποίας επιδιώκει να διασφαλίσει η οδηγία 2014/24, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 2 της εν λόγω οδηγίας (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 7.4.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 93) και η οποία δεσμεύει τις εθνικές αρχές που είναι επιφορτισμένες με την εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 17ης Ιουλίου 2008, ASM Brescia, C-347/06, σκ. 65), επιτάσσει, μεταξύ άλλων, οι κανόνες δικαίου να είναι σαφείς και ακριβείς, τα δε αποτελέσματά τους να μπορούν να προβλεφθούν, ιδίως όταν οι κανόνες αυτοί ενδέχεται να έχουν δυσμενείς συνέπειες για τους ιδιώτες και τις επιχειρήσεις (αποφάσεις ΔΕΕ της 17ης Ιουλίου 2008, ASM Brescia, C-347/06, σκ. 69 και της 17ης Δεκεμβρίου 2015, X-Steuerberatungsgesellschaft, C-342/14, σκ. 59). Η αρχή αυτή δεν επιτρέπει κατ’ αρχήν την αναδρομική εφαρμογή ορισμένης ρύθμισης, δηλαδή την εφαρμογή της σε κατάσταση που έχει διαμορφωθεί προ της ενάρξεως ισχύος της, τούτο δε ανεξάρτητα από τις ευνοϊκές ή δυσμενείς συνέπειες που η εν λόγω εφαρμογή θα μπορούσε να έχει για τον ενδιαφερόμενο. Κατ’ εξαίρεση, όμως, επιτρέπεται να αναγνωρίζεται σε έναν κανόνα αναδρομική ισχύς, όταν τούτο επιβάλλεται από τον επιδιωκόμενο σκοπό και εφόσον προστατεύεται δεόντως η δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των ενδιαφερομένων (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 25ης Ιανουαρίου 2022, Vysocina Wind a.s., C-181/20, σκ. 49, της 26ης Απριλίου 2005, Goed Wonen, C-376/02, σκ. 33, κ.ά.). Το πεδίο εφαρμογής, όμως, της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης δεν μπορεί να διευρυνθεί τόσο ώστε να παρακωλύεται γενικά η εφαρμογή των νέων ρυθμίσεων επί των μελλοντικών αποτελεσμάτων καταστάσεων που έχουν δημιουργηθεί υπό την προγενέστερη ρύθμιση (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 29ης Ιανουαρίου 2002, Land Nordhein-Westfalen, C-162/00, σκ. 55). Εξ άλλου, η ίδια η αρχή της ασφάλειας δικαίου απαιτεί κάθε πραγματική κατάσταση να εκτιμάται κατά κανόνα, εκτός αντίθετης ρητής πρόβλεψης, βάσει των κανόνων δικαίου που ισχύουν κατά τον χρόνο που η κατάσταση αυτή διαμορφώνεται, πράγμα που σημαίνει ότι η νέα ρύθμιση ισχύει μόνο για το μέλλον και έχει εφαρμογή, πλην παρεκκλίσεως, επί των μελλοντικών αποτελεσμάτων κατάστασης δημιουργηθείσας υπό το κράτος της προϊσχύσασας νομοθεσίας (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod Közlekedésfejlesztési, Földmérési, Út- és Vasúttervezési Kft (C-496/18), Sixense Soldata (C-496/18), Budapesti Közlekedési Zrt. (C-496/18 και C-497/18), σκ. 93-94, 99, πρβλ. απόφαση της 3ης Σεπτεμβρίου 2015, A2A, C-89/14, σκ. 37).
