ΜΔΕφΑθ ΙΒ’ 187/2018

Ηλεκτρονικός διεθνής ανοικτός διαγωνισμός για την προμήθεια τροφίμων και ειδών βασικής υλικής συνδρομής για την Σύμπραξη 37 της Π.Ε. Βορείου Τομέα Αθηνών, της Περιφερείας Αττικής, στο πλαίσιο του ΤΕΒΑ – Επιχειρησιακό Πρόγραμμα “Επισιτιστική και Βασική Υλική Συνδρομή (Ε.Β.Υ.Σ.) του ΤΕΒΑ”. Η προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που κοινοποιήθηκε ηλεκτρονικώς σε όλους τους διαγωνιζομένους μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ στις 9.2.2018, ήταν παραδεκτώς προσβλητή με την προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 έως την 7η μ.μ. της 20ής.2.2018, δεδομένου ότι η 19η.2.2018 (ημερομηνία κατά την οποία εξέπνεε η δεκαήμερος προθεσμία του άρθρου 361 του ν. 4412/2016) ήταν επίσημη αργία (Καθαρά Δευτέρα). Επομένως, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, ασκηθείσα πριν την εκπνοή της 7ης μ.μ. της 20ής.2.2018 (ασκηθείσα την 20.2.2018 και ώρα 15:58:49 όπως η ΑΕΠΠ βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή της), έχει ασκηθεί εμπροθέσμως. Η διακήρυξη, επαναλαμβάνοντας την προμνησθείσα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 -η οποία, κατά την έννοιά της αναφέρεται στο κατά περίπτωση προβλεπόμενο από το νομικό σύστημα εκάστου κράτους-μέλους πιστοποιητικό περί ανυπαρξίας τελεσιδίκου καταδίκης του προσώπου το οποίο αφορά για ορισμένα αδικήματα- θεωρεί ικανοποιητική την προσκόμιση αποσπάσματος ποινικού μητρώου υπό την εξυπακουόμενη προϋπόθεση ότι ικανοποιείται πλήρως η απόδειξη του τιθεμένου, επί ποινή αποκλεισμού, όρου της μη τελεσιδίκου καταδίκης. Προβλέπει δε ότι σε περίπτωση κατά την οποία δεν είναι δυνατή η προσκόμιση τέτοιου αποσπάσματος (είτε διότι η νομοθεσία δεν προβλέπει την έκδοσή του είτε διότι στο εκδιδόμενο απόσπασμα δεν προβλέπεται η αναγραφή των τελεσιδίκων εις βάρος του προσώπου αποφάσεων παρά μόνον εκείνων που έχουν καταστεί αμετάκλητες, όπως εν προκειμένω προβλέπει το άρθρο 574 παρ. 1 και 2 εδ. β’ του Κ.Π.Δ.), τότε επιβάλλεται η υποβολή σχετικής ενόρκου βεβαιώσεως και δεν αρκεί μόνον η προσκόμιση από τον προσωρινό μειοδότη αποσπάσματος του ποινικού του μητρώου (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 451/2008, 943/2006).

 

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως και έως την συζήτηση της υποθέσεως, έχει καταβληθεί, κατά τα προβλεπόμενα στον νόμο (άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016 {ΦΕΚ Α’ 147}), το 1/2 του οφειλομένου, εν όψει της προϋπολογισθείσας αξίας, κατωτάτου παραβόλου ποσού 500 ευρώ (διπλότυπο εισπράξεως 2387299 τύπου Α’ Σειράς Θ’, ποσού 250 ευρώ).
