ΔΕφΑθ ΙΔ’ 2307/2020

Ηλεκτρονικός ανοιχτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών στατικής εποχούμενης και ηλεκτρονικής, με φυσική παρουσία και απομακρυσμένης με ηλεκτρονικά και τεχνικά μέσα, περιμετρικής φύλαξης και πυρασφάλειας. Έννομο συμφέρον μοναδικής υποψήφιας. Παρά την ματαίωση του αρχικού διαγωνισμού μετά την συμμόρφωση της αναθέτουσας αρχής στην προσβαλλόμενη απόφαση, η κρινόμενη αίτηση εξακολουθεί να διατηρεί το αντικείμενο της και η δίκη δεν καταργείται (κατ’ άρθρ. 32 παρ. 2 π.δ. 18/1989. Α’ 8), δεδομένου ότι ο νεώτερος διαγωνισμός προκηρύχθηκε κατ΄επίκληση της εξαιρετικής διάταξης του άρθρου 26 της Π.Ν.Π. «Κατεπείγοντα μέτρα αντιμετώπισης της ανάγκης περιορισμού της διασποράς του κορωνοϊού COVID – 19» (ΦΕΚ 64/Α’/14.3.2020), η οποία κυρώθηκε με τον ν.4682/2020 (ΦΕΚ Α’ 76/3-4-20), προσκαλώντας οικονομικούς φορείς για την υποβολή προσφορών σε σύμβαση διαφορετικού αντικειμένου από την ένδικη (6 μήνες για φύλαξη και 3,5 για πυρασφάλεια). Τούτο δε, ενόψει του ότι η αιτούσα προβάλλει ως πλημμέλεια της απόφασης ματαίωσης διαγωνισμού το γεγονός ότι αυτός διενεργήθηκε κατόπιν της παράνομης ακύρωσης με την προσβαλλόμενη απόφαση όρων της διακήρυξης. Ισχυρίζεται δε ότι, εάν δεν είχε ματαιωθεί ο διαγωνισμός η σύμβαση μπορούσε να κατακυρωθεί στην ίδια, δεδομένου ότι ήταν μοναδική υποψήφια (πρβλ. ΣτΕ 56/2020). Τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες-Περιορισμοί. Σε κάθε περίπτωση που τίθενται περιορισμοί από τις αναθέτουσες αρχές, αυτοί θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένοι στη σημασία της οικείας σύμβασης και να μην υπερβαίνουν το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού μέτρο, καθώς διαφορετικά παρεμποδίζεται δυσανάλογα το άνοιγμα των συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό. Στο πλαίσιο αυτό τα προσόντα που σχετίζονται με τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες του υποψηφίου πρέπει να είναι συναφή με το αντικείμενο της σύμβασης. Στην προκείμενη περίπτωση η ανάθεση δύο απολύτως διακριτών υπηρεσιών υποχρεωτικά στον ίδιο ανάδοχο, ήτοι της φύλαξης και της πυρασφάλειας, σωρευτικά, χωρίς αποχρώντα λόγο και χωρίς περαιτέρω τεκμηρίωση της αναγκαιότητας ύπαρξής τους λειτουργεί περιοριστικά ως προς την ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Ειδικότερα λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) το πρώτο αντικείμενο της παροχής υπηρεσιών φύλαξης ουδεμία σχέση έχει με το δεύτερο αντικείμενο της παροχής υπηρεσιών πυρασφάλειας, με τις τελευταίες να καταλαμβάνουν ένα σημαντικό μέρος των υποχρεώσεων του αναδόχου και να απαιτούν εξειδικευμένη εμπειρία και εξοπλισμό από τους υποψήφιους οικονομικούς φορείς, β) η αναθέτουσα αρχή δεν παρέθεσε ικανά στοιχεία, κατά συγκεκριμένο τρόπο, που να θεμελιώνουν την κρίση της ότι οι συγκεκριμένες ανάγκες εξυπηρετούνται αποτελεσματικά με την απαίτηση της εκπλήρωσης των δύο διαφορετικών υπηρεσιών στο πρόσωπο του αναδόχου και μάλιστα καθ’ όλη τη διάρκεια του έτους (ενώ η ανάγκη για υπηρεσίες πυρασφάλειας ανακύπτουν κατά τους καλοκαιρινούς μήνες) αφού η επίκληση της οικονομίας κλίμακας που επικαλείται δεν συνοδεύεται από παράθεση συγκεκριμένων στοιχείων, δεδομένου ότι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά επιτυγχάνεται με το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό ενώ στην προκείμενη περίπτωση τους όρους του διαγωνισμού πληροί μια μόνο εταιρεία, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι απαιτήσεις αυτές που τίθενται σωρευτικά, δυσχεραίνουν την ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης και θέτουν αδικαιολόγητα εμπόδια στην ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού – ενδεχομένως προκρίνοντας συγκεκριμένο οικονομικό φορέα- καθώς η μη πλήρωση των απαιτήσεων αυτών σωρευτικά οδηγεί στον αποκλεισμό των ενδιαφερομένων φορέων. Κωδικοί CPV. Εξάλλου στον οδηγό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με το κοινό λεξιλόγιο για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV) και συγκεκριμένα στην παράγραφο 6.2 αυτού αναφέρεται ότι: «Ο αναθέτων φορέας πρέπει να προσπαθεί να βρίσκει έναν κωδικό που ανταποκρίνεται στις ανάγκες του με όσο το δυνατόν μεγαλύτερη ακρίβεια. Φυσικά είναι δυνατόν να χρησιμοποιηθούν περισσότεροι κωδικοί στα τυποποιημένα έντυπα για τη δημοσίευση της προκήρυξης δημόσιας σύμβασης. Ωστόσο, ο πρώτος κωδικός θα θεωρείται ότι αποτελεί τον τίτλο. Επομένως, μπορεί να είναι κάπως γενικότερος από τους άλλους, για παράδειγμα, εάν δεν ενδείκνυται η χρήση κανενός ακριβούς κωδικού από το κύριο λεξιλόγιο. Ωστόσο είναι