21. Επειδή, περαιτέρω, από την απόλυτη απαγόρευση της αναδρομικότητας των ποινικών, ψευδερμηνευτικών και φορολογικών (με εξαίρεση το προηγούμενο έτος) νόμων που θεσπίζεται στα άρθρα 7 παρ. 1, 77 παρ. 2 και 78 παρ. 2 του Συντάγματος συνάγεται ότι στις λοιπές περιπτώσεις η αναδρομική ισχύς είναι κατ’ αρχήν επιτρεπτή· τούτο όμως εφόσον τηρείται η αρχή της αναλογικότητας και δεν παραβιάζονται τα όρια που θέτουν τα άρθρα 4, 17, 20 και 26 του Συντάγματος, καθώς και οι υπερνομοθετικής ισχύος (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος) διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. (ΣτΕ 734/2016 Ολομ., 3368/2015 Ολομ., 2484/2020 επτ., κ.ά.). Ειδικότερα, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολομ. 3368/2015, 161/2010, 542/1999, 1343/1991, ΣτΕ 824/2012 επτ., κ.ά.), από τα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 26 του Συντάγματος, με τα οποία καθιερώνονται, αντιστοίχως, η αρχή της ισότητας, το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας από δικαστήρια και η αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών, συνάγεται ότι ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται, κατ’ αρχήν, να μεταβάλει ακόμη και αναδρομικά, τις κείμενες ουσιαστικές ρυθμίσεις του νόμου, αρκεί η επέμβασή του αυτή να μην αποτελεί ευθεία κύρωση της διοικητικής πράξεως, της οποίας η νομιμότητα είναι εκκρεμής ενώπιον των δικαστηρίων, να μην προσβάλλει το δεδικασμένο ή την αρχή της μη αναδρομικότητας των διατάξεων που επιβάλλουν κυρώσεις, να αιτιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και να μην προσβάλλει την αρχή της αναλογικότητας. Αντιστοίχως, ως προς τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Ε.Σ.Δ.Α.), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α΄ 256), το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Ε.Δ.Δ.Α.), χωρίς να αποκρούει γενικώς τη θέσπιση αναδρομικών κανόνων δικαίου, έχει κρίνει ως αντίθετες με τη διάταξη αυτή νομοθετικές ρυθμίσεις μη υπαγορευόμενες από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, οι οποίες θεσπίζονται με αναδρομική ισχύ, ρυθμίζουν θέμα για το οποίο υφίσταται εκκρεμής δίκη με διάδικο το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με τη θέσπισή τους η έκβαση της δίκης αποβαίνει υπέρ του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (βλ. αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α. της 11.4.2002, Σμοκοβίτης κ.λπ. κατά Ελλάδος (σκ. 20 επ.), της 28.9.2001, Αγούδημος κατά Ελλάδος (σκ. 27 επ.), της 28.10.1999, Zielinski κ.λπ. κατά Γαλλίας (σκ. 50 επ.), της 22.10.1997, Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος (σκ. 33 επ.), της 21.11.1994, Ελληνικά Διυλιστήρια ΣΤΡΑΝ και Σ. Ανδρεάδης κατά Ελλάδος (σκ. 41 επ.) κ.ά. βλ. επίσης ΣτΕ 1403-5/2022 Ολομ., 372/2005 επτ., ΣτΕ 2993/2007 επτ., κ.ά.). Περαιτέρω, μόνο το γεγονός ότι ένας νόμος έχει αναδρομική ισχύ δεν σημαίνει άνευ ετέρου ότι επέρχεται ανεπίτρεπτη προσβολή του δικαιώματος στην περιουσία· αλλά σε κάθε περίπτωση πρέπει να κρίνεται in concreto αν υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες η αναδρομική εφαρμογή του νόμου μπορεί να αποτελέσει υπέρμετρη επιβάρυνση της περιουσίας, ανατρέποντας τη δίκαιη ισορροπία που πρέπει να υφίσταται μεταξύ των διαφορετικών συμφερόντων (βλ. απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. της 23.10.1997, National and Provincial Building Society κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 21319/93, 21449/93, 21675/93, σκ. 81, 90, 112, ΣτΕ 583/2021 επτ.).
22. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 142 του ν. 4782/2021, «1. Η ισχύς των διατάξεων: α) […] β) […] γ) […] δ) […] αρχίζει από 1η.9.2021. 2. Η ισχύς των άρθρων […] 42, 49 […] αρχίζει από τη δημοσίευση του παρόντος στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως [9.3.2021]. 3. Η ισχύς των υπολοίπων άρθρων του παρόντος [μεταξύ των οποίων και του άρθρου 43] αρχίζει από την 1η.6.2021, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις επιμέρους διατάξεις του». Ακολούθως, κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης της ΑΕΠΠ, ετέθη σε ισχύ ο ν. 4903/2022 (Α΄ 46/5.3.2022), με το άρθρο 22 του οποίου συμπληρώθηκε η μεταβατική ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 142 του ν. 4782/2021 και καθορίσθηκαν οι προϋποθέσεις διαχρονικής εφαρμογής του ισχύοντος υπό τον νόμο αυτό άρθρου 103 του ν. 4412/2016, ως εξής: «Τα άρθρα 43 και 121 του ν. 4782/2021, με τα οποία τροποποιήθηκαν τα άρθρα 103 και 310, αντίστοιχα, του ν. 4412/2016, εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς, κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος τους (1η.6.2021), διαγωνιστικές διαδικασίες, εκτός εάν έχει χωρήσει οριστικός αποκλεισμός του οικονομικού φορέα ή έχει εκδοθεί απόφαση αρμοδίου δικαστηρίου, η οποία έχει κρίνει διαφορετικά». Κατά τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση του οικείου νομοσχεδίου, «[ο]ι προτεινόμενες ρυθμίσεις [των άρθρων 21 έως και 22] βελτιώνουν την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 4782/2021 (Α΄ 36), προκειμένου να μην προκαλούνται ασάφειες και παρερμηνείες. […] Με την προτεινόμενη διάταξη [του άρθρου 22] ρυθμίζονται θέματα, σχετικά με το εφαρμοζόμενο δίκαιο για διαγωνιστικές διαδικασίες και δικαιολογητικά κατακύρωσης σε εκκρεμείς διαγωνισμούς κατά τον χρόνο δημοσίευσης και έναρξης ισχύος του ν. 4782/2021 (Α΄ 36). Πρόσθετα, μετά την έκδοση του Πρακτικού Νο 1 και Νο 4 της Ομάδας Εργασίας του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών για παροχή οδηγιών για την ενιαία εφαρμογή του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4782/2021 και την πρόσφατη απόφαση υπ’ αρ. 171/2021 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας [με την οποία απορρίφθηκε προβληθείς στην εν λόγω υπόθεση ισχυρισμός περί εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4782/2021, με την επάλληλη αιτιολογία ότι η διάταξη αυτή δεν ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ, ώστε να δύναται να τύχει εφαρμογής κατά την εκδίκαση της προδικαστικής προσφυγής], καθίσταται αναγκαία η προτεινόμενη ρύθμιση». H ανωτέρω ομάδα εργασίας που συγκροτήθηκε με την 74177/22.3.2021 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών για την υποβοήθηση των αναθετουσών αρχών και αναθετόντων φορέων ως προς την παροχή οδηγιών για την ενιαία εφαρμογή των διατάξεων του ν. 4412/2016 ως τροποποιήθηκε με τον ν. 4782/2021, απαντώντας σε σχετικό (υπ’ αρ. 2ο) ερώτημα σχετικά με την εφαρμογή ή μη του νέου άρθρου 103 του ν. 4412/2016 σε εκκρεμείς διαγωνισμούς, αφού παρέθεσε σχετική νομολογία του Δικαστηρίου [“επί όμοιου νομικού ζητήματος” (Ε.Α. 81/2014 και ΣτΕ 2029/2015)], διέλαβε στο 4ο πρακτικό, το οποίο εγκρίθηκε με την 209354/30.7.2021 απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, τα εξής: «πρόκειται για διατάξεις διαδικαστικού χαρακτήρα που η άμεση εφαρμογή τους σε εν εξελίξει διαγωνισμούς και παρότι δεν ίσχυαν κατά τον χρόνο έγκρισης των τευχών δημοπράτησης δεν προσβάλει πάντως τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων και της διαφάνειας, επιπλέον δε η άμεση εφαρμογή νέων κανόνων σε μη διαμορφωθείσες καταστάσεις συμβάλλει στην επιτυχή επιβολή των πλέον σύγχρονων νομοθετικών αξιολογήσεων κατά τον ταχύτερο και εκτενέστερο δυνατό τρόπο, καθώς και στη βέλτιστη δυνατή επίτευξη των σκοπών που επιδιώκουν οι Συνθήκες. […] Εν όψει των ανωτέρω, οι διατάξεις του άρθρου 103 του Ν 4412/2016, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το Ν 4782/2021 και ισχύει από την 1η-6-2021 και εφεξής, εφαρμόζονται και στους εν εξελίξει διαγωνισμούς αρκεί να μην είχε διαμορφωθεί, πριν την 1-6-2021 κάποια νομική κατάσταση (όπως λ.χ. έκδοση απόφασης αποκλεισμού του προσωρινού αναδόχου πριν την 1η-6-2021, λόγω μη προσκόμισης των αναγκαίων δικαιολογητικών εντός της προθεσμίας της παρ. 1), η οποία δεν μπορεί να ανατραπεί με βάση τη νέα πλέον μορφή του άρθρου, αφού θα έπρεπε να ανακληθεί η προηγούμενη απόφαση αποκλεισμού, η οποία όμως δεν ήταν παράνομη σύμφωνα με τη διάταξη όπως ίσχυε κατά τον χρόνο που εκδόθηκε».
