ΔΕφΑθ ΙΔ’ 2307/2018 

Ηλεκτρονικός ανοιχτός διαγωνισμός για προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου και των νομικών προσώπων αυτού. Ποινικά μητρώα. Ο αναδειχθείς προσωρινός ανάδοχος του διαγωνισμού είχε υποχρέωση να προσκομίσει, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, πιστοποιητικό που να αποδεικνύει ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις για τα απαριθμούμενα στη διακήρυξη αδικήματα, ώστε να αποδείξει ότι δε συντρέχουν οι σχετικοί λόγοι αποκλεισμού του από το διαγωνισμό. Η απαίτηση αυτή δεν καλύπτεται από το προσκομισθέν απόσπασμα ποινικού μητρώου αυτού, το οποίο, κατά τις διατάξεις του άρθρου 574 παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, περιλαμβάνει μόνο τις αμετάκλητες ποινικές καταδικαστικές αποφάσεις. Ενόψει αυτών, ο προσωρινός ανάδοχος όφειλε να υποβάλει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις της διακήρυξης ένορκη βεβαίωση ενώπιον δημόσιας αρχής, σχετικά με την ανυπαρξία της τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του. Δικαιολογητικά στο στάδιο της κατακύρωσης-ΤΕΥΔ. Τέλος, εφόσον οι προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό κρίνονται και κατά τη σύναψη της σύμβασης, δεν αρκεί η βεβαίωση σχετικά με την ανυπαρξία τελεσίδικων ποινικών καταδικαστικών αποφάσεων στο υποβληθέν κατά την υποβολή της προσφοράς Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης, το οποίο συνιστά μόνο προκαταρκτική απόδειξη των γεγονότων που βεβαιώνει, ενώ στο στάδιο της προσκόμισης των δικαιολογητικών κατακύρωσης απαιτείται από τον προσωρινό ανάδοχο η προσκόμιση αποδεικτικών μέσων, προς επαλήθευση όσων έχει ήδη δηλώσει κατά την υποβολή της προσφοράς του με το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης.

 

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως ακυρώσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο με το με κωδικό πληρωμής 17063033295712190016 δεσμευμένο ηλεκτρονικό παράβολο.
  2. Επειδή, με την 6592/5-4-2017 διακήρυξη του Δημάρχου … προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοιχτός διαγωνισμός για προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου και των νομικών προσώπων αυτού, συνολικού προϋπολογισμού 82.375,80 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση τη χαμηλότερη τιμή. Το αντικείμενο του διαγωνισμού αναλύεται σε δύο διακριτές ομάδες (Α’ και Β’), με δυνατότητα υποβολής προσφοράς και για μία μόνο ομάδα. Για την ομάδα Β’ του διαγωνισμού, που αφορά την προμήθεια φρέσκου γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου …, συνολικού προϋπολογισμού 80.106 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., έγιναν αποδεκτές οι προσφορές της αιτούσας εταιρείας και της ατομικής επιχείρησης … και μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών, με την 214/12-7-2017 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής του ίδιου Δήμου αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος η ως άνω ατομική επιχείρηση, που είχε προσφέρει τη χαμηλότερη τιμή (79.489,80 ευρώ, έναντι 80.106 ευρώ της αιτούσας). Ακολούθησε η προσκόμιση από την προσωρινή ανάδοχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης και αφού διαπιστώθηκε η πληρότητά τους, με τη 271/22-8-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ού Δήμου η προμήθεια της ως άνω ομάδας του διαγωνισμού κατακυρώθηκε στην ατομική επιχείρηση …, κατ’ έγκριση του πρακτικού 111/10-8-2017 της Επιτροπής Διενέργειας του διαγωνισμού. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 29-8-2017 ένσταση του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, προβάλλοντας αιτιάσεις κατά της νομιμότητας της αποδοχής των δικαιολογητικών κατακύρωσης της προσωρινής αναδόχου. Η ένσταση απορρίφθηκε με την 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής. Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητά την ακύρωση των 305/29-9-2017 και 271/22-8-2017 αποφάσεων της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ού Δήμου. Ενόψει αυτών, λόγω του ενδικοφανούς χαρακτήρα της ασκηθείσας ένστασης (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 984/2010, 1137,1189, 1250/2009), μόνη παραδεκτούς προσβαλλόμενη πράξη είναι η 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ού Δήμου, στην οποία συγχωνεύθηκε η προσβληθείσα με ένσταση 271/22-8-2017 απόφαση του ίδιου οργάνου.