προτιμότερο να μην επιλέγονται περισσότεροι από 20 κωδικοί. Κάθε κωδικός μπορεί να αναλυθεί περαιτέρω, ανάλογα με τις συγκεκριμένες ανάγκες του φορέα, χρησιμοποιώντας περισσότερους κωδικούς από εκείνους που περιλαμβάνονται στο συμπληρωματικό λεξιλόγιο. Ενόψει των ανωτέρω στην υπό κρίση διακήρυξη ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της σύμβασης ως “παροχή υπηρεσιών στατικής εποχούμενης και ηλεκτρονικής, με φυσική παρουσία και απομακρυσμένης με ηλεκτρονικά και τεχνικά μέσα, περιμετρικής φύλαξης και πυρασφάλειας των πάρκων και αλσών αρμοδιότητας Περιφέρειας Αττικής” μέσω της χρήσης ενός μόνο κωδικού CPV 79713000-5, ο οποίος αντιστοιχεί στις υπηρεσίες φύλαξης, χωρίς να συνοδεύεται από περισσότερους κωδικούς από το κύριο λεξιλόγιο CPV προκειμένου να προσδιοριστούν και οι υπηρεσίες πυρασφάλειας (CPV7550000-3 ή και 50413200-5) δεν ανταποκρίνεται επακριβώς και κατά τρόπο σαφή στο αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης. Η εν λόγω επιλογή της αναθέτουσας αρχής δύναται να λειτουργεί παρελκυστικά για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς -κυρίως τους αλλοδαπούς- ως προς τις ζητούμενες υπηρεσίες που καλούνται να παρέχουν αυτοί. Παρά το γεγονός, ότι ένας επιμελής οικονομικός φορέας θα πρέπει να μελετήσει διεξοδικά το πλήρες κείμενο της διακήρυξης προκειμένου να κατανοήσει πλήρως το αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης και των σχετικών υποχρεώσεων του και να αποφασίσει για τη συμμετοχή του ή μη στο διαγωνισμό, η εσφαλμένη αναφορά του κωδικού CPV μπορεί, σε πρώτο χρόνο, να λειτουργήσει αποτρεπτικά για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, δεδομένου ότι οι κωδικοί CPV λειτουργούν κατ’ αρχήν ως μέσα αναζήτησης επιχειρηματικών ευκαιριών και εύρεσης προκηρύξεων διαγωνισμών στο αρχείο του TED. Συνεπώς, ένας εσφαλμένος κωδικός CPV, ο οποίος αποκλίνει σε τόσο μεγάλο βαθμό από το πραγματικό αντικείμενο της υπό εξέταση σύμβασης, μπορεί να λειτουργήσει περιοριστικά ως προς την ανάπτυξη του ανταγωνισμού κατά παράβαση και της αρχής της διαφάνειας. Όρος-Περιορισμός ανταγωνισμού. Όπως προκύπτει σαφώς από το ίδιο το γράμμα του ελεγχόμενου όρου της διακήρυξης, η σχετική απαίτηση της ύπαρξης φυσικής έδρας των υποψηφίων στο σημείο λειτουργίας του κέντρου εικόνας, διαχείρισης στόλου θα πρέπει να πληρούται επί ποινή αποκλεισμού, χωρίς ωστόσο να δίδεται κάποια σχετική τεκμηρίωση προς το σκοπό αυτό. Με τα δεδομένα αυτά, ο όρος αυτός θέτει απαίτηση η οποία έχει ως συνέπεια τον περιορισμό της δυνατότητας των ενδιαφερομένων στην υποβολή της προσφοράς τους και ως εκ τούτου έχει αντίκτυπο στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού, δεδομένου και ότι πρόκειται για ανοιχτό διεθνή διαγωνισμό όπου οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς δεν έχουν, κατ’ αρχήν έδρα στην Αθήνα, όπως απαιτείται από τη διακήρυξη. Συναφώς ο όρος αυτός έχει τεθεί κατά παράβαση των γενικών αρχών της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και της αρχής της αποφυγής κάθε είδους άμεσων ή έμμεσων διακρίσεων. Όπως δε προκύπτει από τις παρατιθέμενες απόψεις της αναθέτουσας αρχής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π δεν αιτιολογείται ο λόγος θέσπισης της επιπλέον αυτής απαίτησης. Για το λόγο δε αυτό ο επιπρόσθετος όρος αυτός της διακήρυξης παρεμποδίζει δυσανάλογα το άνοιγμα των συμβάσεων στον ευρύτερο ανταγωνισμό αφού δεν εξασφαλίζει την ισότιμη πρόσβαση στους ενδιαφερόμενους στον επίδικο διαγωνισμό με αποτέλεσμα να ευνοούνται ορισμένες επιχειρήσεις και να τίθενται φραγμοί στην ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού όπως ορθά και νόμιμα κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση.

4. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1 εδαφ. γ΄ του ν.4412/2016, οι πράξεις της αναθέτουσας αρχής, που εκδίδονται σε συμμόρφωση προς την απόφαση της Α.Ε.Π.Π, σε κάθε περίπτωση, λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες με την εν λόγω αίτηση, εφόσον έχουν εκδοθεί μέχρι τη συζήτησή της. Κατά συνέπεια, θεωρείται συμπροσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση η 1350/14.7.2029 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής περί ματαίωσης του διαγωνισμού και επανάληψής του με τροποποίηση των όρων που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π. Ως εκ τούτου, στην παρούσα δίκη νομιμοποιείται παθητικώς, πλέον της Α.Ε.Π.Π., και η Περιφέρεια Αττικής (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 68/2020, 189, 30/2019, 86, 387/2018), η οποία νομίμως παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης.