  2. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 2/2017 διακήρυξη της …, προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός διεθνής ανοικτός διαγωνισμός για την προμήθεια τροφίμων και ειδών βασικής υλικής συνδρομής για την Σύμπραξη 37 της Π.Ε. Βορείου Τομέα Αθηνών, της Περιφερείας Αττικής, στο πλαίσιο του ΤΕΒΑ – Επιχειρησιακό Πρόγραμμα “Επισιτιστική και Βασική Υλική Συνδρομή (Ε.Β.Υ.Σ.) του ΤΕΒΑ”, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης ποσού 812.063,82 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. (για τα τρόφιμα ποσού 698.205,62 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. και για τα είδη βασικής υλικής συνδρομής ποσού 113.858,20 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), με κριτήριο κατακυρώσεως την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, σε ευρώ ανά Ομάδα Ειδών, με την προϋπόθεση η προσφορά να μην υπερβαίνει την προϋπολογισθείσα δαπάνη για το σύνολο των ειδών κάθε ομάδας. Το αντικείμενο του διαγωνισμού χωρίζεται σε 6 Ομάδες, κάθε μια από τις οποίες αντιστοιχεί σε μια κατηγορία ειδών, οι δε συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς έχουν το δικαίωμα να υποβάλουν προσφορά για μια ή περισσότερες Ομάδες. Στον διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 26.9.2017, υπέβαλαν προσφορές, μεταξύ άλλων, τέσσερις τον αριθμό εταιρείες, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα, για την Ομάδα Ε’ της διακηρύξεως (προμήθεια ειδών βασικής υλικής συνδρομής) προϋπολογισθείσας δαπάνης ποσού 111.589,30 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. Με την υπ’ αριθμ. 2677/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, εγκρίθηκαν, κατ’ αρχήν, ως παραδεκτές οι προσφορές, μεταξύ άλλων της αιτούσας εταιρείας και της εταιρείας με την επωνυμία …, ενώ με την υπ’ αριθμ. 243/1.2.2018 απόφαση της ιδίας επιτροπής, κατ’ υιοθέτηση του υπ’ αριθμ. 3/2018 πρακτικού της Γνωμοδοτικής Επιτροπής Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων των Διαγωνισμών, κατεκυρώθη ο διαγωνισμός, ως προς τα προϊόντα της ως άνω Ομάδας Ε’ της διακηρύξεως, στην εταιρεία με την επωνυμία …, ως προσφέρουσας την οικονομικότερη προσφορά, η δε αιτούσα κατετάγη δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας για τα ως άνω είδη. Η ως άνω απόφαση κοινοποιήθηκε στην αιτούσα στις 9.2.2018, κατ’ αυτής δε άσκησε την από 20.2.2018 (Γ.Α.Κ. ΑΕΠΠ 174/21.2.2018) προδικαστική προσφυγή, κατ’ άρθρο 360 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ ΑΊ46), ενώπιον της Ανεξάρτητης Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, παραπονούμενη για την πλημμελή αιτιολογία της ως άνω πράξεως, η οποία απερρίφθη με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 242/2018 απόφαση του 4ου Κλιμακίου της, ως απαράδεκτος και συγκεκριμένως ως ασκηθείσα μετά την εκπνοή της προθεσμίας που θέτει η διάταξη των άρθρων 361 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 4 παρ. 1 του π.δ. 39/2017. Ήδη, με το κρινόμενο δικόγραφο βάλλεται η ορθότητα της ως άνω αποφάσεως, ζητείται δε από την αιτούσα η λήψη καταλλήλων ασφαλιστικών μέτρων προς προστασία των εννόμων συμφερόντων της.
  3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουάριου 2014 “σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/18 Ε.Ε.”, και διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (ΦΕΚΑ’ 147).
  4. Επειδή, η εταιρεία με την επωνυμία …, στην οποία κοινοποιήθηκε νομοτύπως η κρινόμενη αίτηση μετά της οικείας πράξεως καταθέσεως και των από 23.4.2018 πράξεων της Προέδρου του ΙΒ’ Τμήματος του παρόντος Δικαστηρίου περί ορισμού εισηγητού και ημερομηνίας συζητήσεως, καθώς και της Εφέτη Δ.Δ. Δήμητρας Ζωντήρου (σχετική η υπ’ αριθμ. 1.165 Ε7 26.4.2018 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού Επιμελητού της περιφερείας του Εφετείου Θράκης …), δεν άσκησε παρέμβαση.
