ΜΔΕφΑθ ΙΔ’ 15/2020

Ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός, για την ανάθεση συμβάσεως. Η άρση της φερόμενης παραδρομής [«πρόδηλου σφάλματος»] δεν είναι δυνατή με την απλή εναρμόνιση ή αντιπαραβολή δικαιολογητικών ή άλλων εγγράφων, αλλά προϋποθέτει την τροποποίηση/αντικατάσταση του υποβληθέντος από την αιτούσα ΕΕΕΣ, όσον αφορά το επίμαχο πεδίο, με τη δήλωση, για πρώτη φορά και σε αντίθεση με το εν λόγω ΕΕΕΣ, της απαντήσεως «ΝΑΙ» στο οικείο πεδίο. Σύμφωνα, όμως, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 102 παρ. 3 του Ν. 4412/2016, η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση εγγράφων δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση εγγράφων που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης και μάλιστα του ΕΕΕΣ, δηλαδή, του ουσιώδους εκείνου δικαιολογητικού συμμετοχής το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 79 του Ν. 4412/2016, επέχει θέση υπεύθυνης δηλώσεως με τις συνέπειες του Ν. 1599/1986 και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας εκπληρώνει τις προϋποθέσεις συμμετοχής που ορίζονται στην οικεία προκήρυξη και την κείμενη νομοθεσία. Ο λόγος ότι η ΑΕΠΠ όφειλε, χάριν αντιμωλίας, να εκτιμήσει και το υπόμνημα της αιτούσας προς αντίκρουση της ενώπιόν της παρεμβάσεως, προβάλλεται αλυσιτελώς, καθόσον η αιτούσα δεν εξειδικεύει ποια συγκεκριμένη βλάβη υπέστη από τη μη εκτίμηση του εν λόγω υπομνήματος, δεδομένου και ότι η ΑΕΠΠ εκτίμησε τα προβαλλόμενα από την αιτούσα με το υπόμνημά της επί των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της αναθέτουσας αρχής, τα οποία αφορούν το ίδιο ζήτημα για το οποίο ασκήθηκε η παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ [προς υποστήριξη της αποφάσεως της ίδιας αρχής] και υποβλήθηκε το [μη εκτιμηθέν από την ΑΕΠΠ] υπόμνημα της αιτούσας και άρα μπορούσαν αυτά να αντικρουσθούν, όπως και έγινε, με το εν λόγω [εκτιμηθέν από την ΑΕΠΠ] υπόμνημά της.

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο, ύψους 250 ευρώ [βλ. διπλότυπο είσπραξης με Α/Α 5491/2.12.2019 της ΔΟΥ Δ’ Αθηνών].
  2. Επειδή, με τη Διακήρυξη …/2019 της Ειδικής Υπηρεσίας … [που δημοσιεύθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ στις … και αναρτήθηκε αυθημερόν στο ΕΣΗΔΗΣ με α/α …], προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός, προϋπολογισμού 72.580,65 ευρώ [χωρίς ΦΠΑ], για την ανάθεση της συμβάσεως …, με κριτήριο κατακυρώσεως την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει ποιότητας-τιμής. Στο διαγωνισμό αυτό υπέβαλαν προσφορές η αιτούσα και η παρεμβαίνουσα. Με την απόφαση …/3-10-2019 της αναθέτουσας αρχής εγκρίθηκε το Πρακτικό …/4-7-2019 της Επιτροπής Διαγωνισμού και απορρίφθηκε η προσφορά της αιτούσας, ενώ έγινε δεκτή η προσφορά της παρεμβαίνουσας, στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής-τεχνικών προσφορών. Προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά της αποφάσεως αυτής έγινε εν μέρει δεκτή με την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία, αφού έκρινε ότι ο αποκλεισμός της αιτούσας δεν έγινε νόμιμα και ακύρωσε την απόφαση αυτή, κατά το μέρος που αφορά την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας, έκρινε, περαιτέρω, ότι η προσφορά της παρεμβαίνουσας νόμιμα έγινε δεκτή και απέρριψε το σχετικό λόγο της προσφυγής.