  3. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις της διακήρυξης του ένδικου διαγωνισμού, λόγο αποκλεισμού από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό συνιστά, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη σε βάρος του συμμετέχοντος τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για ορισμένα αδικήματα (άρθρο 15.1). Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι προσφέροντες δε βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις του άρθρου 15, κατά την υποβολή της προσφοράς τους προσκομίζουν ως δικαιολογητικό συμμετοχής το προβλεπόμενο από το άρθρο 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016 Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης, σύμφωνα με το παρατιθέμενο στο Παράρτημα Γ’ της διακήρυξης υπόδειγμα, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (άρθρο 18). Το δικαίωμα συμμετοχής των οικονομικών φορέων και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής τους, όπως ορίζονται στα άρθρα 13 έως 16, κρίνονται κατά την υποβολή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών της παρούσας και κατά τη σύναψη της σύμβασης στις περιπτώσεις του άρθρου 105 παρ. 3 περ. γ του ν. 4412/2016. Για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 15.1 οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς προσκομίζουν απόσπασμα του σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμο έγγραφο που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας που είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις. Αν το κράτος-μέλος ή η εν λόγω χώρα δεν εκδίδει τέτοιου είδους έγγραφο ή πιστοποιητικό ή όπου το έγγραφο ή το πιστοποιητικό αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 15.1 και 15.2 και στην περίπτωση β’ της παραγράφου 15.3, το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη-μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας (άρθρο 19).
  4. Επειδή, από τις ως άνω διατάξεις της διακήρυξης σαφώς συνάγεται ότι για τη συμμετοχή οικονομικού φορέα στον επίδικο διαγωνισμό απαιτείται η υποβολή πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτει ότι δεν έχει εκδοθεί σε βάρος αυτού τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για ορισμένα αδικήματα. Στις περιπτώσεις δε που από τη νομοθεσία του οικείου κράτους δεν προβλέπεται η έκδοση αποσπάσματος ποινικού μητρώου ή στο εκδιδόμενο απόσπασμα δε γίνεται μνεία των τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων, επιβάλλεται η υποβολή ένορκης βεβαίωσης και, όπου αυτή δεν προβλέπεται, σχετικής υπεύθυνης δήλωσης (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 451/2008). Η ειδική και σαφής αυτή απαίτηση της διακήρυξης δεν αναιρείται από το γεγονός ότι στις διατάξεις της ίδιας διακήρυξης αναφέρεται το απόσπασμα ποινικού μητρώου, ως παράδειγμα εγγράφου που αποδεικνύει επαρκώς τη μη συνδρομή λόγου αποκλεισμού του συμμετέχοντος, εξαιτίας της ύπαρξης σε βάρος του τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης. Και τούτο διότι η ως άνω διάταξη, ταυτόσημη με τις διατάξεις του άρθρου 80 παρ. 2 του ν. 4412/2016, με βάση τις οποίες εκδόθηκε και με τις οποίες μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 60 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (L 94), αναφέρεται στο εκάστοτε προβλεπόμενο από τις διατάξεις κάθε χώρας- μέλους πιστοποιητικό, από το περιεχόμενο του οποίου αποδεικνύεται η ανυπαρξία τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του συμμετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό.
  5. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 574 παρ. 1 και 2 του ισχύοντος Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (π.δ. 258/1986, Α’ 121) ορίζονται τα εξής: «1. Με την επιφύλαξη της εφαρμογής του μηχανογραφικού συστήματος κατά το άρθρο 573 παρ. 1 εδ. ε, το ποινικό μητρώο αποτελείται από δελτία. 2. Σε κάθε δελτίο ποινικού μητρώου αναγράφονται τα εξής: β) Οι ακόλουθες αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις ή βουλεύματα …».