  5. Επειδή, στο άρθρο 360 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147), ορίζεται ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ενδίκων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3. …» και στο άρθρο 361 ότι: «1. Σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι: α) δέκα (10) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα αν η πράξη κοινοποιήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα ή τηλεομοιοτυπία, β) Περαιτέρω, στο άρθρο 8 παρ. 3 του π.δ. 39/2017 “Κανονισμός Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΦΕΚ Α’64), ορίζεται ότι: “3. Η προσφυγή κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και κοινοποιείται με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού.” Ακολούθως, στο άρθρο 36 του ν. 4412/2016 υπό τον τίτλο Υποχρέωση χρήσης λειτουργία – Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.”, ορίζεται ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να χρησιμοποιούν το Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. σε όλα τα στάδια διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος νόμου . Με κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, ρυθμίζονται για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών, τα τεχνικά ζητήματα που αφορούν: α) τη λειτουργία της ηλεκτρονικής πύλης Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. β) γ) τους όρους και τις προϋποθέσεις για την υποβολή, τη γνωστοποίηση, τη διακίνηση εγγράφων μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., τον τύπο και το περιεχόμενό τους, τον προσδιορισμό του χρόνου αποστολής ή παραλαβής και τον υπολογισμό των προθεσμιών, τεκμήρια γνωστοποίησης και απόκτησης πρόσβασης από τον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, καθώς και τον τρόπο και την απόδειξη πρόσβασης σε έγγραφα μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. και χορήγησης αντιγράφων, δ) … ε) τους όρους και τις προϋποθέσεις που εξασφαλίζουν, σε τεχνικό επίπεδο, την αδιάλειπτη και ορθή λειτουργία του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ». Ακολούθως, στο άρθρο 37 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι: “1. … 3. Οι υπηρεσίες χρονοσήμανσης παρέχονται, σύμφωνα με τις διατάξεις της ΥΑΠ/Φ.40.4/163/2013 (ΦΕΚ Β’401) απόφασης του Υφυπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, από τρίτους εθνικούς ή αλλοδαπούς φορείς. Η παροχή υπηρεσιών χρονοσήμανσης αποδεικνύεται με σχετική ηλεκτρονική επιβεβαίωση λήψης των υπηρεσιών αυτών των φορέων προς τον χρήστη, η οποία διαβιβάζεται στον χρήστη μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., με κρυπτογραφημένο τρόπο και η οποία επέχει θέση εγγράφου με βέβαιη χρονολογία. Δεν επιτρέπεται στην αναθέτουσα αρχή ή στη Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού η παρέμβαση στη διαδικασία χρονοσήμανσης, όπως περιγράφεται ανωτέρω”.
  6. Επειδή, κατ’ εξουσιοδότηση της διατάξεως της παρ. 5 του άρθρου 36 του ν. 4412/2016, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 56902/215/2017 (ΦΕΚ Β’ 1924/2.6.2017) απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, στο άρθρο 19 της οποίας ορίζεται ότι: “1.1. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 2 του παρόντος, οι Προδικαστικές Προσφυγές του Βιβλίου IV του ν.4412/2016, κατατίθενται ηλεκτρονικά μέσω της λειτουργικότητας «Επικοινωνία» του Συστήματος, στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, επιλέγοντας κατά περίπτωση την ένδειξη «Προδικαστική Προσφυγή» και επισυνάπτοντας το σχετικό έγγραφο σε μορφή ηλεκτρονικού αρχείου Portable Document Format (PDF), το οποίο φέρει εγκεκριμένη προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή με χρήση εγκεκριμένων πιστοποιητικών σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 8. Τα σχετικά παράβολα κατατίθενται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 7 της παρούσας. 