  3. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός, λόγω αντικειμένου και προϋπολογιζόμενης δαπάνης, καθώς και του χρόνου δημοσιεύσεως της Διακηρύξεως στο ΚΗΜΔΗΣ […], εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016, κατά το άρθρο 345 παρ. 1 του νόμου αυτού.
  4. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1 εδ. γ’ του Ν. 4412/2016, θεωρείται συμπροσβαλλόμενη η απόφαση …/3-10-2019 της αναθέτουσας αρχής, η οποία, και μετά την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής κατά το μέρος που αφορά την προσφορά της παρεμβαίνουσας, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ. Κατ’ ακολουθία, την ιδιότητα του καθ’ ου διαδίκου έχει, εκτός από την ΑΕΠΠ, και ο Υπουργός Περιβάλλοντος και Ενέργειας [EA/ΣτΕ 346/17, 86, 107/18, 51, 291/19].
  5. Επειδή, στο Ν. 4412/2016 ορίζονται τα εξής: Στο άρθρο 79, ότι «Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α’ 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74, για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75 […], γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84. Όταν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με το άρθρο 78, το ΕΕΕΣ περιέχει επίσης τις ως άνω πληροφορίες όσον αφορά τους φορείς αυτούς. Το ΕΕΕΣ αποτελείται από επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα ότι ο σχετικός λόγος αποκλεισμού δεν ισχύει και/ή ότι πληρούται το σχετικό κριτήριο επιλογής και παρέχει τις κατάλληλες πληροφορίες όπως απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή. […]. Στο άρθρο 91 παρ. 1 [«Λόγοι απόρριψης προσφορών»], ότι «Η αναθέτουσα αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προσφορά: α) Η οποία αποκλίνει από τα άρθρα 92 έως 100, και 102 έως 104 ή υποβλήθηκε κατά παράβαση των απαράβατων όρων περί σύνταξης και υποβολής της προσφοράς, όπως οι όροι αυτοί ορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης. β) Η οποία περιέχει ατέλειες, ελλείψεις, ασάφειες ή σφάλματα, εφόσον αυτά δεν επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση ή, εφόσον επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση, δεν έχουν αποκατασταθεί κατά την αποσαφήνιση και τη συμπλήρωση της, σύμφωνα με το άρθρο 102…». Στο άρθρο 102 [«Συμπλήρωση-αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών»] ότι «1. Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί εγγράφως τους προσφέροντες ή τους υποψηφίους να διευκρινίζουν ή να συμπληρώνουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβάλει, μέσα σε εύλογη προθεσμία … 2. Η πιο πάνω διευκρίνιση ή η συμπλήρωση αφορά μόνο τις ασάφειες, επουσιώδεις πλημμέλειες ή πρόδηλα τυπικά σφάλματα που επιδέχονται διόρθωση ή συμπλήρωση, ιδίως δε παράλειψη μονογραφών, διακεκομμένη αρίθμηση, ελαττώματα συσκευασίας και σήμανσης του φακέλου και των υποφακέλων των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, λεκτικές και φραστικές αποκλίσεις των εγγράφων της προσφοράς από την ορολογία των εγγράφων της σύμβασης, που δεν επιφέρουν έννομες συνέπειες ως προς το περιεχόμενό τους, ελλείψεις ως προς τα νομιμοποιητικά στοιχεία, πλημμελής σήμανση αντιγράφων που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α’ 74), μεταφράσεων και λοιπών πιστοποιητικών ή βεβαιώσεων, διαφοροποίηση της δομής των εγγράφων της προσφοράς από τα υποδείγματα, υποχρεωτικά ή μη, που θεσπίζονται με νόμο, κανονιστικές πράξεις ή τα έγγραφα της σύμβασης. Η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση, κατά το πρώτο εδάφιο, δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση ή υποβολή εγγράφων σε συμμόρφωση με τους όρους της διακήρυξης, αλλά μόνο τη διευκρίνιση ή συμπλήρωση, ακόμη και με νέα έγγραφα, εγγράφων ή δικαιολογητικών που έχουν ήδη υποβληθεί … 5. Η παροχή της δυνατότητας διευκρινίσεων στον προσφέροντα ή υποψήφιο, σύμφωνα με τις παραγράφους 1 έως 4, είναι υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή, αν επίκειται αποκλεισμός του από τη διαδικασία, λόγω ασαφειών των δικαιολογητικών και εγγράφων της προσφοράς».