23. Επειδή, κατά τον πάγιο κανόνα που εκτίθεται στη σκέψη 18 της παρούσας, οι διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 4782/2021, με τις οποίες τροποποιούνται ισχύοντες διαδικαστικοί κανόνες που εφαρμόζονται κατά το στάδιο αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης στο πλαίσιο ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, εφαρμόζονται κατ’ αρχήν, εφόσον ο νόμος δεν περιλαμβάνει αντίθετη ρητή μεταβατική διάταξη, στις διαγωνιστικές διαδικασίες που προκηρύσσονται μετά την 1η.6.2021 (βλ. Ε.Α. 306/2021 σκ. 10). Περαιτέρω, όμως, με το άρθρο 22 του ν. 4903/2022 προβλέφθηκε ρητώς, προς άρση, κατά τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση, τυχόν ασαφειών και παρερμηνειών ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο στο στάδιο της διαδικασίας αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, ότι οι διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, ως ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, εφαρμόζονται στις εκκρεμείς κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος τους (1η.6.2021) διαγωνιστικές διαδικασίες, ακόμη και αν με τη σχετική δημοσιευθείσα πριν την έναρξη ισχύος των διατάξεων αυτών διακήρυξη είχαν περιληφθεί όροι αντιστοιχούντες στις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως αυτό ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με τις εν λόγω διατάξεις του ν. 4782/2021. Ειδικότερα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής του ν. 4903/2022, οι διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 εφαρμόζονται στις διαγωνιστικές διαδικασίες, οι οποίες δεν έχουν ολοκληρωθεί κατά την έναρξη ισχύος των διατάξεων αυτών και, ως εκ τούτου, καταλαμβάνονται από τις διαδικαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής τους. Κατ’ εξαίρεση, οι διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 δεν εφαρμόζονται στις εκκρεμείς κατά την 1η.6.2021 διαγωνιστικές διαδικασίες, στις οποίες α) έχει χωρήσει οριστικός αποκλεισμός του προσωρινού αναδόχου, με πράξη της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντος φορέα), η οποία, είτε δεν προσβλήθηκε με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ ή/και με ένδικο βοήθημα ενώπιον δικαστηρίου είτε έχει καταστεί αμετάκλητη με δικαστική απόφαση έχουσα ισχύ δεδικασμένου [βλ. σχετικώς αποφάσεις της 24ης Μαρτίου 2021, NAMA (C-771/19), σκέψεις 31 επ., της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, Lombardi (C-333/18), σκ. 23, της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama (C-131/16), σκ. 52, της 5ης Απριλίου 2016, PFE (C-689/13), σκ. 27, πρβλ. απόφαση της 4ης Ιουλίου 2013, Fastweb (C-100/12), σκ. 33] ή β) έχει εκδοθεί απόφαση δικαστικού σχηματισμού του αρμόδιου δικαστηρίου, με την οποία έχει κριθεί, ανεξαρτήτως τυχόν αποκλεισμού ή μη, το αντίθετο -ότι δηλαδή οι διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 δεν καταλαμβάνουν εκκρεμείς την 1η.6.2021 διαγωνιστικές διαδικασίες- και η οποία είναι δεσμευτική για την αναθέτουσα αρχή (ή φορέα) ή την ΑΕΠΠ (ήδη ΕΑΔΗΣΥ), ως παράγουσα δεδικασμένο, έστω και προσωρινό (πρβλ. ΣτΕ 832/2021, Ε.Α. 275/2021), υπό την έννοια ότι στην περίπτωση αυτή δεν υφίσταται υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντας φορέα) για ανάκληση της πράξης που ερείδεται στην κρίση αυτή. Οίκοθεν νοείται ότι στην τελευταία περίπτωση δεν εμπίπτει η έκδοση εκ μέρους του αρμοδίου δικαστή προσωρινής διαταγής, η οποία δεν εντάσσεται εξ άλλου σε διαδικασία σχηματισμού δικανικής κρίσης και δη περί του εφαρμοστέου καθεστώτος με ισχύ δεδικασμένου, έστω και προσωρινού (πρβλ. ΣτΕ 147, 725-6/2022 παραπ. σε Ολομ.).