5. Επειδή, παρά την ματαίωση του αρχικού διαγωνισμού μετά την συμμόρφωση της αναθέτουσας αρχής στην προσβαλλόμενη απόφαση, η κρινόμενη αίτηση εξακολουθεί να διατηρεί το αντικείμενο της και η δίκη δεν καταργείται (κατ΄ άρθρ. 32 παρ. 2 π.δ. 18/1989. Α΄ 8), δεδομένου ότι ο νεώτερος διαγωνισμός προκηρύχθηκε κατ΄επίκληση της εξαιρετικής διάταξης του άρθρου 26 της Π.Ν.Π. «Κατεπείγοντα μέτρα αντιμετώπισης της ανάγκης περιορισμού της διασποράς του κορωνοϊού COVID – 19» (ΦΕΚ 64/Α’/14.3.2020), η οποία κυρώθηκε με τον ν.4682/2020 (ΦΕΚ Α’ 76/3-4-20), προσκαλώντας οικονομικούς φορείς για την υποβολή προσφορών σε σύμβαση διαφορετικού αντικειμένου από την ένδικη (6 μήνες για φύλαξη και 3,5 για πυρασφάλεια). Τούτο δε, ενόψει του ότι η αιτούσα προβάλλει ως πλημμέλεια της απόφασης ματαίωσης διαγωνισμού το γεγονός ότι αυτός διενεργήθηκε κατόπιν της παράνομης ακύρωσης με την προσβαλλόμενη απόφαση όρων της διακήρυξης. Ισχυρίζεται δε ότι, εάν δεν είχε ματαιωθεί ο διαγωνισμός η σύμβαση μπορούσε να κατακυρωθεί στην ίδια, δεδομένου ότι ήταν μοναδική υποψήφια (πρβλ. ΣτΕ 56/2020).
6. Επειδή, στο ν.4412/2016 ορίζεται στο άρθρο 18 υπό τον τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων» (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας ταυ δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας ταυ ανταγωνισμού και της προστασίας ταυ περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221) ή τον τεχνητό περιορισμό ταυ ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων. Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλίζεται η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των διατιθέμενων προς το σκοπό αυτό δημοσίων πόρων. …», στο άρθρο 54 υπό τον τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές» (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) ότι: « 1. Οι τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στην περίπτωση 1 του Παραρτήματος VII του Προσαρτήματος Α` παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών. Τα χαρακτηριστικά αυτά μπορεί επίσης να αναφέρονται στη συγκεκριμένη διαδικασία ή μέθοδο παραγωγής ή παροχής των ζητούμενων έργων, αγαθών ή υπηρεσιών ή σε ειδική διαδικασία άλλου σταδίου του κύκλου ζωής τους, ακόμη και αν οι παράγοντες αυτοί δεν αποτελούν μέρος της υλικής τους υπόστασης, υπό την προϋπόθεση ότι συνδέονται με το αντικείμενο της σύμβασης και είναι ανάλογα με την αξία και τους σκοπούς της….. 2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.…» και στο άρθρο 75: «Κριτήρια επιλογής 1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν: α) την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, β) την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, γ) την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν στους οικονομικούς φορείς ως απαιτήσεις συμμετοχής μόνο τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης. 2…».
7. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και ενόψει του γεγονότος ότι κανονιστικές ρυθμίσεις, όπως οι θεσπιζόμενοι με τη διακήρυξη διαγωνισμού όροι, δεν χρήζουν ως εκ της φύσης τους αιτιολογίας, η Διοίκηση είναι κατ’ αρχήν ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακήρυξης ως προς τα προς προμήθεια είδη ή υπηρεσίες, καθορίζοντας τα ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά τους και τις ανάγκες της υπηρεσίας από ποσοτική και ποιοτική άποψη, η δε θέσπιση με τη διακήρυξη των προδιαγραφών που η αναθέτουσα αρχή κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες, για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή σ’ αυτόν των προμηθευτών των οποίων τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από τη φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυναμένων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων (πρβλ. ΣτΕ 1290/2016, 214/2011, ΕΑ  1049/2007, 691/2009), η δε σκοπιμότητα της θεσπίσεώς τους απαραδέκτως αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στο διαγωνισμό. (βλ. ΣτΕ 1290/2016, 3719/2011).  Ειδικότερα, λόγοι αίτησης ακύρωσης, με τους οποίους ο προτιθέμενος να μετάσχει στο διαγωνισμό επιχειρεί, υπό τη μορφή της αμφισβήτησης της νομιμότητας συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης, να προδιαγράψει αυτός, κατά τις επαγγελματικές του ανάγκες και δυνατότητες, τα προς προμήθεια είδη, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι (πρβλ. ΣτΕ Ε.Α.1025/2010,   670/2009). Ελέγχονται, όμως, και στην περίπτωση αυτή, οι τεχνικές προδιαγραφές από της απόψεως της τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (πρβλ. ΣτΕ Ε.Α 415/2014. 354/2014, 257/2010 κ.ά).