  6. Επειδή, στη Διακήρυξη του ένδικου διαγωνισμού ορίζονται τα εξής: Στην παράγραφο 2.2.7. [με τίτλο «Στήριξη στην ικανότητα τρίτων»] ότι «Οι οικονομικοί φορείς μπορούν, όσον αφορά στα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (της παραγράφου 2.2.5) και τα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (της παραγράφου 2.2.6), να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών τους με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, αποδεικνύουν ότι θα έχουν στη διάθεσή τους αναγκαίους πόρους με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται. Όταν οι οικονομικοί φορείς στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, όσον αφορά στα κριτήρια που σχετίζονται με την απαιτούμενη με τη διακήρυξη οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι εν λόγω οικονομικοί φορείς και αυτοί στους οποίους στηρίζονται είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης …». Στην παράγραφο 2.2.8. [με τίτλο «Κανόνες απόδειξης ποιοτικής επιλογής»] ότι «2.2.8.1 Προκαταρκτική απόδειξη κατά την υποβολή προσφορών. Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς: α) δεν βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις της παραγράφου 2.2.3 και β) πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής των παραγράφων 2.2.4, 2.2.5 και 2.2.6 της παρούσης, προσκομίζουν κατά την υποβολή της προσφοράς τους ως δικαιολογητικό συμμετοχής, το προβλεπόμενο από το άρθρο 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016 Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) (Β/3698/16-11-2016), σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα Παράρτημα V, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986…». Στην παράγραφο 2.2.8.2 [« Αποδεικτικά μέσα»] ότι «Α. Το δικαίωμα συμμετοχής των οικονομικών φορέων και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής τους, όπως ορίζονται στις παραγράφους 2.2.1 έως 2.2.7, κρίνονται κατά την υποβολή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών της παρούσας και κατά τη σύναψη της σύμβασης στις περιπτώσεις του άρθρου 105 παρ. 3 περ. γ του ν. 4412/20163. Στην περίπτωση που προσφέρων οικονομικός φορέας ή ένωση αυτών στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με την παράγραφό 2.2.7. της παρούσας, οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται υποχρεούνται στην υποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 2.2.3 της παρούσας και ότι πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (παράγραφοι 2.2.4-2.2.7) …». Στην παράγραφο 2.4.3 [«Περιεχόμενα Φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής- Τεχνική Προσφορά»] ότι «2.4.3.1 Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των προσφερόντων στη διαγωνιστική διαδικασία περιλαμβάνουν : α) Tο τυποποιημένο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης (Τ.Ε.Υ.