ΜΔΕφΤρίπολης Γ’ Ν43/2017 

Ανοικτός Ηλεκτρονικός Διαγωνισμός για την προμήθεια τροφίμων και λοιπών αναλωσίμων ειδών παντοπωλείου. Εκπρόθεσμη υποβολή προδικαστικής προσφυγής. Η προδικαστική προσφυγή κατατέθηκε εννέα (9) ημέρες μετά την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 127 παρ. 1 του ν. 4412/2016, η προθεσμία άσκησης της ένστασης είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον Οικονομικό Φορέα και συνεπώς, αυτή είναι εκπρόθεσμη. Κατά τον κρίσιμο χρόνο άσκησης της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας και έκδοσης της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, είχαν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, στις οποίες ενέπιπτε η ένδικη σύμβαση.

 

  1. Επειδή, για την άσκηση και τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης, καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. τα με αριθμ.0472404/6448/5- 9-2017 και 0472106/5863/4.8.2017 σειράς 0, διπλότυπα είσπραξης τύπου Α’ της Δ.Ο.Υ Κορίνθου, ποσού 745 ευρώ έκαστο).
  2. Επειδή, με τη με αριθμ. πρωτ. 10695/3-5-2017 διακήρυξη του Δήμου … προκηρύχθηκε Ανοικτός Ηλεκτρονικός Διαγωνισμός για την προμήθεια τροφίμων και λοιπών αναλωσίμων ειδών παντοπωλείου για τις ανάγκες του Δήμου … και των νομικών του προσώπων έτους 2017, με συνολική προϋπολογιζόμενη δαπάνη 223.478,79 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π,Α), με καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών την 12-6-2017 και ημερομηνία αποσφράγισης αυτών την 19-6-2017. Στον διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορές, εκτός από την αιτούσα, και άλλοι τέσσερις προμηθευτές, ο …, η …, η … και η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία … Για την εξέταση των ανωτέρω προσφορών συνήλθε η, ορισθείσα με τη με αριθμ. 97/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού την 19-6-2017 κατά την οποία άνοιξε και αξιολόγησε τον υποφάκελο (Δικαιολογητικά Συμμετοχής-Τεχνική Προσφορά) κάνοντας δεκτές όλες τις προσφορές πλην της προσφοράς της …, συντάσσοντας σχετικό πρακτικό, το οποίο εγκρίθηκε με τη με αριθμ.196/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 14-7-2017 προδικαστική προσφυγή της, με την οποία και ζήτησε την ακύρωση αυτής κατά το μέρος που έκανε δεκτή την προσφορά της εταιρίας με την επωνυμία …, διότι έφερε σοβαρές πλημμέλειες και ειδικότερα 1. Ελλιπή συμπλήρωση του Τ.Ε.Υ.Δ., κατά παράβαση του άρθρου 6 της διακήρυξης και 2. Μη εκπλήρωση των όρων της με αριθμ.2/2017 μελέτης της ανωτέρω διακήρυξης. Η προδικαστική αυτή προσφυγή απορρίφθηκε με τη με αριθμ.233/28-4-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του διάδικου Δήμου ως εκπρόθεσμη, διότι η με αριθμ. 196/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 5-7-2017, ημερομηνία κατά την οποία ενημερώθηκαν οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς, ενώ η προδικαστική προσφυγή κατατέθηκε την 14-7-2017, ήτοι εννέα (9) ημέρες μετά την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 127 παρ. 1 του ν. 4412/2016, η προθεσμία άσκησης της ένστασης είναι πέντε ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον Οικονομικό Φορέα. Στη συνέχεια, κατά των ως άνω αποφάσεων, ήτοι κατά των με αριθμ. 233/2017 και 196/2017 αποφάσεων της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, η αιτούσα άσκησε την κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητά να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία των συμφερόντων της.
  3. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς μόνον κατά της με αριθμ.233/2017 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά της με αριθμ. 196/2017 απόφασης της αυτής Επιτροπής, με την οποία εγκρίθηκε το ως άνω πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού, ενώ απαραδέκτως στρέφεται αυτοτελώς κατά της τελευταίας ως άνω απόφασης η οποία έχει ενσωματωθεί στην πρώτη και έχει ως εκ τούτου αποβάλει τον εκτελεστό της χαρακτήρα (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 63/2015, 373, 477, 106/2013, 289/2011, 1167/2010, 871/2010, 901/2009).
  4. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ισχύουσας εν προκειμένω οδηγίας 2014/24/EE (L 94) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουάριου 2014, που αντικατέστησε σύμφωνα με το άρθρο 91 αυτής την οδηγία 2004/18 ΕΕ.
  5. Επειδή, όπως προκύπτει από τη με αριθμό 14293/22-8-2017 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Αθήνας …, αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης και της από 7-8-2017 πράξης περί ορισμού δικασίμου, επιδόθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα στην εταιρία με την επωνυμία …, η οποία δεν άσκησε παρέμβαση.