  6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, επαναλαμβάνοντας σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής, η αιτούσα προβάλλει ότι εσφαλμένως έγινε δεκτό από την αναθέτουσα αρχή ότι το απόσπασμα ποινικού μητρώου που προσκόμισε ο …, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, αποδεικνύει ότι δε συντρέχουν σε βάρος του οι οριζόμενες από τη διακήρυξη τελεσίδικες ποινικές καταδίκες, που θα συνιστούσαν λόγο αποκλεισμού του από το διαγωνισμό, δεδομένου ότι το απόσπασμα ποινικού μητρώου βεβαιώνει μόνο την ύπαρξη των αμετάκλητων ποινικών καταδικαστικών αποφάσεων, ενώ εξάλλου, στην προσκομισθείσα από τον ίδιο από 13-5-2017 ένορκη βεβαίωση δε βεβαιώνεται αν αυτός έχει καταδικαστεί τελεσιδίκως για τα οριζόμενα στη διακήρυξη αδικήματα. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, κατ’ έγκριση της από 22-9-2017 εισήγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης Ενστάσεων και της από 19-9-2017 γνωμοδότησης της νομικής συμβούλου του Δήμου, με την αιτιολογία ότι για την απόδειξη ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του προσωρινού αναδόχου τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις που θα συνιστούσαν λόγους αποκλεισμού του από το διαγωνισμό, αρκεί το υποβληθέν αντίγραφο ποινικού μητρώου, χωρίς να απαιτείται άλλο έγγραφο ή υπεύθυνη δήλωση, ενώ εξάλλου η έλλειψη σχετικής τελεσίδικης ποινικής καταδίκης βεβαιώνεται στο υποβληθέν από τον ίδιο Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης.
  7. Επειδή, σύμφωνα με την ερμηνεία των διατάξεων της διακήρυξης που προπαρατέθηκε, ο ως άνω αναδειχθείς προσωρινός ανάδοχος για την προμήθεια της ομάδας Β’ του διαγωνισμού είχε υποχρέωση να προσκομίσει, ως δικαιολογητικά κατακύρωσης, πιστοποιητικό που να αποδεικνύει ότι δεν υπάρχουν σε βάρος του τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις για τα απαριθμούμενα στη διακήρυξη αδικήματα, ώστε να αποδείξει ότι δε συντρέχουν οι σχετικοί λόγοι αποκλεισμού του από το διαγωνισμό. Η απαίτηση αυτή δεν καλύπτεται από το προσκομισθέν απόσπασμα ποινικού μητρώου αυτού, το οποίο, κατά τις διατάξεις του άρθρου 574 παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, περιλαμβάνει μόνο τις αμετάκλητες ποινικές καταδικαστικές αποφάσεις. Ενόψει αυτών, ο προσωρινός ανάδοχος όφειλε να υποβάλει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις της διακήρυξης ένορκη βεβαίωση ενώπιον δημόσιας αρχής, σχετικά με την ανυπαρξία της τελεσίδικης ποινικής καταδίκης του. Τέλος, εφόσον οι προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό κρίνονται και κατά τη σύναψη της σύμβασης, δεν αρκεί η βεβαίωση σχετικά με την ανυπαρξία τελεσίδικων ποινικών καταδικαστικών αποφάσεων στο υποβληθέν κατά την υποβολή της προσφοράς Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης, το οποίο συνιστά μόνο προκαταρκτική απόδειξη των γεγονότων που βεβαιώνει, ενώ στο στάδιο της προσκόμισης των δικαιολογητικών κατακύρωσης απαιτείται από τον προσωρινό ανάδοχο η προσκόμιση αποδεικτικών μέσων, προς επαλήθευση όσων έχει ήδη δηλώσει κατά την υποβολή της προσφοράς του με το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης. Ενόψει αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, στην οποία έχει ενσωματωθεί η 271/22-8-2017 απόφαση κατακύρωσης της προμήθειας των ειδών της ομάδας Β’ του διαγωνισμού στην ατομική επιχείρηση …. Κατόπιν τούτου, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων αποκλεισμού της ίδιας αναδόχου.
  8. Επειδή, κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η 305/29-9-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, να επιστραφεί στην αιτούσα το παράβολο που κατέθεσε και να επιβληθεί σε βάρος του Δήμου … η δικαστική δαπάνη της αιτούσας, που ανέρχεται σε 576 ευρώ.