24. Επειδή, υπό το περιεχόμενο αυτό, η διάταξη του άρθρου 22 του ν. 4903/2022 συμπληρώνει το άρθρο 142 παρ. 3 του ν. 4782/2021 και προβλέπει ρητά, προς άμεση επίτευξη του επιδιωκόμενου με τις διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 θεμιτού σκοπού (βλ. ανωτέρω σκ. 14 και 17), την εφαρμογή των διατάξεων αυτών στις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος τους (1.6.2021) διαγωνιστικές διαδικασίες, με τρόπο γενικό και χωρίς περαιτέρω διακρίσεις, ανεξαρτήτως δηλαδή της ύπαρξης ή μη ανοικτής αντιδικίας σε σχέση με τη νομιμότητά τους. Σκοπός, εξ άλλου, του νομοθέτη δεν ήταν να αποτρέψει ή να επιτύχει την ανάθεση συγκεκριμένων συμβάσεων σε συγκεκριμένους αναδόχους ή να επέμβει σε εκκρεμείς δίκες σε σχέση με τις παραπάνω διαδικασίες με ορισμένο τρόπο επωφελή για ένα διάδικο μέρος ή δυσμενή για άλλο, ούτε να προσβάλει το δεδικασμένο ή να ανατρέψει τις περιπτώσεις για τις οποίες συμπτωματικά έχει ήδη διαμορφωθεί πριν την έναρξη ισχύος του άρθρου 22 του ν. 2903/2022 (5.3.2022, βλ. άρ. 68 του νόμου αυτού) οριστική κατάσταση, αλλά αντιθέτως να ρυθμίσει τις περιπτώσεις για τις οποίες δεν έχει διαμορφωθεί τέτοια κατάσταση. Ενόψει τούτου, η ρύθμιση του άρθρου αυτού, με την οποία προστέθηκε ειδική μεταβατική ρύθμιση διαχρονικού δικαίου, ερειδόμενη σε κριτήρια γενικά και αντικειμενικά, δεν αντίκειται στο Σύνταγμα ούτε στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, κατά την έννοια που εκτίθεται στη σκέψη 20 της παρούσας, ούτε στις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού. Για την ταυτότητα του λόγου, η ρύθμιση του άρθρου 22 του ν. 2903/2022 δεν αντίκειται στο άρθρο 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. ούτε στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. (βλ. για την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. σε διαφορές “αστικής φύσεως”, όπως η προκειμένη, απόφαση Ε.Δ.Δ.Α. της 13.3.2018, Mirovni κατά Σλοβενίας, αρ. προσφ. 32303/13, σκ. 29), δοθέντος άλλωστε ότι σκοπός του νομοθέτη ήταν να αποκαταστήσει την αρχική βούλησή του ως προς τα ζητήματα διαχρονικού δικαίου του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, ως ισχύει μετά τον ν. 4782/2021 (πρβλ. υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α. της 23ης Οκτωβρίου 1997, National and provincial building Society και της 27ης Μαΐου 2004, σκ. 81, OGIS-Institut Stanislas, OGEC St. Pie X και Blanche de Castille κ.λπ. κατά Γαλλίας, σκ. 71).
25. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, είναι απορριπτέοι οι σχετικοί με το τιθέμενο κατά τα αναφερόμενα στη σκέψη 4 της παρούσας γενικού ενδιαφέροντος ζήτημα της αναδρομικής εφαρμογής του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4782/2021, ισχυρισμοί της αιτούσας και των υπέρ αυτής παρεμβαινουσών εταιρειών, με τους οποίους προβάλλεται ότι η αναδρομική εφαρμογή του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 συνιστά ανεπίτρεπτη δια νομοθετικής ρυθμίσεως τροποποίηση όρων της διακήρυξης και επέμβαση του νομοθέτη σε εκκρεμή δίκη (και μάλιστα χωρίς την επίκληση υπέρτερων λόγων δημοσίου συμφέροντος) και ότι αντίκειται στις διατάξεις του Συντάγματος και της Ε.Σ.Δ.Α. και στις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης. Άλλωστε, δεν προκύπτει ότι, υπό τα δεδομένα του συγκεκριμένου διαγωνισμού, η εφαρμογή της προαναφερθείσας διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 θα ήταν αντίθετη στις ανωτέρω αρχές και δη στην αρχή της ίσης μεταχείρισης, υπό την έννοια ότι έχει χωρήσει αποκλεισμός, για τον ίδιο λόγο, άλλου προσωρινού αναδόχου (πρβλ. ΣτΕ 2029/2015). Ομοίως απορριπτέοι είναι οι ειδικότεροι ισχυρισμοί που προβάλλει η αιτούσα και η παρεμβαίνουσα εταιρεία «…» ότι η αναδρομικότητα του νόμου παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων, ακόμη και πιθανών, στο μέτρο που θέτει σε δυσμενή θέση όσους θα είχαν συμμετάσχει σε έναν διαγωνισμό, εάν γνώριζαν ότι η ρύθμιση του “νέου” άρθρου 103 «θα τους έδινε την ευκαιρία να εξασφαλίσουν δικαιολογητικά κατακύρωσης και σε μεταγενέστερο χρόνο» και ότι σε κάθε περίπτωση το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 (σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 221Α παρ. 1 και 4 του ν. 4412/2016) παρέχει στην αναθέτουσα αρχή μια χρονικά απεριόριστη δυνατότητα να καλέσει τον προσωρινό ανάδοχο να συμπληρώσει ακόμη και ελλείποντα δικαιολογητικά, παρέχοντας σε αυτόν το πλεονέκτημα να εξασφαλίσει την έκδοσή τους σε μεταγενέστερο χρόνο. Τούτο δε, διότι με τις διαδικαστικές διατάξεις του ισχύοντος άρθρου 103 δεν τροποποιούνται αναδρομικώς οι κανόνες της διακήρυξης σχετικά με τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια επιλογής (πρβλ. υπό την έννοια αυτή ΣτΕ 3254/2010, 2951-2952/2004 επτ., κ.ά.) ή τον τρόπο άσκησης της αρμοδιότητας αξιολόγησής τους (πρβλ. Ε.Α. 237/2021), ούτε μεταβάλλονται οι κανόνες σχετικά με τον χρόνο ισχύος των δικαιολογητικών κατακύρωσης, για την απόδειξη της ενεστώσας κατάστασης του οικονομικού φορέα, του προσωρινού αναδόχου και του οριστικού αναδόχου, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 104 του ν. 4412/2016 (βλ. ενδεικτικώς Ε.Α. 37, 982-4/2021), το οποίο, άλλωστε, όπως ισχύει τροποποιημένο μετά τον ν. 4782/2021, δεν έχει αναδρομική ισχύ. Σε κάθε δε περίπτωση, η τροποποίηση των διατάξεων του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, με τις οποίες άλλωστε δεν τίθενται πρόσθετες απαιτήσεις στους οικονομικούς φορείς ώστε να απαιτείται η ισχύς των εν λόγω διατάξεων να άρχεται πριν από την εκ μέρους των οικονομικών φορέων υποβολή των προσφορών ή να παρέχεται εύλογος χρόνος για την προσαρμογή των προσφορών τους, δεν δύναται να θεωρηθεί τόσο ουσιώδης ώστε να είχε προσελκύσει δυνητικούς προσφέροντες οι οποίοι, σε περίπτωση που δεν υφίστατο η τροποποίηση αυτή δεν θα ήταν σε θέση να υποβάλουν προσφορά (βλ. υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις ΔΕΚ της 5.4.2017, C-298/15, Borta UAB, σκ. 70-77 και της 10ης Μαΐου 2012, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C-368/10, σκ. 55). Τέλος, απορριπτέοι είναι και οι ειδικότεροι ισχυρισμοί της αιτούσας ότι η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 το πρώτον από την ΑΕΠΠ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 22 του ν. 2903/2022, συνιστά υπέρβαση αρμοδιοτήτων, κατ’ ανεπίτρεπτη υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής από την ΑΕΠΠ (βλ. Ε.