  6. Επειδή, στο άρθρο 345 παρ. 1 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ), (ΦΕΚ Α’ 147), ορίζεται ότι: «1. Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 345 έως 374) εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο Φ.Π.Α. και ανεξάρτητα από τη φύση τους» και στο άρθρο 360 ορίζεται ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3. Δεν επιτρέπεται η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία της ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων εκτός από την προδικαστική προσφυγή της παραγράφου 1.» και στο άρθρο 127 ορίζεται ότι: «1. Για δημόσιες συμβάσεις «με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ» (χωρίς Φ.Π.Α.), σε περίπτωση ένστασης κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία άσκησής της είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα …», ενώ, περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 379 παρ.8, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 54 παρ. 2 του ν. 4465/2017 και ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, «Οι διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374), διέπουν τις διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εκδίδονται ή συντελούνται μετά την «31η Μαΐου 2017», ήδη, δε, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 17 του ν. 4472/2017 μετά την 26-6-2017. Σύμφωνα δε, με τις συνδυαζόμενες διατάξεις των άρθρων 377 παρ. 27 και 379 παρ. 11 έως την ως άνω ημερομηνία, εφαρμογή έχουν οι διατάξεις του ν. 3886/2010, Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του ν. 3886/2010 «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων …» (ΦΕΚ Α’ 173/30.09.2010) ορίζεται ότι: «Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στα επόμενα άρθρα, προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής ή της υπογραφείσας σύμβασης και επιδίκαση αποζημίωσης …», ενώ στο άρθρο 4 ορίζεται ότι: «1. Πριν υποβάλει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, ο ενδιαφερόμενος οφείλει, μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών αφότου έλαβε πλήρη γνώση της παράνομης πράξης ή παράλειψης, να ασκήσει Προδικαστική προσφυγή ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, προσδιορίζοντας ειδικώς τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά του … Εξάλλου, στο άρθρο 15 με τίτλο «Ενστάσεις προ της υπογραφής της σύμβασης» της διέπουσας τον διαγωνισμό διακήρυξης, ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση ένστασης κατά της πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία άσκησης προσφυγής είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα. Υποβάλλεται μέχρι πέντε (5) ημέρες πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών. Η ένσταση υποβάλλεται ενώπιον της Επιτροπής για την αξιολόγηση ενστάσεων για τις δημόσιες συμβάσεις …».
  7. Επειδή, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις, οι διαφορές που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πλαίσιο των διατάξεων των άρθρων 345-374 του ν. 4412/2016, οι οποίες προβλέπουν ότι πριν από την υποβολή των ενδίκων βοηθημάτων προς παροχή δικαστικής προστασίας ο ενδιαφερόμενος πρέπει να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. Η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής αυτής προσφυγής από 31 Μαΐου (και ήδη από 26-6-2017) και εντεύθεν, οπότε αρχίζει η ισχύς των διατάξεων αυτών, είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα. Για το προγενέστερο χρονικό διάστημα έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 3886/2010, σύμφωνα με τις οποίες η ανωτέρω προθεσμία είναι δεκαήμερη.
  8. Επειδή, με την προσβαλλόμενη με αριθμ. 233/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου … απορρίφθηκε η από 14-7-2017 προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, με την αιτιολογία ότι η με αριθμ. 196/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 5-7-2017, ημερομηνία κατά την οποία ενημερώθηκαν οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς, ενώ, η προδικαστική προσφυγή κατατέθηκε την 14-7-2017, ήτοι εννέα (9) ημέρες μετά την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 127 παρ. 1 του ν. 4412/2016, η προθεσμία άσκησης της ένστασης είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον Οικονομικό Φορέα και συνεπώς, αυτή είναι εκπρόθεσμη. Η αιτούσα, με την κρινόμενη αίτηση, όπως αυτή αναπτύσσεται με το υπόμνημα, που κατατέθηκε νόμιμα, προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι μη νόμιμα απορρίφθηκε η προσφυγή της ως εκπρόθεσμη, δεδομένου ότι εσφαλμένα η αναθέτουσα αρχή εξέλαβε ότι εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, ενώ, στην περίπτωσή της έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 3886/2010. Η ανωτέρω απορριπτική απόφαση (προσβαλλόμενη), είναι νόμιμη δεδομένου ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο άσκησης της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας και έκδοσης της με αριθμ. 196/2017 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής (14-7-2017 και 4-7-2017 αντίστοιχα), είχαν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, στις οποίες ενέπιπτε η ένδικη σύμβαση (με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ) και οι οποίες εφαρμόζονταν από 31-5-2017 (και ήδη από 26-6-2017) και εντεύθεν. Συνεπώς, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, φαίνεται ότι η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας είναι νόμιμη και, ως εκ τούτου, δεν πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος ο προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση σχετικός ισχυρισμός της αιτούσας, εφόσον, κατά τα προαναφερόμενα, η με αριθμ. 196/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 5-7-2017, ενώ, η προδικαστική προσφυγή κατατέθηκε την 14-7-2017, ήτοι εννέα (9) ημέρες μετά την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης και επομένως, είναι εκπρόθεσμη. Κατά συνέπεια, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί, να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο και να καταδικαστεί η αιτούσα στην καταβολή του υπολοίπου ποσού παραβόλου (1/3) ύψους 745 ευρώ.