8. Επειδή, στην προαναφερόμενη Διακήρυξη ορίζεται ότι: «Προσφορά που δεν αφορά στο σύνολο των υπηρεσιών της παρούσας Διακήρυξης κρίνεται ως απαράδεκτη» και στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι αυτής όπου προβλέπονται οι γενικοί όροι διενέργειας του διαγωνισμού και οι προϋποθέσεις συμμετοχής, στο κεφάλαιο με τον τίτλο «Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα» ορίζεται ότι: «Οι προσφέροντες πρέπει να διαθέτουν τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους και την αντίστοιχη εμπειρία για να εκτελέσουν τη σύμβαση σύμφωνα με τις τεχνικές απαιτήσεις και τα επίπεδα ποιότητας υπηρεσιών και τεχνικών μέσων που θέτει η Υπηρεσία, δυνάμει της παρούσης. Για την απόδειξη της απαίτησης του υπόψη κριτηρίου επιλογής οι προσφέροντες συμπληρώνουν τα οικεία πεδία του ΤΕΥΔ και επιπλέον προσκομίζουν επί ποινής αποκλεισμού: 1) Βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης σύμβασης από τις οποίες να προκύπτει ότι έχουν εκτελέσει επιτυχώς υπηρεσίες αντίστοιχες με τις προκηρυσσόμενες για λογαριασμό μεγάλων εταιριών και δημόσιου φορέα ή, εφόσον πρόκειται για ιδιωτική εταιρεία, αντίγραφο σύμβασης επικυρωμένο από δικηγόρο, για: δύο (2) τουλάχιστον ετήσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών επανδρωμένων οχημάτων ασφάλειας, δύο (2) τουλάχιστον ετήσιες συμβάσεις για στατικές φυλάξεις, δύο (2) τουλάχιστον ετήσιες συμβάσεις πυρασφάλειας με επανδρωμένα οχήματα, μία (1) τουλάχιστον ετήσια σύμβαση με υπηρεσίες απομακρυσμένης επιτήρησης εικόνας μέσω του κέντρου λήψης εικόνας του προσφέροντα. Τα ανωτέρω μπορεί να είχαν παρασχεθεί ή να παρέχονται συνδυαστικά με άλλες υπηρεσίες και προϊόντα, από όπου όμως να προκύπτει με σαφήνεια η εκάστοτε παροχή υπηρεσίας και ο παρεχόμενος στόλος οχημάτων, αριθμητικά τουλάχιστον όσα απαιτεί η παρούσα διακήρυξη, τα οποία θα πρέπει να αναγράφονται και να ορίζονται ρητά από τη σύμβαση. Σε περίπτωση Ένωσης εταιρειών/Κοινοπραξίας η συγκεκριμένη ελάχιστη προϋπόθεση μπορεί να καλύπτεται αθροιστικά από τα μέλη Ένωσης/Κοινοπραξίας……Ο προσφέρων μπορεί να προτείνει οποιοδήποτε άλλο πρόσφορο μέσο προς βελτιστοποίηση του σκοπού της παρεχόμενης υπηρεσίας φύλαξης και λοιπών υπηρεσιών. Επιπρόσθετα: α) Ο προσφέρων προσκομίζει Υπεύθυνη Δήλωση με την οποία δηλώνει την έδρα του κέντρου επικοινωνίας, διαχείρισης στόλου, κέντρου λήψης εικόνας και τη νόμιμη λειτουργία και χρήση αυτών, υποβάλλοντας άδειες λογισμικού σε ισχύ κλπ. Προς τεκμηρίωση δε αυτού, θα διενεργηθεί επιτόπια αυτοψία από εντεταλμένους της αναθέτουσας αρχής, στην οποία οφείλει με κάθε πρόσφορο μέσο ο προσφέρων να γνωστοποιήσει έγκαιρα τα στοιχεία της έδρας του προκειμένου αυτή να πραγματοποιηθεί. Για λόγους ασφαλείας και εφαρμογής των διατάξεων και διαδικασιών του GDPR και του ISO:27001 η φυσική έδρα του υποψήφιου οικονομικού φορέα πρέπει να είναι η αυτή με το σημείο λειτουργίας του κέντρου εικόνας, διαχείρισης στόλου κλπ» και στο κεφάλαιο με τον τίτλο «Πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και πρότυπα περιβαλλοντικής διαχείρισης» ορίζεται ότι: «Οι οικονομικοί φορείς απαιτείται να διαθέτουν πιστοποιητικά επικαιροποιημένα και σε ισχύ, όπου η ημερομηνία λήψης αυτών θα αποδεικνύει την ήδη συμμόρφωση του οικονομικού φορέα με τα ζητούμενα συστήματα ποιότητας τεκμηριώνοντας τη ζητούμενη εμπειρία. Σε περίπτωση Ένωσης ή Κοινοπραξίας η υποχρέωση αυτή πρέπει να καλύπτεται από όλα τα μέλη της Ένωσης ή της Κοινοπραξίας: i…ii…iv. ISO 39001:2012 Σύστημα διαχείρισης οδικής ασφάλειας με πεδίο εφαρμογής στα οχήματα ασφάλειας και πυρόσβεσης […].». Περαιτέρω, στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΙΙ «ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ» της Διακήρυξης, στο κεφάλαιο υπό τον τίτλο «ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ ΕΡΓΟΥ» ορίζεται ότι: «1…2…3) Όχημα με Σταθμό Πυροσβεστικού και Αντλητικού συγκροτήματος κτιριακών …: Απαιτούνται ένα όχημα κατά την αντιπυρική περίοδο από 1η Μαΐου έως 31η Οκτωβρίου για τις κτιριακές εγκαταστάσεις του …, το οποίο όχημα θα φέρει κινητό τηλέφωνο, ασύρματο και GPS με τρία (3) άτομα σε 24ωρη βάση (1 ανά 8ωρο), το οποίο θα περιπολεί εντός του πάρκου με σκοπό την άμεση και έγκαιρη επέμβαση σε εκδήλωση πυρκαγιάς, πλημμύρας στο σύνολο των κτιριακών εγκαταστάσεων κλπ. Οι επιβαίνοντες στο όχημα θα φέρουν κινητό τηλέφωνο, ασύρματο, φακό, κουτί πρώτων βοηθειών και Μ.Α.Π.», ενώ στον συνημμένο «ΠΙΝΑΚΑ ΟΧΗΜΑΤΩΝ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ», αναφέρονται μεταξύ άλλων τα εποχούμενα οχήματα που πρέπει να διαθέτει ο ανάδοχος, ήτοι συνολικά ανά 24ωρο ( 3 βάρδιες) 6 οχήματα Patrol, 6 πουροσβεστικά διαμορφωμένα Patrol ( τα τρία από 1/5- 31/10) και 12 άτομα ( τα τρία από 1/5- 31/10). Επίσης αναφέρεται ότι το κέντρο του αναδόχου στη φυσική του έδρα θα συντονίζει σε 24ωρη βάση τα πληρώματα τα οποία θα έχουν ως πεδίο ευθύνης τους την επιτήρηση, λειτουργία και διαχείριση των οχημάτων ασφάλειας και πυρασφάλειας … στο σύνολό τους.» και στο κεφάλαιο υπό τον τίτλο «ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ» ορίζεται ότι: «1… 30. Ο ανάδοχος υποχρεούται να διαθέτει στην Περιφέρεια…προσωπικό φύλαξης και πυρασφάλειας σε μόνιμη σύνθεση, προκειμένου να αναγνωρίζεται από το προσωπικό της Περιφέρειας ….».
