ΕλΣυν VI Τμήμα 1977/2020 – Προσυμβατικός Έλεγχος – Προγραμματικές Συμβάσεις ΟΤΑ

Περίληψη : Προσυμβατικός Έλεγχος – Προγραμματικές Συμβάσεις ΟΤΑ – Η παράλειψη υποβολής προγραμματικής σύμβασης άνευ οικονομικού αντικειμένου δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας που ακολούθησε καθώς και του οικείου σχεδίου σύμβασης του επίμαχου έργου, αλλά αυτή δύναται να ελεγχθεί στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας της εκτελεστικής αυτής σύμβασης.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

VI ΤΜΗΜΑ

Απόφ. 1977/2020

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……………………. με την ακόλουθη σύνθεση: ……………………………………..

Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: ……………………………………

Γραμματέας: …………………………………………………

Για να αποφασίσει σχετικά με την από ………………… (ΑΒΔ …./…..) προσφυγή του Δήμου …………………….., που εδρεύει στην ………………. και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε διά δηλώσεως του άρθρου 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δικ. του πληρεξουσίου δικηγόρου του ………………………………..

Με την προσφυγή αυτή ζητείται η ανάκληση της 6/2020 Πράξης της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα ………………………

Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε:

Τον Επιτροπεύοντα Πάρεδρο, ο οποίος πρότεινε την παραδοχή της προσφυγής ανάκλησης και την αναπομπή της υπόθεσης στον αρμόδιο Επίτροπο.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Αφού άκουσε την εισήγηση της Παρέδρου ……………………..,

Μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και Σκέφθηκε κατά το Νόμο,

Αποφάσισε τα ακόλουθα :

1.Με την κρινόμενη προσφυγή ανάκλησης, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρ. 308 παρ. 3 σε συνδ. με το άρθρ. 336 παρ. 1 ν. 4700/2020, ΦΕΚ Α’ 127), ζητείται η ανάκληση της 6/2020 Πράξης της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα ……………., με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την εκτέλεση του έργου «Έργο προσαρμογής λειτουργούντων παιδικών, βρεφονηπιακών σταθμών του …………….. Δήμου ……………. σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 99/2017», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 800.000 ευρώ (με ΦΠΑ). Η προσφυγή αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, ως εκ τούτου, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.

2.Α. Ο ν. 4700/2020 «Ενιαίο κείμενο δικονομίας για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ολοκληρωμένο νομοθετικό πλαίσιο για τον προ συμβατικό έλεγχο, τροποποιήσεις στον Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, διατάξεις για την αποτελεσματική απονομή της δικαιοσύνης και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α’127/29.6.2020) ορίζει, στο άρθρο 324, ότι: «1. (…) 2. Στις συμβάσεις έργων (…), που συνάπτονται από (…) τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης (…), η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000,00) ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας και μέχρι το όριο της παρ. 1 [1.000.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.], διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας πριν από τη σύναψή τους από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον κατασταλτικό έλεγχο των λογαριασμών των (…) φορέων αυτών. 3. (…) 4. Στον έλεγχο των παρ. 1 έως 3 συμπεριλαμβάνονται: (α) οι προγραμματικές συμβάσεις για τη μελέτη και την εκτέλεση έργων (…), εφόσον ο προϋπολογισμός των συμβάσεων αυτών υπερβαίνει τα αντιστοίχως προβλεπόμενα όρια, (…)», στο άρθρο 327, ότι: «Αν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος που προβλέπεται στις παρ. 1 έως 3 του άρθρου 324, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη», στο άρθρο 353, ότι: «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος καταργούνται τα άρθρα 35 έως και 37 (…) του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο» και στο άρθρο 356, ότι: «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη, η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτό». Περαιτέρω, το άρθρο 100 παρ. 1 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α’ 87), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει ότι: «α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, (…) οι δήμοι, (…), τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις (…) μεταξύ τους (…). Οι ανωτέρω συμβάσεις υπόκεινται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία.