Δ.), όπως προβλέπεται στην παρ. 4 του άρθρου 79 του ν. 4412/201615, σύμφωνα με την παράγραφο 2.2.8.1. της παρούσας διακήρυξης. Οι προσφέροντες συμπληρώνουν το σχετικό πρότυπο ΤΕΥΔ το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της διακήρυξης (Παράρτημα V) … β) την εγγύηση συμμετοχής, όπως προβλέπεται στο άρθρο 72 του Ν. 4412/2016 και τις παραγράφους 2.1.5 και 2.2.2 της παρούσας διακήρυξης … 2.4.3.2 H τεχνική προσφορά θα πρέπει να καλύπτει όλες τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές που έχουν τεθεί από την αναθέτουσα αρχή στο Παράρτημα Ι της παρούσας Διακήρυξης, περιγράφοντας ακριβώς πώς οι συγκεκριμένες απαιτήσεις και προδιαγραφές πληρούνται. Περιλαμβάνει ιδίως τα έγγραφα και δικαιολογητικά βάσει των οποίων θα αξιολογηθεί η καταλληλότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών, με βάση το κριτήριο ανάθεσης, σύμφωνα με τα αναλυτικώς αναφερόμενα στο ως άνω Παράρτημα …». Στην παράγραφο 2.4.6 [«Λόγοι απόρριψης προσφορών»] ότι «Η αναθέτουσα αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προσφορά: α] η οποία δεν υποβάλλεται εμπρόθεσμα, με τον τρόπο και με το περιεχόμενο που ορίζεται πιο πάνω και συγκεκριμένα στις παραγράφους 2.4.1 [Γενικοί όροι υποβολής προσφορών], 2.4.2 [Χρόνος και τρόπος υποβολής προσφορών], 2.4.3 [Περιεχόμενο φακέλων δικαιολογητικών συμμετοχής, τεχνικής προσφοράς] … β] η οποία περιέχει ατέλειες, ελλείψεις, ασάφειες ή σφάλματα, εφόσον αυτά δεν επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση ή εφόσον επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση, δεν έχουν αποκατασταθεί κατά την αποσαφήνιση και τη συμπλήρωσή της σύμφωνα με την παράγραφο 3.1.1 της παρούσης διακήρυξης … Στην παράγραφο 3.1.1 [«Ηλεκτρονική αποσφράγιση προσφορών»] ότι «… Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβληθεί, ή να διευκρινίσουν το περιεχόμενο της τεχνικής ή οικονομικής προσφοράς τους, σύμφωνα με το άρθρο 102 του Ν. 4412/2016».
  7. Eπειδή, κατά τον έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής-τεχνικής προσφοράς, η αναθέτουσα αρχή, με την απόφαση …/3-10-2019, δέχθηκε την προσφορά της παρεμβαίνουσας, ενώ απέρριψε αυτήν της αιτούσας. Η ΑΕΠΠ, με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά της αποφάσεως αυτής και την ακύρωσε κατά το μέρος που αφορά την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας. Αντίθετα, απέρριψε την προσφυγή αυτή, κατά το μέρος που στρεφόταν κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας. Ειδικότερα, η αιτούσα, με την εν λόγω προσφυγή της, υποστήριξε, μεταξύ άλλων, ότι η δήλωση στο ΤΕΥΔ της παρεμβαίνουσας [σημείωση «ΟΧΙ» στο οικείο πεδίο] ότι δεν στηρίζεται σε δάνεια εμπειρία για κανένα από τα κριτήρια επιλογής και, επομένως, ούτε για τα κριτήρια της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, όπως ορίζονται στον όρο 2.2.6 της Διακηρύξεως, παρίσταται ανακριβής, αφού από την τεχνική προσφορά της προκύπτει ότι προτίθεται να στηριχθεί στις ικανότητες των τρίτων εξωτερικών συνεργατών της […] για τους οποίους υπέβαλε σχετικά ΤΕΥΔ, ενώ η πλημμέλεια αυτή του ΤΕΥΔ της προσφοράς της δεν μπορεί να αρθεί νόμιμα, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016, καθόσον αυτό θα οδηγούσε στην αντικατάσταση