9. Επειδή, με την προδικαστική προσφυγή της η εταιρεία … η οποία δεν έλαβε μέρος στο διαγωνισμό, αμφισβήτησε τη νομιμότητα των όρων της επίμαχης διακήρυξης. Ισχυρίστηκε ότι με την διακήρυξη αυτή προκηρύσσεται η ανάθεση υποχρεωτικά στον ίδιο ανάδοχο δύο διαφορετικών υπηρεσιών υπέρ της Περιφέρειας Αττικής και συγκεκριμένα τόσο υπηρεσιών φύλαξης όσο και υπηρεσιών πυρασφάλειας των πάρκων και αλσών αρμοδιότητάς της. Ωστόσο, κατά την άποψή της, πρόκειται για δύο απολύτως διακριτά αντικείμενα υπηρεσιών για τα οποία προβλέπονται δύο διαφορετικοί κωδικοί CPV και συγκεκριμένα CPV 79713000-5 για τις υπηρεσίες φύλαξης και CPV7550000-3 ( ή και 50413200-5) για τις υπηρεσίες πυρασφάλειας. Μάλιστα όπως ανέφερε η ως άνω εταιρεία στην προδικαστική της προσφυγή “είναι απορίας άξιο ότι στη Διακήρυξη, οι προκηρυσσόμενες υπηρεσίες φύλαξης, ενώ στην πραγματικότητα ένα μέρος αυτών, ιδιαίτερα ουσιώδες, αφορά πράγματι υπηρεσίες φύλαξης, αλλά ένα άλλο μέρος, εξίσου ουσιώδες, αφορά υπηρεσίες πυρασφάλειας, όπως άλλωστε προκύπτει και από την ίδια την ονομασία της Διακήρυξης… Ωστόσο είναι προφανές ότι οι υπηρεσίες πυρασφάλειας δεν ταυτίζονται με τις υπηρεσίες φύλαξης ούτε αποτελούν τμήμα τους, ώστε να αποτελούν από κοινού με αυτές ένα ενιαίο και αδιαίρετο αντικείμενο, αλλά αντίθετα πρόκειται για ένα απολύτως διακριτό αντικείμενο, που εντάσσεται σε διαφορετικό CPV”. Eνόψει αυτών η ως άνω εταιρεία προέβαλε ενώπιον της ΑΕΠΠ ότι όπως έχει κριθεί και με την 635/2019 απόφαση της ΑΕΠΠ «είναι παράνομη η σύνδεση δύο διαφορετικών αντικειμένων υπηρεσιών στην ίδια Διακήρυξη, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να καθίσταται υποχρεωτική η ανάθεση αμφοτέρων στον ίδιο οικονομικό φορέα, εφόσον με τον τρόπο αυτό αποκλείονται οικονομικοί φορείς που δραστηριοποιούνται μόνο στο ένα από τα δύο αντικείμενα υπηρεσιών, με αποτέλεσμα τον υπέρμετρο και αθέμιτο περιορισμό του ανταγωνισμού». Προέβαλε περαιτέρω η ως άνω εταιρεία ότι μια εταιρεία όπως η ίδια που δραστηριοποιείται στις υπηρεσίες φύλαξης κατά κανόνα δε δραστηριοποιείται ταυτόχρονα στις υπηρεσίες πυρασφάλειας, οι οποίες εμπίπτουν σε απολύτως διαφορετικό αντικείμενο υπηρεσιών και συνεπώς δεν είναι δυνατόν να πληροί τις τεχνικές προδιαγραφές που τίθενται από τη διακήρυξη, όσον αφορά την κατοχή πυροσβεστικών οχημάτων, πυροσβεστικών σταθμών, ISO για σύστημα διαχείρισης οδικής ασφάλειας με πεδίο εφαρμογής στα οχήματα πυρόσβεση κλπ. Τέλος υποστήριξε ότι ναι μεν για την πλήρωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας οι φορείς δύνανται να στηρίζονται σε ικανότητες τρίτων φορέων, το γεγονός όμως αυτό δεν σημαίνει ότι πρέπει να αναδεικνύεται η χρήση της δάνειας εμπειρίας ως αποκλειστικός τρόπος πλήρωσης των επίμαχων όρων της διακήρυξης, αποκλειομένης εκ των προτέρων της δυνατότητας των διαγωνιζομένων να καλύπτουν αυτοτελώς τις ζητούμενες απαιτήσεις. Με τις απόψεις της ενώπιον της ΑΕΠΠ η αναθέτουσα αρχή υποστήριξε ότι ναι μεν προβλέπονται οι ως άνω διαφορετικοί κωδικοί CPV πλην όμως το στοιχείο αυτό αποτελεί συνεκτιμώμενο αλλά όχι δεσμευτικό στοιχείο το οποίο εξετάζεται σε συνδυασμό με το γεγονός ότι οι δύο αυτές υπηρεσίες είναι ομοειδείς και εντάσσονται στην ίδια κατηγορία γένους, αυτή της εν γένει φύλαξης των εγκαταστάσεων, η οποία μπορεί να περιλαμβάνει τόσο την προστασία του προσωπικού και των εγκαταστάσεων από κινδύνους φυσικούς , όπως αυτούς της πυρκαγιάς. Ως αιτιολογία της έκδοσης ενιαίας προκήρυξης των εν λόγω υπηρεσιών η αναθέτουσα αρχή προέβαλε την δυσκολία για τη διασφάλιση του συντονισμού κατά την εκτέλεση των ομοειδών υπηρεσιών και αφετέρου την οικονομία κλίμακος που επιτυγχάνεται τόσο σε διοικητικό όσο και σε οικονομικό επίπεδο. Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτός ο πρώτος λόγος της προδικαστικής προσφυγής, με την αιτιολογία ότι : “ …δεν μπορεί να δικαιολογηθεί επαρκώς, με την επιφύλαξη των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της αναλογικότητας, η κατ’ αρχήν ανέλεγκτη επιλογή της αναθέτουσας αρχής, να επιδιώξει την ανάθεση σε έναν και μόνο ανάδοχο αμφοτέρων των προκηρυχθεισών υπηρεσιών, δοθέντος ότι, όπως προέκυψε από τα ανωτέρω εκτιθέμενα, πράγματι ως συναφή αντικείμενα, οι υπηρεσίες φύλαξης αφενός και οι υπηρεσίες πυρασφάλειας αφετέρου, νομίμως συνενώνονται στην ίδια διαγωνιστική διαδικασία, ωστόσο, ουδόλως τεκμηριώνεται η επιλογή της αναθέτουσας αρχής, να μην είναι δυνατή η ανάθεση της επίμαχης σύμβασης, σε τμήματα, αφού έκαστη υπηρεσία είναι απολύτως διακριτή της άλλης και είναι ευχερής η ανάθεσή τους σε διακριτούς αναδόχους…. Ως εκ περισσού αναφέρεται ότι τα αυτά συμπεράσματα εξάγονται και από τη με αριθμό πρωτοκόλλου 6510/28.12.2016 Κατευθυντήρια Οδηγία 17 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Απόφαση 181/2016 της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, με θέμα: «Ενίσχυση συμμετοχής των Μικρομεσαίων Επιχειρήσεων (ΜΜΕ) στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων»), όπου υπό «ΙΙΙ. Ενίσχυση του Ανταγωνισμού (Τμήματα)» (σελ. 3-4) αναφέρονται χαρακτηριστικά τα ακόλουθα: «Οι διατάξεις των άρθρων 59 και 288 (άρθρα 46 και 65 των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ αντιστοίχως) παρέχουν τη δυνατότητα υποδιαίρεσης συμβάσεων σε τμήματα με σκοπό την ενίσχυση του ανταγωνισμού μέσω της προώθησης της πρόσβασης και της διευκόλυνσης της συμμετοχής των ΜΜΕ στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Επιπλέον, η υποδιαίρεση των συμβάσεων σε τμήματα προβλέπεται να αξιοποιήσει τις εγγενείς δυνατότητες και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των ΜΜΕ, υπό την έννοια της ανάδειξης των συγκριτικών τους πλεονεκτημάτων σε διάφορους τομείς της εν γένει επιχειρηματικής και παραγωγικής τους δραστηριότητας…. Ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, ο χωρισμός του συμβατικού αντικειμένου του διαγωνισμού σε επιμέρους τμήματα, όχι μόνο δεν μπορεί να κριθεί ως παράνομος, αλλά αντιθέτως, στην προκειμένη περίπτωση, εμφανίζεται ως επιβεβλημένος, προκειμένου να επιτευχθούν συνθήκες υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού στον βέλτιστο δυνατό βαθμό…».