Β. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι οι προγραμματικές συμβάσεις είναι συμφωνίες που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση δημοσίων υπηρεσιών και την άσκηση συγκεκριμένης κάθε φορά δραστηριότητας, παρέχοντας τη δυνατότητα στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης να συμβάλλονται με άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα, ή μεταξύ τους, συνδυάζοντας ή αλληλοσυμπληρώνοντας τις αρμοδιότητες ή τα οικονομικοτεχνικά μέσα που διαθέτουν με εκείνα του αντισυμβαλλόμενου φορέα, προκειμένου να επιτευχθεί η εκπόνηση μελετών, η κατασκευή έργων ή η παροχή υπηρεσιών που εντάσσονται στο πλέγμα των αρμοδιοτήτων και των καταστατικών τους σκοπών (Ε.Σ. VI Τμ. 13/2019, 957, 293/2018, 2967/2014, 3236/2013, 390/2013). Κατά συνέπεια, οι συμβάσεις αυτές θέτουν το γενικό περίγραμμα των προγραμματισμένων δράσεων και συνήθως, πλην άλλων, άγουν στη μεταβίβαση αρμοδιοτήτων ή στην επίλυση προβλημάτων χρηματοδότησης των δημοσίων έργων, των προμηθειών ή των υπηρεσιών που θα πραγματοποιηθούν με τις εκτελεστικές συμβάσεις που έπονται αυτών. Τούτων δοθέντων και λαμβάνοντας υπόψιν ότι το ισχύον Σύνταγμα (άρθρο 98 παρ. 1 περ. β’) επιτάσσει τον έλεγχο των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, τον οποίο ο κοινός νομοθέτης ορίζει ως προληπτικό και επάγει ως συνέπεια της παράλειψής του την αυτοδίκαιη ακυρότητα της σύμβασης, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η μη υπαγωγή στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας σύμβασης υψηλού οικονομικού αντικειμένου (όπως τούτο εξειδικεύεται κάθε φορά από τον κοινό νομοθέτη) συνεπάγεται ως κύρωση την αυτοδίκαιη ακυρότητά της όταν αυτή έχει αμιγώς οικονομικό αντικείμενο, προς το σκοπό διασφάλισης του δημοσίου χρήματος και της προστασίας των γενικών αρχών (αρχή διαφάνειας, προστασία ανταγωνισμού κ.λπ.) που η έννομη τάξη θέτει. Αντιθέτως, όταν πρόκειται για προγραμματική σύμβαση, με την οποία μεταβιβάζεται αρμοδιότητα σε φορέα που άλλως δεν θα είχε τη δυνατότητα να προβεί στην εκτέλεση του αντικειμένου της ή παρέχει τη δυνατότητα εξεύρεσης των πόρων χρηματοδότησης των συμφωνηθεισών δράσεων, αυτή δεν έχει αμιγώς οικονομικό αντικείμενο, καθόσον θέτει το γενικό πλαίσιο υπό το οποίο η εκτελεστική αυτής σύμβαση (με το οικονομικό αντικείμενο) μπορεί να πραγματοποιηθεί. Σε αυτή την περίπτωση, η μη υπαγωγή στον προσυμβατικό έλεγχο της προγραμματικής σύμβασης δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την αυτοδίκαιη ακυρότητα τόσο αυτής όσο και της ερειδόμενης επ’ αυτής εκτελεστικής σύμβασης, καθόσον αυτή δύναται να ελεγχθεί στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου της ως άνω εκτελεστικής, οπότε και θα κριθεί η νομιμότητά της ως αναγκαίο πρόκριμα της τελευταίας (Ε.Σ. VI Τμ. 4143,3237/2013).