1.2. Οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς μέσω της λειτουργίας της «Επικοινωνίας»: – κοινοποιούν την προσφυγή σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην περ. α της παρ. 1 του αρ. 365 του ν. 4412/2016. – διαβιβάζουν στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) τα προβλεπόμενα στην περ. β της παρ. 1 του αρ. 365 του ν. 4412/2016. 2. Έως την έναρξη ισχύος των παρ. 7 και 8 του άρθρου 379 του ν. 4412/2016 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, ενστάσεις ή προδικαστικές προσφυγές υποβάλλονται ηλεκτρονικά, μέσω της λειτουργίας του Συστήματος «Επικοινωνία», συμπληρώνοντας την ειδική φόρμα και επισυνάπτοντας το σχετικό έγγραφο σε μορφή ηλεκτρονικού αρχείου Portable Document Format (PDF), το οποίο φέρει εγκεκριμένη προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή με χρήση εγκεκριμένων πιστοποιητικών σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 8. Τα σχετικά παράβολα κατατίθενται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 7 της παρούσας. F! αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας προβαίνει στην εξέταση των υποβληθέντων ενστάσεων ή προδικαστικών προσφυγών μέσω των αρμόδιων πιστοποιημένων στο Σύστημα οργάνων της, εφαρμοζόμενων κατά τα λοιπά των κειμένων διατάξεων για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων και των διαδικασιών της κατά περίπτωση αρμόδιας Αρχής. Ιδίως μέσω του Συστήματος: – Πιστοποιημένοι χρήστες του αρμόδιου για την εξέταση της ένστασης ή προδικαστικής προσφυγής οργάνου προβαίνουν στη διαδικασία ελέγχου και αξιολόγησης των ενστάσεων ή προδικαστικών προσφυγών και συντάσσουν και υπογράφουν τα πρακτικά επί αυτών. Πιστοποιημένοι χρήστες της αναθέτουσας αρχής/αναθέτοντα φορέα κοινοποιούν τις αποφάσεις επί των ενστάσεων ή προδικαστικών προσφυγών στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς”.
  7. Επειδή, στο άρθρο 14 της διέπουσας τον διαγωνισμό διακηρύξεως, υπό τον τίτλο “ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ-ΠΡΟΣΦΥΓΕΣ”, “ΠΡΟΣΦΥΓΕΣ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ” ορίζεται ότι: “ Διαφορές που αναφύονται από πράξεις η παραλείψεις, οι οποίες εκδίδονται ή συντελούνται μετά την 26η Ιουνίου 2017, διέπονται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374 του ν. 4412/2016 … Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 19 της υπ’ αριθμ. 56902/215/19.5.2017 Υπουργικής Απόφασης (ΦΕΚ 1924/τ.Β’/2.6.2017) “Τεχνικές Λεπτομέρειες κα διαδικασίες λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.) .
  8. Επειδή, η διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 10 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, ΦΕΚ Α’45) ορίζει ότι: “Για τον υπολογισμό των προθεσμιών, αν ειδικές διατάξεις δεν ορίζουν διαφορετικά, εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 241-246 του Αστικού Κώδικα”, ενώ η διάταξη 242 του Αστικού Κώδικα ορίζει ότι: “Η προθεσμία λήγει όταν περάσει ολόκληρη η τελευταία ημέρα και, αν είναι κατά νόμο εορτάσιμη, όταν περάσει ολόκληρη η επόμενη εργάσιμη”. Όμως, με το άρθρο 1 παρ. 12 της από 29.12.1980 Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου (ΦΕΚ Α’299), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1157/1981 (ΦΕΚ ΑΊ26), ορίσθηκε ότι: “ Η διαδρομή των υπό του νόμου ή των δικαστηρίων τεταγμένων προθεσμιών άρχεται από της επιούσης της ημέρας της επιδόσεως ή της ημέρας κατά την οποία συνέβη το αποτελούν την αφετηρίαν της προθεσμίας γεγονός και λήγει την 7ην μ.μ. της τελευταίας ημέρας, εάν δε αύτη είναι κατά νόμον εξαιρετέα ή Σάββατον, την αυτήν ώραν της επομένης εργασίμου ημέρας    ”, σύμφωνα δε με την παρ. 11 του ιδίου άρθρου 1 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ως ημέρα αργίας η Καθαρά Δευτέρα.
