Με την υπ’ αρ. 2392/2024 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών (Τμήμα ΙΓ’) κρίθηκε ότι νομίμως ματαιώθηκε διαγωνισμός με ένα μοναδικό υποψήφιο λόγω μικρής έκπτωσης, με αιτιολογία που συμπληρώθηκε με τις απόψεις της αναθέτουσας αρχής κατά την προδικαστική διαδικασία, στηριζόμενη στην επίκληση προσφοράς μεγαλύτερων εκπτώσεων σε συγκεκριμένους διαγωνισμούς έργων ίδιου αντικειμένου που διενεργήθηκαν σε χρόνο εγγύς με εκείνον της διεξαγωγής του επιδίκου διαγωνισμού υπό παρόμοιες συνθήκες, ώστε, εφόσον η σύγκριση έγινε με βάση πρόσφορα στοιχεία, δεν θα ασκούσε εν προκειμένω επιρροή η αυτοτελής αξιολόγηση του περιεχομένου της προσφοράς της εταιρείας αυτής.

Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης:

 

ΤρΔΕφΑθ ΙΓ’ 2392/2024 

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΑΣ

Τμήμα ΙΓ΄

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2024, με δικαστές τις Ελένη Δημοπούλου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Λαμπρινή Φακίτσα και Βασιλική Κουρή, Εφέτες Δ.Δ.

για να δικάσει την από 30.05.2024 αίτηση αναστολής και ακύρωσης (ΑΚ 1027/30.05.2024)

του οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης με την επωνυμία ‘ΔΗΜΟΣ ΣΠΑΤΩΝ – ΑΡΤΕΜΙΔΟΣ’, με έδρα στα Σπάτα Αττικής (οδός Δημάρχου Χ. Μπέκα και Βασ. Παύλου), ο οποίος παραστάθηκε με δήλωση, κατ’ άρθρο 33 παρ. 6 του π.δ. 18/1989, του πληρεξούσιου δικηγόρου, Βασίλειου Χατζηγιαννάκη, που διορίστηκε με απόφαση του Δήμου

κατά της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), με έδρα στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη (Λ. Θηβών 196-198), η οποία παραστάθηκε με δήλωση, κατ’ άρθρο 33 παρ. 6 του π.δ. 18/1989, του πληρεξούσιου δικηγόρου της Αρχής, Αντώνιου Δράκου – Λιακόπουλου.

Με την αίτηση αυτή ο Δήμος στρέφεται κατά της 763/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων.

Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε την εισηγήτρια της υπόθεσης, Βασιλική Κουρή, η οποία αναφέρθηκε συνοπτικά στην έκθεσή της.

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση ο Δήμος απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής παραβόλου (άρ. 276 παρ. 1 ν. 3463/2006).

2. Επειδή, δυνάμει της με αρ. πρωτ. 37243/13.12.2023 Διακήρυξης του Δήμου Σπάτων – Αρτέμιδος προκηρύχθηκε ανοιχτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός, μέσω της διαδικτυακής πύλης του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. (α/α 205082), για την επιλογή αναδόχου κατασκευής έργου, με αντικείμενο την αναβάθμιση οδικής ασφάλειας και προώθηση της βιώσιμης κινητικότητας στο ιστορικό κέντρο Δ.Ε. Σπάτων, εκτιμώμενης αξίας 2.240.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, και με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής. Μοναδική προσφορά στον διαγωνισμό υποβλήθηκε από τον οικονομικό φορέα …, του οποίου τα δικαιολογητικά συμμετοχής, η τεχνική μελέτη και τεχνική προσφορά κρίθηκαν αποδεκτά με την 16/2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής, κατόπιν έγκρισης του Πρακτικού Νο1 της Επιτροπής Αξιολόγησης του διαγωνισμού. Στη συνέχεια, με την 82/2024 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, εγκρίθηκε το Πρακτικό 2 της ίδιας Επιτροπής, περί αξιολόγησης της οικονομικής προσφοράς της εταιρείας … ως εξής: βαθμολόγηση του Κριτηρίου Κ1=3,50 και συνολική βαθμολόγηση: U=71,05, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 14.1 της Διακήρυξης, και αποφασίστηκε η μη ανάδειξη της εταιρείας αυτής, ως προσωρινού αναδόχου του διαγωνισμού, λόγω μικρής έκπτωσης. Κατά της εν λόγω απόφασης, η εταιρεία … άσκησε τη με ΓΑΚ Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. 427/2024 προδικαστική προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή με την 763/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.

3. Επειδή, ο προκείμενος διαγωνισμός, ενόψει της ιδιότητας του Δήμου Σπάτων – Αρτέμιδος, ως αναθέτουσας αρχής, του αντικειμένου της υπό ανάθεση σύμβασης, του ύψους της εκτιμώμενης δαπάνης, καθώς και του χρόνου εκκίνησης αυτού, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Βιβλίων Ι και IV του ν. 4412/2016, η δε υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί αρμοδίως στο παρόν Διοικητικό Εφετείο Αθηνών.

4. Επειδή, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως ανεξάρτητη αρχή δυνάμει των άρθρων 347 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, έχει ικανότητα διαδίκου και, ως εκ τούτου, νομιμοποιείται παθητικώς στην παρούσα δίκη, ενώ ο οικονομικός φορέας …, μολονότι του επιδόθηκε νομίμως αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης και της οικείας πράξης της Προέδρου του Τμήματος περί ορισμού δικασίμου και εισηγητή, δεν άσκησε παρέμβαση.