3.Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 20.12.2019 προγραμματική σύμβαση μεταξύ του Δήμου ……………… και του νομικού προσώπου του Δήμου ……………….. με την επωνυμία «…………………………….» συμφωνήθηκε η μεταβίβαση της αρμοδιότητας υλοποίησης του έργου «Έργο προσαρμογής λειτουργούντων παιδικών, βρεφονηπιακών σταθμών του ………………….. Δήμου ………………………. σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 99/2017», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 800.000 ευρώ (με Φ.Π.Α.), από το ως άνω νομικό πρόσωπο, στην κυριότητα του οποίου ανήκουν οι παιδικοί και βρεφονηπιακοί σταθμοί, στο Δήμο ………………………………., ο οποίος ανέλαβε παραλλήλως και τη χρηματοδότηση της κατασκευής του μέχρι του ποσού των 350.000 ευρώ. Η ως άνω σύμβαση δεν υποβλήθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας. Ακολούθως, με την 348/2019 (ορθή επανάληψη) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ……………………… εγκρίθηκαν οι όροι της διακήρυξης του ως άνω έργου, με ανοικτό διαγωνισμό και κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής. Μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών υποβλήθηκαν εννέα (9) προσφορές, εκ των οποίων, αφού κρίθηκαν παραδεκτές οκτώ (8) προσφορές κατά τον έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών, αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος η «………………………………» (μέση έκπτωση 52,44%), στην οποία ακολούθως κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού έναντι του ποσού των 306.838,82 ευρώ, με την 182/2020 (ορθή επανάληψη) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …………………………………………, κατόπιν ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Στη συνέχεια, το οικείο σχέδιο σύμβασης υποβλήθηκε προς έλεγχο νομιμότητας στην αρμόδια Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την προσβαλλόμενη Πράξη, η αρμόδια Επίτροπος απείχε του ελέγχου με την αιτιολογία ότι τόσο η προγραμματική σύμβαση, η οποία συνήφθη χωρίς να έχει προηγουμένως υποβληθεί σε έλεγχο νομιμότητας, όσο και η διαδικασία ανάθεσης του εν λόγω έργου που διενεργήθηκε σε εκτέλεση αυτής, είναι άκυρες.

4.Ήδη, με την κρινόμενη προσφυγή προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ότι η από 20.12.2019 προγραμματική σύμβαση, επί της οποίας ερείδεται η επίμαχη εκτελεστική, αφενός μεν στερείται οικονομικού αντικειμένου, καθόσον σκοπός της είναι η μεταβίβαση της αρμοδιότητας υλοποίησης του έργου από τον κύριο του έργου ……………………………….. στον φορέα υλοποίησης (Δήμο ………………………), αφετέρου δε ο έλεγχός της δύναται να πραγματοποιηθεί από την Επίτροπο στο πλαίσιο ελέγχου νομιμότητας της επίμαχης εκτελεστικής σύμβασης.

5.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω (σκέψη 2) δεκτά, το Τμήμα κρίνει ότι η από 20.12.2019 προγραμματική σύμβαση, με την οποία μεταβιβάζεται στο Δήμο …………………….. η αρμοδιότητα διενέργειας της διαδικασίας ανάθεσης του έργου σε εργολήπτη και τον καθιστά υπόχρεο στη χρηματοδότησή του μέχρι του ποσού των 350.000 ευρώ, έπρεπε πράγματι να υποβληθεί προς έλεγχο στην αρμόδια Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου πριν από τη σύναψή της. Ωστόσο, δεδομένου ότι δεν έχει αμιγώς οικονομικό αντικείμενο, η παράλειψη υποβολής της δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας που ακολούθησε καθώς και του οικείου σχεδίου σύμβασης του επίμαχου έργου, αλλά αυτή δύναται να ελεγχθεί στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας της εκτελεστικής αυτής σύμβασης.

6.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή ανάκλησης, να ανακληθεί η 6/2020 Πράξη της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα ………………………… και να αναπεμφθεί η υπόθεση σε αυτή, προκειμένου να προβεί στον προβλεπόμενο έλεγχο νομιμότητας της προγραμματικής και της ερειδόμενης επ’ αυτής εκτελεστικής σύμβασης.

Για τους λόγους αυτούς

Δέχεται την προσφυγή ανάκλησης.

Ανακαλεί την 6/2020 Πράξη της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα ………………….. και

Αναπέμπει την υπόθεση στην ως άνω Επίτροπο, προκειμένου να προβεί στον προβλεπόμενο έλεγχο νομιμότητας της προγραμματικής και της ερειδόμενης επ’ αυτής εκτελεστικής σύμβασης για την εκτέλεση του έργου «Έργο προσαρμογής λειτουργούντων παιδικών, βρεφονηπιακών σταθμών του ………………………. Δήμου ………………………… σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 99/2017».

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις …………………….

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