αυτού, όσον αφορά το επίμαχο πεδίο (Μέρος ΙΙ, Τμήμα Γ’), με τη διαγραφή της αρνητικής δήλωσης «ΟΧΙ» ως απαντήσεως στο ερώτημα αν προτίθεται να στηριχθεί στις ικανότητες τρίτων, την αναγραφή της (αντίθετης) καταφατικής απαντήσεως «ΝΑΙ» και τη συμπλήρωση για πρώτη φορά των παραπάνω προσώπων ως τρίτων στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται για την ικανοποίηση των κριτηρίων της τεχνικής και επαγγελματικής επάρκειας του όρου 2.2.6 της Διακηρύξεως. Η αναθέτουσα αρχή, με τις απόψεις της επί της προδικαστικής προσφυγής, στις οποίες περιέχεται και συμπληρωματική αιτιολογία της ως άνω αποφάσεώς της [έγγραφο …/23-10-2019], υποστήριξε σχετικά ότι, στο ΤΕΥΔ που υπέβαλε η παρεμβαίνουσα [Μέρος ΙΙ], είναι γεγονός ότι στην αναφορά «περί στήριξης σε ικανότητες άλλων οικονομικών φορέων» έχει απαντήσει αρνητικά, ενώ έχουν υποβληθεί ΤΕΥΔ εξωτερικών συνεργατών της, πράγμα που συνιστά «πρόδηλο σφάλμα» και δεν δικαιολογεί την απόρριψη της προσφοράς της. Η παρεμβαίνουσα, με την από 24-10-2019 παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ, υποστήριξε σχετικά ότι η αρνητική αναφορά περί στήριξης σε ικανότητες τρίτων φορέων, ενώ ήδη έχουν υποβληθεί τα σχετικά ΕΕΕΣ, αποτελεί πρόδηλο σφάλμα, το οποίο δεν επηρεάζει τη διαγωνιστική διαδικασία και, πάντως, δεν υφίσταται υποχρέωση του οικονομικού φορέα να δηλώσει με την προσφορά του ότι στηρίζεται στην ικανότητα τρίτων φορέων για την πλήρωση του κριτηρίου της τεχνικής ικανότητας όταν οι τρίτοι έχουν ήδη υποβάλει ΕΕΕΣ, καθώς και ότι, σε κάθε περίπτωση, βάσει του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή δύναται ή υποχρεούται να καλέσει τους υποψηφίους -στη δεύτερη περίπτωση αν επίκειται, λόγω των ασαφειών των δικαιολογητικών και των εγγράφων, αποκλεισμός του υποψηφίου- για να προβούν σε διευκρινίσεις ως προς την υποβολή των τεχνικών και οικονομικών προσφορών, κάτι που δεν συνέβη στην προκείμενη περίπτωση. Η αιτούσα, με υπόμνημά της προς αντίκρουση των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της αναθέτουσας αρχής, υποστήριξε ότι οι οποιεσδήποτε ανακρίβειες του ΤΕΥΔ οδηγούν σε απόρριψη της προσφοράς, γιατί αποτελούν αντιφατικές προτάσεις πληρώσεως των όρων της Διακηρύξεως, που καθιστούν το σύνολο της προσφοράς αόριστο και δεν είναι επιτρεπτή η διόρθωση του ΤΕΥΔ με τη διαδικασία της κλήσεως σε διευκρινίσεις, δεδομένου ότι και αυτό θα συνιστούσε ουσιώδη μεταβολή της προσφοράς, ουσιώδη αλλοίωση αυτής και κατά τούτο άνιση ευνοϊκή μεταχείριση έναντι των άλλων διαγωνιζομένων και, συνεπώς, η αναθέτουσα αρχή δεν είχε διακριτική ευχέρεια να ερμηνεύσει το ΤΕΥΔ της παρεμβαίνουσας με βάση άλλα στοιχεία της προσφοράς της και να θεωρήσει ότι επρόκειτο για «πρόδηλο σφάλμα» και μάλιστα να το διορθώσει η ίδια. Η αιτούσα υπέβαλε και άλλο υπόμνημα, προς αντίκρουση της παρεμβάσεως, που δεν λήφθηκε υπόψη από την ΑΕΠΠ ως απαράδεκτο, με την αιτιολογία ότι, κατά το άρθρο 365 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 [όπως ισχύει μετά το άρθρο 43 παρ. 42 του Ν. 4605/2019], «… Υπομνήματα επί