  9. Επειδή, από τις προμνησθείσες διατάξεις του ν. 4412/2016 προκύπτει ότι η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής του ενδιαφερομένου ενώπιον της ΑΕΠΠ αποτελεί απαραίτητο διαδικαστική προϋπόθεση για το παραδεκτό της ασκήσεως της προβλεπομένης στο άρθρο 372 του νόμου αυτού αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως και πρέπει να ασκείται εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών, η οποία εξικνείται από την επομένη ημέρα της, μεταξύ άλλων, ηλεκτρονικής ή τηλεομοιοτυπικής κοινοποιήσεως της βλαπτικής αποφάσεως στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 14 της διακηρύξεως του διαγωνισμού και του άρθρου 19 της υπ’ αριθμ. 56902/215/2017 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, η οποία εξεδόθη κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 5 του άρθρου 36 του ν. 4412/2017, οι οποίες παρατίθενται ανωτέρω, προκύπτει ότι η προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 του ν. 4412/2016, υποβάλλεται ηλεκτρονικώς, μέσω του πληροφοριακού συστήματος του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., χωρίς η δυνατότητα αυτή να διαφοροποιεί, κατά τα λοιπά, τις διαδικαστικές προϋποθέσεις ασκήσεως της εν λόγω προδικαστικής προσφυγής. Δεδομένου δε ότι, ούτε στις διατάξεις του ν. 4412/2016, ούτε στις διατάξεις περί ηλεκτρονικής υποβολής προσφυγών σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, ούτε, σε κάθε περίπτωση, στην ένδικο διακήρυξη ορίζεται το ακριβές χρονικό σημείο λήξεως εντός της τελευταίας ημέρας της προθεσμίας υποβολής των εν λόγω προδικαστικών προσφυγών, εφαρμοστέα, δυνάμει της διατάξεως της παρ. 7 του άρθρου 10 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας είναι η διάταξη του άρθρου 242 Α.Κ., η οποία έχει παρατεθεί σε προηγούμενη σκέψη. Η διάταξη όμως αυτή είχε τροποποιηθεί με το, παρατεθέν άρθρο 1 παρ. 11 και 12 της κυρωθείσας με το άρθρο πρώτο του ν. 1157/1981, από 29.12.1980 Πράξεως Νομοθετικού περιεχομένου, η οποία όρισε, ειδικώς ως προς τις προθεσμίες που τάσσονται από τον νόμο ή τα δικαστήρια, ότι αυτές λήγουν την 7η μ.μ. ώρα της τελευταίας ημέρας και εάν αυτή είναι εξαιρετέα (όπως, μεταξύ άλλων, η Καθαρά Δευτέρα), την ιδία ώρα της επομένης εργασίμου ημέρας. Επομένως, εν προκειμένω, η δεκαήμερος προθεσμία για την υποβολή, μέσω του πληροφοριακού συστήματος Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., της δικαστικής προσφυγής του άρθρου 360 του ν.4412/2016, λήγει με την συμπλήρωση της 7ης μ.μ. της τελευταίας ημέρας και εάν αυτή είναι εξαιρετέα, την ίδια ώρα της επομένης εργασίμου ημέρας (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 27/2017).