10. Επειδή με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης περί υποχρέωσης τμηματοποίησης της υπό κρίση σύμβασης είναι πλημμελώς αιτιολογημένη και κατά πλάνη περί τα πράγματα διότι η από κοινού παροχή των δύο υπηρεσιών είναι αναγκαία και αποτελεσματικότερη. Διατείνεται δε η αιτούσα ότι ενώ στον επίδικο διαγωνισμό της Περιφέρειας Αττικής η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης για την κάλυψη των αναγκών φύλαξης και πυρασφάλειας ενός έτους ανέρχεται στο ποσό των 409.200 ευρώ (με το ΦΠΑ), στην πρόσκληση σε διαπραγμάτευση, με την οποία επιδιώκει να καλύψει ανάγκες φύλαξης 6 μηνών και πυρασφάλειας 3,5 μηνών, η εκτιμώμενη αξία και των δύο τμημάτων είναι μεγαλύτερη και ανέρχεται στο ποσό των 450.430 ευρώ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι σε κάθε περίπτωση που τίθενται περιορισμοί από τις αναθέτουσες αρχές, αυτοί θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένοι στη σημασία της οικείας σύμβασης και να μην υπερβαίνουν το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού μέτρο, καθώς διαφορετικά παρεμποδίζεται δυσανάλογα το άνοιγμα των συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό. Στο πλαίσιο αυτό τα προσόντα που σχετίζονται με τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες του υποψηφίου πρέπει να είναι συναφή με το αντικείμενο της σύμβασης. Στην προκείμενη περίπτωση η ανάθεση δύο απολύτως διακριτών υπηρεσιών υποχρεωτικά στον ίδιο ανάδοχο, ήτοι της φύλαξης και της πυρασφάλειας, σωρευτικά, χωρίς αποχρώντα λόγο και χωρίς περαιτέρω τεκμηρίωση της αναγκαιότητας ύπαρξής τους λειτουργεί περιοριστικά ως προς την ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Ειδικότερα λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) το πρώτο αντικείμενο της παροχής υπηρεσιών φύλαξης ουδεμία σχέση έχει με το δεύτερο αντικειμένο της παροχής υπηρεσιών πυρασφάλειας, με τις τελευταίες να καταλαμβάνουν ένα σημαντικό μέρος των υποχρεώσεων του αναδόχου και να απαιτούν εξειδικευμένη εμπειρία και εξοπλισμό από τους υποψήφιους οικονομικούς φορείς, β) η αναθέτουσα αρχή δεν παρέθεσε ικανά στοιχεία, κατά συγκεκριμένο τρόπο, που να θεμελιώνουν την κρίση της ότι οι συγκεκριμένες ανάγκες εξυπηρετούνται αποτελεσματικά με την απαίτηση της εκπλήρωσης των δύο διαφορετικών υπηρεσιών στο πρόσωπο του αναδόχου και μάλιστα καθ΄όλη τη διάρκεια του έτους ( ενώ η ανάγκη για υπηρεσίες πυρασφάλειας ανακύπτουν κατά τους καλοκαιρινούς μήνες) αφού η επίκληση της οικονομίας κλίμακας που επικαλείται δεν συνοδεύεται από παράθεση συγκεκριμένων στοιχείων, δεδομένου ότι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά επιτυγχάνεται με το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό ενώ στην προκείμενη περίπτωση τους όρους του διαγωνισμού πληροί μια μόνο εταιρεία, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι απαιτήσεις αυτές που τίθενται σωρευτικά, δυσχεραίνουν την ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης και θέτουν αδικαιολόγητα εμπόδια στην ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού – ενδεχομένως προκρίνοντας συγκεκριμένο οικονομικό φορέα- καθώς η μη πλήρωση των απαιτήσεων αυτών σωρευτικά οδηγεί στον αποκλεισμό των ενδιαφερομένων φορέων. Εξάλλου στον οδηγό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με το κοινό λεξιλόγιο για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV) και συγκεκριμένα στην παράγραφο 6.2 αυτού αναφέρεται ότι : « Ο αναθέτων φορέας πρέπει να προσπαθεί να βρίσκει έναν κωδικό που ανταποκρίνεται στις ανάγκες του με όσο το δυνατόν μεγαλύτερη ακρίβεια. Φυσικά είναι δυνατόν να χρησιμοποιηθούν περισσότεροι κωδικοί στα τυποποιημένα έντυπα για τη δημοσίευση της προκήρυξης δημόσιας σύμβασης. Ωστόσο, ο πρώτος κωδικός θα θεωρείται ότι αποτελεί τον τίτλο. Επομένως, μπορεί να είναι κάπως γενικότερος από τους άλλους, για παράδειγμα, εάν δεν ενδείκνυται η χρήση κανενός ακριβούς κωδικού από το κύριο λεξιλόγιο. Ωστόσο είναι προτιμότερο να μην επιλέγονται περισσότεροι από 20 κωδικοί. Κάθε κωδικός μπορεί να αναλυθεί περαιτέρω, ανάλογα με τις