των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της Αναθέτουσας Αρχής κατατίθενται μέσω της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ έως πέντε (5) ημέρες πριν από τη συζήτηση της προσφυγής» και, συνεπώς, «παρέχεται στον προσφεύγοντα η δυνατότητα να αντικρούσει με υπόμνημα μόνον τις απόψεις και την δια αυτών συμπληρωματική αιτιολογία που προβάλλει η αναθέτουσα αρχή και όχι τους προβαλλόμενους με την παρέμβαση ισχυρισμούς». Η ΑΕΠΠ, με την προσβαλλόμενη απόφαση, απέρριψε τον παραπάνω λόγο της προδικαστικής προσφυγής, κρίνοντας ότι «από την εξέταση των στοιχείων του φακέλου δικαιολογητικά συμμετοχής-τεχνική προσφορά της παρεμβαίνουσας προκύπτει ότι, ακόμα κι αν πράγματι στο σχετικό πεδίο του ΤΕΥΔ η παρεμβαίνουσα έχει σημειώσει την απάντηση «ΟΧΙ» στο ερώτημα εάν στηρίζεται στις ικανότητες τρίτων οικονομικών φορέων, από το σύνολο των λοιπών εγγράφων του εξεταζόμενου φακέλου συνάγεται με απόλυτη βεβαιότητα η στήριξή της σε τρίτους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι μάλιστα, συνεπείς στο γράμμα του νόμου, έχουν υποβάλλει χωριστά ΤΕΥΔ. Τούτων δοθέντων, γίνεται αντιληπτό ότι η απάντηση «ΟΧΙ» στο σχετικό πεδίο του ΤΕΥΔ οφείλεται σε εκ παραδρομής σφάλμα της παρεμβαίνουσας, το οποίο ως επουσιώδες σφάλμα ουδόλως δύναται να επιφέρει την απόρριψη της προσφοράς της, ευχερώς άλλωστε τούτο θα μπορούσε να διευκρινιστεί κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016». Με την κρινόμενη αίτηση, προβάλλεται, κατ’ αρχάς, ότι μη νόμιμα δεν εκτιμήθηκε από την ΑΕΠΠ το υπόμνημά της αιτούσας προς αντίκρουση της παρεμβάσεως, όπως θα έπρεπε χάριν ουσιαστικής αντιμωλίας και παρά τη στενότητα του γράμματος της ως άνω διατάξεως του άρθρου 365 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 και άρα η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ανασταλεί για το λόγο αυτό. Περαιτέρω, με την ίδια αίτηση, επαναλαμβάνονται τα αναφερόμενα στην προδικαστική προσφυγή σχετικά με τον παραπάνω λόγο αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας, η οποία, με την κρινόμενη παρέμβαση, επαναλαμβάνει τα αναφερόμενα στην παρέμβασή της ενώπιον της ΑΕΠΠ σχετικά με τον ίδιο λόγο αποκλεισμού.
  8. Επειδή, και με την εκδοχή ότι η ΑΕΠΠ όφειλε, χάριν αντιμωλίας, να εκτιμήσει και το υπόμνημα της αιτούσας προς αντίκρουση της ενώπιόν της παρεμβάσεως, ο σχετικός λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς, καθόσον η αιτούσα δεν εξειδικεύει ποια συγκεκριμένη βλάβη υπέστη από τη μη εκτίμηση του εν λόγω υπομνήματος [πρβλ ΔΕΑ-Ν466/18], δεδομένου και ότι η ΑΕΠΠ εκτίμησε τα προβαλλόμενα από την αιτούσα με το υπόμνημά της επί των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της αναθέτουσας αρχής, τα οποία αφορούν το ίδιο ζήτημα για το οποίο ασκήθηκε η παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ [προς υποστήριξη της αποφάσεως της ίδιας αρχής] και υποβλήθηκε το [μη εκτιμηθέν από την ΑΕΠΠ] υπόμνημα της αιτούσας και άρα μπορούσαν αυτά να αντικρουσθούν, όπως και έγινε, με το εν λόγω [εκτιμηθέν από την ΑΕΠΠ] υπόμνημά της.