  10. Επειδή, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ’ αριθμ. 2677/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Αττικής, εγκρίθηκαν ως τεχνικώς αποδεκτές οι προσφορές των συμμετεχουσών στον προπεριγραφέντα διαγωνισμό, ενώ με την υπ’ αριθμ. 243/1.2.2018 απόφαση του ιδίου οργάνου, κατ’ υιοθέτηση του υπ’ αριθμ. 3/2018 πρακτικού της Επιτροπής Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Διαγωνισμών, κατεκυρώθη ο διαγωνισμός για την Ομάδα Ε’ των προϊόντων στης διακηρύξεως, για την οποία είχε υποβάλει προσφορά και η αιτούσα, στην εταιρεία …, η οποία προσέφερε την χαμηλότερη τιμή, ενώ η αιτούσα, κατετάγη δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας για τα εν λόγω είδη. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε από την αναθέτουσα αρχή ηλεκτρονικώς προς όλους τους διαγωνιζόμενους στις 9.2.2018, γεγονός το οποίο εξ άλλου δεν αμφισβητείται. Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα άσκησε, μέσω του πληροφοριακού συστήματος Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. την από 20.2.2018 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 του ν. 4412/2016, παραπονούμενη για την ορθότητά της. Ειδικότερα, με την εν λόγω προδικαστική προσφυγή προέβαλε ότι κατά παράβαση των άρθρων 1, 7α και 7δ του Παραρτήματος I της διακηρύξεως αλλά και του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, έγινε δεκτή η προσφορά της ανακηρυχθείσας ως μειοδότριας εταιρείας, καθόσον για την απόδειξη της ελλείψεως λόγων αποκλεισμού της, κατά την διακήρυξη, δεν προσεκόμισε, ως ώφειλε, ένορκη βεβαίωση των μελών του Δ.Σ. της, με την οποία να δηλώνουν ενόρκως ότι δεν έχουν καταδικασθεί τελεσιδίκως για κάποιο από τα περιγραφόμενα στο άρθρο 1 της διακηρύξεως αλλά και στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 αδικήματα, δεδομένου ότι στα αντίγραφα ποινικού μητρώου που προσκομίσθησαν για τα άτομα αυτά, αναγράφονται μόνο οι αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις και όχι οι τελεσίδικες, σύμφωνα με το άρθρο 574 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. Η προδικαστική αυτή προσφυγή απερρίφθη με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ με την αιτιολογία ότι ασκήθηκε εκπροθέσμως, αφού η δεκαήμερος προθεσμία προς άσκηση προδικαστικής προσφυγής, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 361 του ν. 4412/2016 έληγε στις 19.2.2018, η δε προσφυγή ασκήθηκε μετά την εκπνοή της ως άνω προθεσμίας, ήτοι στις 20.2.1018.
  11. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, όπως αναπτύσσεται με το επ’ αυτής υπόμνημα, η αιτούσα βάλλει κατά της ορθότητος της προσβαλλομένης αποφάσεως και προβάλλει ότι μη ορθώς απερρίφθη η ηλεκτρονικώς ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή της ως εκπρόθεσμος, δεδομένου ότι η καταληκτική ημερομηνία καταθέσεως της προσφυγής της ήταν η 20η.2.2018 και όχι η 19η.2.2018 όπως εσφαλμένως έκρινε η ΑΕΠΠ, αφού η τελευταία ήταν εκ του νόμου εξαιρετέα, ως επίσημος αργία της Καθαράς Δευτέρας. Αντιθέτως, η ΑΕΠΠ με το δικόγραφο των απόψεών της επί της υποθέσεως που έχει υποβάλει στο Δικαστήριο επιχειρηματολογεί υπέρ της απόψεώς της, προβάλλοντας την δυνατότητα προσβάσεως των διαγωνιζομένων στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού καθ’ όλες τις ημέρες και ώρες, συμπεριλαμβανομένων των αργιών.
  12. Επειδή, ο ως άνω προβαλλόμενος ισχυρισμός της αιτούσας πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος, εν όψει των όσων έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά ανωτέρω. Τούτο διότι, η προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που κοινοποιήθηκε ηλεκτρονικώς σε όλους τους διαγωνιζομένους μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ στις 9.2.2018, ήταν παραδεκτώς προσβλητή με την προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 έως την 7η μ.μ. της 20ής.2.2018, δεδομένου ότι η 19η.2.2018 (ημερομηνία κατά την οποία εξέπνεε η δεκαήμερος προθεσμία του άρθρου 361 του ν. 4412/2016) ήταν επίσημη αργία (Καθαρά Δευτέρα). Επομένως, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, ασκηθείσα πριν την εκπνοή της 7ης μ.μ. της 20ής.2.2018 (ασκηθείσα την 20.2.2018 και ώρα 15:58:49 όπως η ΑΕΠΠ βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή της), έχει ασκηθεί εμπροθέσμως.