Α. 204, 29/2019, 54/2018 πενταμ.) και καθιστά αλυσιτελή την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής και, ως εκ τούτου, περιορίζει το δικαίωμα του διαγωνιζομένου για αποτελεσματική δικαστική προστασία, ως και ο συναφής, ανεξαρτήτως λυσιτέλειάς του στο πλαίσιο της παρούσας διαφοράς, ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας «…» ότι η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 22 του ν. 2903/2022 επί αποφάσεων της ΑΕΠΠ εκδοθεισών πριν την έναρξη ισχύος του εν λόγω άρθρου (5.3.2022) αντίκειται στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, ως και στην κατοχυρωμένη στο άρθρο 2 παρ. 8 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ανεξαρτησία της ΑΕΠΠ. Και τούτο, διότι η προστασία του δικαιώματος σε αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα, όπως έχει κατοχυρωθεί με τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και 1 της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 21ης Δεκεμβρίου 2021, Randstad Italia SpA, C-497/20, σκ. 57, 68), προϋποθέτει σε κάθε περίπτωση ότι το εθνικό δικαστήριο διαθέτει εξουσία εκτίμησης όσον αφορά το εφαρμοστέο νομοθετικό πλαίσιο και τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του νόμου. Εν προκειμένω, κατά την έννοια των εφαρμοστέων και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες διατάξεων του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 δεν χωρεί αποκλεισμός του αναδειχθέντος προσωρινού αναδόχου λόγω διαπιστωθεισών πλημμελειών στον φάκελο των δικαιολογητικών κατακύρωσης, πριν από την κλήση του τελευταίου αυτού να συμπληρώσει τα ελλείποντα (ή ελλιπή) δικαιολογητικά και την πάροδο της σχετικώς ταχθείσας προθεσμίας. Σε περίπτωση δε που δεν τηρηθεί η υποχρέωση αυτή προς κλήση του προσωρινού αναδόχου, η υπόθεση αναπέμπεται κατ’ αρχήν στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία αυτή να εκπληρώσει προηγουμένως την υποχρέωσή της (βλ. ΣτΕ 1020/2022, πρβλ. ΣτΕ 1/2020, Ε.Α. 37/2021)· δεν καθίσταται δε αλυσιτελής η άσκηση προδικαστικής προσφυγής και ακολούθως δικαστικής προστασίας, καθόσον ο μη οριστικώς αποκλεισθείς οικονομικός φορέας διατηρεί την προσδοκία να αποκλεισθεί ο ανάδοχος από τον διαγωνισμό, εφόσον δεν ανταποκριθεί στην υποχρέωσή του να προσκομίσει τα ελλιπή ή ελλείποντα δικαιολογητικά εντός της ταχθησομένης προς τούτο προθεσμίας (βλ. ΣτΕ 1020/2022).
26. Επειδή, ενόψει των απαντήσεων που δόθηκαν στα αναφερθέντα στη σκέψη 4 της παρούσας γενικού ενδιαφέροντος ζητήματα, θα έπρεπε να γίνουν δεκτές οι παρεμβάσεις α) της «Κοινοπραξίας …» και της ανώνυμης εταιρείας «…», ως και β) της ανώνυμης εταιρείας «…» και να απορριφθούν οι παρεμβάσεις των εταιρειών α) «…» και β) «…». Λόγω, όμως, της μείζονος σπουδαιότητας των εν λόγω ζητημάτων, για τα οποία εισήχθη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας η κρινόμενη αίτηση, το Τμήμα κρίνει ότι η επίλυση αυτών πρέπει να παραπεμφθεί προς κρίση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 περ. α του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8). Λαμβάνοντας δε, περαιτέρω, υπόψη τις διατάξεις του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, ιδίως δε το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 7 του άρθρου αυτού, σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις της παραγράφου 7 και με τις παραγράφους 4, 6 και 8 του ιδίου άρθρου, το Τμήμα εξετάζει το αίτημα αναστολής της κρινόμενης αίτησης.
27. Επειδή, με πράξη του Προέδρου του Στ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου απορρίφθηκε το αίτημα έκδοσης προσωρινής διαταγής, με την αιτιολογία ότι η μεν σύναψη της σύμβασης κωλύεται εκ του νόμου μέχρι την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης, το δε αίτημα αναστολής της προόδου της διαδικασίας είναι άνευ αντικειμένου, δεδομένου ότι η διαγωνιστική διαδικασία βρίσκεται ήδη στο στάδιο της κατακύρωσης. Ενόψει αυτού και δεδομένου ότι η εκ του νόμου (άρ. 372 παρ. 6 του ν. 4412/2016) αναστολή σύναψης της σύμβασης μέχρι την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης συνιστά πρόσφορο και επαρκές μέτρο προσωρινής προστασίας μέχρι την οριστική εκδίκαση της υπόθεσης, το κρινόμενο αίτημα αναστολής πρέπει ν’ απορριφθεί.