  9. Επειδή, ως προς τον παραπάνω λόγο αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας, με τα δεδομένα αυτά, η άρση της φερόμενης παραδρομής [«πρόδηλου σφάλματος»] δεν είναι δυνατή με την απλή εναρμόνιση ή αντιπαραβολή δικαιολογητικών ή άλλων εγγράφων, αλλά προϋποθέτει την τροποποίηση/αντικατάσταση του υποβληθέντος από την αιτούσα ΕΕΕΣ, όσον αφορά το επίμαχο πεδίο, με τη δήλωση, για πρώτη φορά και σε αντίθεση με το εν λόγω ΕΕΕΣ, της απαντήσεως «ΝΑΙ» στο οικείο πεδίο. Σύμφωνα, όμως, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 102 παρ. 3 του Ν. 4412/2016, [στην οποία παραπέμπει η διάταξη της παραγράφου 3.1.1 της Διακηρύξεως], η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση εγγράφων δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση εγγράφων που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης και μάλιστα του ΕΕΕΣ, δηλαδή, του ουσιώδους εκείνου δικαιολογητικού συμμετοχής το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 79 του Ν.4412/2016, επέχει θέση υπεύθυνης δηλώσεως με τις συνέπειες του Ν.1599/1986 και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας εκπληρώνει τις προϋποθέσεις συμμετοχής που ορίζονται στην οικεία προκήρυξη και την κείμενη νομοθεσία [πρβλ ΕΑ/ΣτΕ 135/18, 238/19]. Συνεπώς, φαίνεται ότι συντρέχει ο προβλεπόμενος στο άρθρο 91 παρ. 1β΄ του Ν. 4412/2016 [που επαναλαμβάνεται στην παράγραφο 2.4.6 της Διακηρύξεως] λόγος αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας και άρα η αντίθετη κρίση της ΑΕΠΠ δεν φαίνεται νόμιμη. Ενόψει δε του ότι ευσταθεί ο αποκλεισμός της παρεμβαίνουσας για το λόγο αυτό, παρίσταται αλυσιτελής η εξέταση του άλλου προβαλλόμενου από την αιτούσα λόγου αποκλεισμού της ίδιας [πρβλ ΕΑ/ΣτΕ 22/18, 314/19] και, συγκεκριμένα, ότι η παρεμβαίνουσα δεν προαπέδειξε μέσω των δηλούμενων στο ΤΕΥΔ της προσφοράς της ότι διαθέτει σύμβουλο-επιστήμονα που θα καλύψει νομοθετικά θέματα, όπως απαιτείται από τον όρο 2.2.6δ’ της Διακηρύξεως.
  10. Επειδή, επομένως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, ν’ απορριφθεί η παρέμβαση και να ανασταλεί η εκτέλεση των προσβαλλόμενων αποφάσεων, κατά το μέρος που έγινε δεκτή η προσφορά της παρεμβαίνουσας, μέχρι τη δημοσίευση οριστικής αποφάσεως για την αίτηση ακυρώσεως, την οποία οφείλει να ασκήσει η αιτούσα, προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς της αναστολής [άρθρο 372 παρ. 4 του Ν. 4412/2016]. Τέλος, να επιστραφεί το καταβληθέν παράβολο στην αιτούσα και να καταδικασθεί η ΑΕΠΠ στη δικαστική δαπάνη αυτού, ύψους 245 ευρώ.