συγκεκριμένες ανάγκες του φορέα, χρησιμοποιώντας περισσότερους κωδικούς από εκείνους που περιλαμβάνονται στο συμπληρωματικό λεξιλόγιο. Ενόψει των ανωτέρω στην υπό κρίση διακήρυξη ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της σύμβασης ως “ παροχή υπηρεσιών στατικής εποχούμενης και ηλεκτρονικής, με φυσική παρουσία και απομακρυσμένης με ηλεκτρονικά και τεχνικά μέσα, περιμετρικής φύλαξης και πυρασφάλειας των πάρκων και αλσών αρμοδιότητας Περιφέρειας Αττικής” μέσω της χρήσης ενός μόνο κωδικού CPV 79713000-5 ο οποίος αντιστοιχεί στις υπηρεσίες φύλαξης, χωρίς να συνοδεύεται από περισσότερους κωδικούς από το κύριο λεξιλόγιο CPV προκειμένου να προσδιοριστούν και οι υπηρεσίες πυρασφάλειας ( CPV7550000-3 ή και 50413200-5) δεν ανταποκρίνεται επακριβώς και κατά τρόπο σαφή στο αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης. Η εν λόγω επιλογή της αναθέτουσας αρχής δύναται να λειτουργεί παρελκυστικά για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς – κυρίως τους αλλοδαπούς- ως προς τις ζητούμενες υπηρεσίες που καλούνται να παρέχουν αυτοί. Παρά το γεγονός, ότι ένας επιμελής οικονομικός φορέας θα πρέπει να μελετήσει διεξοδικά το πλήρες κείμενο της διακήρυξης προκειμένου να κατανοήσει πλήρως το αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης και των σχετικών υποχρεώσεων του και να αποφασίσει για τη συμμετοχή του ή μη στο διαγωνισμό, η εσφαλμένη αναφορά του κωδικού CPV μπορεί, σε πρώτο χρόνο, να λειτουργήσει αποτρεπτικά για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, δεδομένου ότι οι κωδικοί CPV λειτουργούν κατ’ αρχήν ως μέσα αναζήτησης επιχειρηματικών ευκαιριών και εύρεσης προκηρύξεων διαγωνισμών στο αρχείο του TED. Συνεπώς, ένας εσφαλμένος κωδικός CPV, ο οποίος αποκλίνει σε τόσο μεγάλο βαθμό από το πραγματικό αντικείμενο της υπό εξέταση σύμβασης, μπορεί να λειτουργήσει περιοριστικά ως προς την ανάπτυξη του ανταγωνισμού κατά παράβαση και της αρχής της διαφάνειας. Ως εκ τούτου νομίμως αν και με διαφορετική αιτιολογία έγινε δεκτή με την προβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π, η εν λόγω αιτίαση της ως άνω εταιρείας.
11. Επειδή, με την προδικαστική προσφυγή της η εταιρεία … αμφισβήτησε τη νομιμότητα των όρων της διακήρυξης : α) ότι η φυσική έδρα των υποψηφίων πρέπει να είναι η αυτή με το σημείο λειτουργίας του κέντρου εικόνας, διαχείρισης στόλου κ.λπ. και β) ότι οι υποψήφιοι πρέπει να διαθέτουν μία τουλάχιστον ετήσια σύμβαση με υπηρεσίες απομακρυσμένης επιτήρησης εικόνας μέσω του κέντρου λήψης εικόνας . Προέβαλε δε ότι: α) οι όροι παραβιάζουν την υποχρέωση εξασφάλισης συνθηκών υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της αρχής της αναλογικότητας, β) εισάγεται αδικαιολόγητη διάκριση σε βάρος της εταιρείας της εξαιτίας του τόπου όπου εδρεύει ( Θεσσαλονίκη), που οδηγεί στην αδυναμία συμμετοχής της στο διαγωνισμό και δημιουργείται αθέμιτο πλεονέκτημα υπέρ συγκεκριμένων εταιρειών. Η αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις της ενώπιον της Α.Ε.Π.Π υποστήριξε ότι: « … με τον όρο αυτό διευκολύνεται η συμμετοχή των υποψηφίων που μπορεί η έδρα τους να βρίσκεται εκτός των γεωγραφικών ορίων που θα παρασχεθούν οι υπηρεσίες που περιγράφονται στην συγκεκριμένη διακήρυξη, όπως πχ στην Θεσσαλονίκη που είναι και της προσφεύγουσας. Τυχόν αντίθετη πρόβλεψη θα περιόριζε τον ανταγωνισμό, καθώς θα μπορούσαν να συμμετάσχουν στην εν λόγω διαγωνιστική διαδικασία, μόνο υποψήφιοι οικονομικοί φορείς που η έδρα τους θα ήταν μόνο στο Νομό Αττικής, γεωγραφικός περιορισμός που δεν είναι επιτρεπτό να τεθεί. Με την προσβαλλόμενη απόφαση ο υπό στοιχ. α΄λόγος της προδικαστικής προσφυγής έγινε δεκτός ενώ ο υπό στοιχ. β΄λόγος απορρίφθηκε ως αορίστως προβαλλόμενος. Ειδικότερα με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι η βασιμότητα των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής ουδόλως αποδείχθηκε ούτε τεκμηριώθηκε επαρκώς καθώς όσα αναφέρθησαν στις απόψεις της μάλλον κατατείνουν στην αντίθετη κατεύθυνση, δεδομένης και της υποβολής μιας και μόνο προσφοράς στον ένδικο διαγωνισμό.