  13. Επειδή, εφ’ όσον η ΑΕΠΠ, κατά τα ήδη εκτεθέντα, απέρριψε προδικαστική προσφυγή της αιτούσας ως εκπροθέσμως ασκηθείσα, χωρίς να εξετάσει κατ’ ουσίαν τον ως άνω στην σκέψη 10 αναφερόμενο ισχυρισμό, τον οποίο η τελευταία επαναφέρει με την κρινόμενη αίτηση, το Δικαστήριο δύναται να ερευνήσει πρωτοτύπως τέτοιον ισχυρισμό, μη σχετιζόμενο προς τεχνικό ή μη εκκαθαρισμένο κατά το πραγματικό του μέρος ζήτημα (Ε.Α. ΣτΕ 270/2010, 551, 491/2009).
  14. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο (ημερομηνία δημοσιεύσεως της διακηρύξεως 21.8.2017), ορίζεται ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) …» και στο άρθρο 80 ότι: “1 2. Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 73: α) για την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου, την προσκόμιση αποσπάσματος του σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου, ή ελλείψει αυτού, ισοδυνάμου εγγράφου που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους – μέλους ή της χώρας καταγωγής από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις       ”. Περαιτέρω, στο άρθρο 1 του Παραρτήματος I της διακηρύξεως, υπό τον τίτλο “ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ”, ορίζεται ότι: “Αποκλείεται από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό προσφέρων οικονομικός φορέας, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του (εάν πρόκειται για μεμονωμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο) ή σε ένα από τα μέλη του (εάν πρόκειται για ένωση οικονομικών φορέων) ένας ή περισσότεροι από τους ακόλουθους λόγους: 1. όταν υπάρχει σε βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) … β) … γ) … δ) … ε)”. Ακολούθως στο άρθρο 7 του Παραρτήματος I της διακηρύξεως υπό τον τίτλο “ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΝΑΔΕΙΞΗΣ ΜΕΙΟΔΟΤΗ -ΚΑΤΑΚΥΡΩΣΗ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ ΚΑΤΑΚΥΡΩΣΗΣ”, ορίζεται ότι: “Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, ο προσφέρων στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση υποβάλλει ηλεκτρονικά τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατά περίπτωση και αναφέρονται στο παρόν άρθρο της διακήρυξης . Τα δικαιολογητικά κατακύρωσης είναι τα εξής κατά περίπτωση: Α. ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ ΠΡΟΣΩΠΙΚΗΣ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ. 7α. ΦΥΣΙΚΑ ΠΡΟΣΩΠΑ 1) Απόσπασμα σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου, ή ελλείψει αυτού, ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους – μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας που είναι εγκατεστημένος ο εν λόγω οικονομικός φορέας, το οποίο να είναι σε ισχύ από το οποίο να προκύπτει ότι δεν υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για α)   … 7δ) Αν το κράτος – μέλος ή η εν λόγω χώρα δεν εκδίδει ένα ή περισσότερα από τα ως άνω έγγραφα ή πιστοποιητικά ή όπου τα έγγραφα ή τα πιστοποιητικά αυτά δεν καλύπτουν όλες τις παραπάνω περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 7.1 καθώς και στις παραγράφους 1 και 2 και στην περίπτωση β της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, το/α έγγραφο/α ή το/α πιστοποιητικό/ά μπορεί/ούν να αντικαθίσταται/νται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη – μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας …αρχής. 8. Ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος εάν … από τα δικαιολογητικά που προσκομίσθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, δεν αποδεικνύονται οι όροι και οι προϋποθέσεις συμμετοχής σύμφωνα με την παρούσα Διακήρυξη”.
  15. Επειδή, από τις ως άνω εκτεθείσες διατάξεις της διακηρύξεως, συνάγεται ότι για την κατακύρωση των αποτελεσμάτων του ενδίκου διαγωνισμού στον ανακηρυχθέντα προσωρινό μειοδότη, απαιτείται, επί ποινή αποκλεισμού, η έγκαιρος υποβολή πιστοποιητικού από το οποίο να προκύπτει η απουσία τελεσιδίκου καταδικαστικής εις βάρος του αποφάσεως για τα ανωτέρω μηνημονευθέντα αδικήματα. Η διακήρυξη, επαναλαμβάνοντας την προμνησθείσα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 -η οποία, κατά την έννοιά της αναφέρεται στο κατά περίπτωση προβλεπόμενο από το νομικό σύστημα εκάστου κράτους-μέλους πιστοποιητικό περί ανυπαρξίας τελεσιδίκου καταδίκης του προσώπου το οποίο αφορά για ορισμένα αδικήματα- θεωρεί ικανοποιητική την προσκόμιση αποσπάσματος ποινικού μητρώου υπό την εξυπακουόμενη προϋπόθεση ότι ικανοποιείται πλήρως η απόδειξη του τιθεμένου, επί ποινή αποκλεισμού, όρου της μη τελεσιδίκου καταδίκης. Προβλέπει δε ότι σε περίπτωση κατά την οποία δεν είναι δυνατή η προσκόμιση τέτοιου αποσπάσματος (είτε διότι η νομοθεσία δεν προβλέπει την έκδοσή του είτε διότι στο εκδιδόμενο απόσπασμα δεν προβλέπεται η αναγραφή των τελεσιδίκων εις βάρος του προσώπου αποφάσεων παρά μόνον εκείνων που έχουν καταστεί αμετάκλητες, όπως εν προκειμένω προβλέπει το άρθρο 574 παρ. 1 και 2 εδ. β’ του Κ.Π.Δ.), τότε επιβάλλεται η υποβολή σχετικής ενόρκου βεβαιώσεως και δεν αρκεί μόνον η προσκόμιση από τον προσωρινό μειοδότη αποσπάσματος του ποινικού του μητρώου (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 451/2008, 943/2006). Άλλωστε, η ερμηνευτική αυτή εκδοχή ενισχύεται από την επελθούσα με την παρ. 6 του άρθρου 107 του ν. 4497/2017 (ΦΕΚ ΑΊ71), νομοθετική μεταβολή, σύμφωνα με την οποία ο όρος «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» που αναφέρεται στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, αντεκατεστάθη με τον αντίστοιχο όρο “αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση”, προκειμένου να ικανοποιηθεί η ανάγκη αποδείξεως ανυπαρξίας λόγου αποκλεισμού από την συμμετοχή σε διαγωνισμό που κατατείνει στην σύναψη δημοσίας συμβάσεως συμμετέχοντος, με την προσκόμιση αποσπάσματος του ποινικού του μητρώου, εν όψει του ότι στο ποινικό μητρώο καταχωρούνται μόνον οι αμετάκλητες και όχι οι τελεσίδικες καταδικαστικές αποφάσεις.
  16. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, ο προβαλλόμενος από την αιτούσα ισχυρισμός ότι η προσκόμιση μόνον αποσπασμάτων των ποινικών μητρώων του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, του Αντιπροέδρου και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ανακηρυχθείσας ως προσωρινής μειοδότριας εταιρείας με την επωνυμία …, χωρίς την προσκόμιση αντιστοίχου ενόρκου βεβαιώσεως από τον καθέναν εξ αυτών, με την οποία θα δηλώνουν την μη συνδρομή στο πρόσωπό τους λόγου αποκλεισμού, δεν ικανοποιεί τον τιθέμενο, επί ποινή αποκλεισμού, όρο των παραγράφων 7α και 7δ της διακηρύξεως, πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος.
  17. Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Περαιτέρω, να αποδοθεί στην αιτούσα το καταβληθέν παράβολο, ποσού 250 ευρώ και τέλος, εκτιμουμένων των περιστάσεων, να απαλλαγούν οι καθ’ ων η αίτηση από την καταβολή της δικαστικής δαπάνης της αιτούσας.