12. Επειδή προβάλλεται ότι η ανθυποψήφια εταιρεία δεν θεμελιώνει έννομο συμφέρον προβολής του υπό στοιχ.α΄λόγου της προδικαστικής της προσφυγής , λόγω ελλείψεως άμεσης βλάβης. Ειδικότερα διατείνεται η αιτούσα ότι «ισχυρίστηκε η προσφεύγουσα ότι ο ένδικος όρος είναι περιοριστικός για εκείνη προκειμένου να υποβάλει προσφορά, χωρίς ωστόσο να προσδιορίζει για ποιον λόγο συμβαίνει αυτό και αν η ίδια πληροί ή όχι τον όρο αυτό. Ωστόσο, όπως η ίδια αναφέρει στην εν ενεργεία ιστοσελίδα της … είναι η μόνη εταιρεία στη Β. Ελλάδα που έχει ξεκινήσει ανέγερση αυτόνομων εξαόροφων κτιριακών εγκαταστάσεων, που θα έχουν ολοκληρωθεί έως τις 31/12/2014. Το κτίριο στο ισόγειο θα διαθέτει κατάστημα (χονδρική-λιανική) και σε έναν από τους ορόφους θα βρίσκεται το 24ωρο επιχειρησιακό κέντρο λήψης σημάτων. Εκ των ανωτέρω συνάγεται πέρα πάσης αμφιβολίας ότι η εν λόγω εταιρεία προσέφυγε κατά όρου τον οποίο η ίδια πληρούσε ήδη από το 2014, ο οποίος, συνακόλουθα, σε καμία περίπτωση δεν είναι βλαπτικός για τα συμφέροντά της ». Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αναπόδεικτος διότι η αιτούσα δεν αποδεικνύει ότι η ανθυποψήφια εταιρεία έχει πράγματι και έδρα στην Αθήνα. Περαιτέρω η αιτούσα προβάλλει ότι: α) ο όρος της Διακήρυξης περί εγκατάστασης του σημείου ελέγχου κλπ. στη φυσική έδρα του διαγωνιζόμενου, ετέθη προς διεύρυνση του ανταγωνισμού κατ’ αποκλεισμό του όρου που θα απαιτούσε η έδρα και το σημείο ελέγχου κ.λπ. να βρίσκονται στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, ήτοι στην περιφέρεια του νομού Αττικής και β) στο ίδιο το κείμενο της Διακήρυξης και στον επίδικο όρο, αιτιολογείται ήδη ότι αυτός ετέθη για «λόγους ασφαλείας και εφαρμογής των διατάξεων και διαδικασιών του GDPR και του ISO:27001». Ο επίμαχος όρος λόγω της σπουδαιότητάς του, επαναλαμβάνεται αρκετές φορές στην επίμαχη διακήρυξη, «Για λόγους ασφαλείας και εφαρμογής των διατάξεων και διαδικασιών του GDPR και του ISO:27001 η φυσική έδρα του υποψήφιου οικονομικού φορέα πρέπει να είναι η αυτή με το σημείο λειτουργίας του κέντρου εικόνας, διαχείρισης στόλου κλπ.» (σελ. 11 της διακήρυξης). Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος . Και τούτο διότι όπως προκύπτει σαφώς από το ίδιο το γράμμα του ελεγχόμενου όρου της διακήρυξης η σχετική απαίτηση της ύπαρξης φυσικής έδρας των υποψηφίων στο σημείο λειτουργίας του κέντρου εικόνας, διαχείρισης στόλου θα πρέπει να πληρούται επί ποινή αποκλεισμού, χωρίς ωστόσο να δίδεται κάποια σχετική τεκμηρίωση προς το σκοπό αυτό. Με τα δεδομένα αυτά ο όρος αυτός θέτει απαίτηση η οποία έχει ως συνέπεια τον περιορισμό της δυνατότητας των ενδιαφερομένων στην υποβολή της προσφοράς τους και ως εκ τούτου έχει αντίκτυπο στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού, δεδομένου και ότι πρόκειται για ανοιχτό διεθνή διαγωνισμό όπου οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς δεν έχουν, κατ΄αρχήν έδρα στην Αθήνα, όπως απαιτείται από τη διακήρυξη. Συναφώς ο όρος αυτός έχει τεθεί κατά παράβαση των γενικών αρχών της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας , της αναλογικότητας και της αρχής της αποφυγής κάθε είδους άμεσων ή έμμεσων διακρίσεων. Όπως δε προκύπτει από τις παρατιθέμενες απόψεις της αναθέτουσας αρχής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π δεν αιτιολογείται ο λόγος θέσπισης της επιπλέον αυτής απαίτησης. Για το λόγο δε αυτό ο επιπρόσθετος όρος αυτός της διακήρυξης παρεμποδίζει δυσανάλογα το άνοιγμα των συμβάσεων στον ευρύτερο ανταγωνισμό αφού δεν εξασφαλίζει την ισότιμη πρόσβαση στους ενδιαφερόμενους στον επίδικο διαγωνισμό με αποτέλεσμα να ευνοούνται ορισμένες επιχειρήσεις και να τίθενται φραγμοί στην ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού όπως ορθά και νόμιμα κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση.
13. Επειδή, ενόψει όσων έχουν ήδη εκτεθεί, με την προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π, νομίμως ακυρώθηκε η … διακήρυξη της Περιφέρειας Αττικής. Κατόπιν τούτων παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση του τρίτου λόγου της αίτησης ακύρωσης, με τον οποίο η αιτούσα αμφισβητεί τη νομιμότητα της κρίσης της καθής η αίτηση Αρχής, σχετικά με τον τρίτο λόγο της προδικαστικής προσφυγής της ανθυποψήφιας εταιρείας, η οποία προέβαλε ότι με τον τρόπο που έχουν τεθεί οι όροι της διακήρυξης, καμία άλλη εταιρεία δεν μπορεί να υποβάλλει σωστή και ανταγωνιστική προσφορά, αφού οι όροι αυτοί ευνοούν αποκλειστικά και μόνο την αιτούσα. Εξάλλου, ναι μεν η αιτούσα επικαλείται εταιρείες παροχής υπηρεσιών φύλαξης και πυροπροστασίας οι οποίες προσφέρουν συστήματα πυρόσβεσης και πυρανίχνευσης, πλην όμως, αυτές δεν προσφέρουν και υπηρεσίες πυρόσβεσης με τη διάθεση πυροσβεστικών οχημάτων (βλ. …).