5. Επειδή, ο ν. 4412/2016 (Α΄147), όπως ισχύει κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει στο άρθρο 360 ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ [ήδη Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ.] κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής […]», στο άρθρο 362, ότι: «1. […] Η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της […]», στο άρθρο 365, ότι: «1. […] H αναθέτουσα αρχή […] β) Διαβιβάζει στην ΑΕΠΠ [ήδη Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ.], το αργότερο εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την ημέρα κατάθεσης [της προδικαστικής προσφυγής], τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης […] και τις απόψεις της επί της προσφυγής. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί στις απόψεις της να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή πράξης. γ) […] Συμπληρωματικά υπομνήματα κατατίθενται από οποιοδήποτε από τα μέρη μέσω της πλατφόρμας του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. […]» και στο άρθρο 367, ότι: «1. Η ΑΕΠΠ [ήδη Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ.] αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή […] 5. Η ΑΕΠΠ [ήδη Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ.] επιλαμβάνεται αποκλειστικά επί θεμάτων που θίγονται με την προσφυγή και δεν μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως όρους της διακήρυξης ή ζητήματα που αφορούν τη διενέργεια της διαδικασίας». Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να εκθέσει τις απόψεις της επί της προδικαστικής προσφυγής, παραθέτοντας, μάλιστα, και συμπληρωματική αιτιολογία, η δε Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ., επιλαμβανομένη της εν λόγω προσφυγής, κρίνει αποκλειστικώς τα θιγόμενα με αυτήν θέματα, τους ισχυρισμούς και τα στοιχεία που επικαλούνται ο προσφεύγων, η αναθέτουσα αρχή και ο τυχόν παρεμβαίνων, περιοριζόμενη εντός του πλαισίου των προβαλλομένων με την προσφυγή αιτιάσεων και των ισχυρισμών προς αντίκρουσή τους, χωρίς να έχει εξουσία να τροποποιήσει την προσβαλλόμενη πράξη ή να προβεί η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής. Δεδομένου δε ότι πρέπει να παρέχεται στον προσφεύγοντα η δυνατότητα να λαμβάνει γνώση των απόψεων της αναθέτουσας αρχής, προκειμένου να διασφαλίζονται κατά το στάδιο αυτό οι προϋποθέσεις ουσιαστικής αντιμωλίας, προβλέφθηκε ρητώς η κοινοποίηση των απόψεων της αναθέτουσας αρχής στον προσφεύγοντα και η δυνατότητα αντίκρουσης από αυτόν της συμπληρωματικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης πράξης, με υπόμνημα. Εάν παρέλθει άπρακτη η τεθείσα προς υποβολή του υπομνήματος προθεσμία, για την αντίκρουση της συμπληρωματικής αιτιολογίας της αναθέτουσας αρχής, εφόσον πρόκειται για αιτιολογία γνησίως συμπληρωματική και όχι απλώς ενισχυτική της αρχικής, η συμπληρωματική αυτή αιτιολογία καθίσταται πλέον οριστική και, συνακολούθως, η Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ. στερείται εξουσίας να κρίνει αυτεπαγγέλτως τη νομιμότητα αυτής, χωρίς τούτο να είναι, πάντως, από την άποψη αυτή, ασύμβατο προς τον ενδικοφανή χαρακτήρα της προδικαστικής προσφυγής (ΣτΕ 1508/2024, ΣτΕ 1399/2023, 1000/2022 κ.α.).

6. Επειδή, περαιτέρω, στον όρο 14 [Κριτήριο Ανάθεσης] της Διακήρυξης του διαγωνισμού προβλέπεται ότι: ‘‘Κριτήριο για την ανάθεση της σύμβασης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής, σε συντελεστές βαρύτητας για την οικονομική και τεχνική προσφορά […]. Για τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής άποψης προσφοράς, βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής, οι Τεχνικές και Οικονομικές προσφορές των προσφερόντων θα αξιολογηθούν με βάση κριτήρια και τη σχετική των στάθμιση […]’’, και στον όρο 14.1.1, ότι: ‘‘Η βαθμολόγηση στο Κριτήριο Κ1 θα γίνει με βάση την έκπτωση επί του προϋπολογισμού του έργου. Η βαθμολόγηση στο κριτήριο αυτό θα προκύπτει από την έκπτωση του υποψηφίου επί του κατασκευαστικού κόστους του προϋπολογισμού μελέτης με βάση τον κάτωθι τύπο […]’’. Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 46 του ν. 4782/2021, ‘‘ Ματαίωση της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης μπορεί να λάβει χώρα με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, μετά από γνώμη του αρμόδιου οργάνου, στις ακόλουθες περιπτώσεις: […] δ) αν η επιλεγείσα προσφορά κριθεί ως μη συμφέρουσα από οικονομική άποψη […]’’.

7. Επειδή, με την προδικαστική του προσφυγή, ο οικονομικός φορέας …, μοναδικός συμμετέχων στον διαγωνισμό, αμφισβήτησε τη νομιμότητα της 82/5.3.2024 απόφασης του αιτούντος Δήμου, προβάλλοντας ότι σε κανένα σημείο της διακήρυξης δεν αναφέρεται ως λόγος απόρριψης της προσφοράς η μικρή έκπτωση, και ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να τον ανακηρύξει προσωρινό ανάδοχο του διαγωνισμού. Με τις από 8.4.2024 απόψεις της επί της προσφυγής, η αναθέτουσα αρχή υποστήριξε ότι έχει διακριτική ευχέρεια να ανακαλέσει τη διαγωνιστική διαδικασία και να προχωρήσει σε επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, εφόσον αιτιολογεί νομίμως και επαρκώς τη σχετική κρίση της, και ότι δεν υποχρεούται να αναθέσει τη σύμβαση στον μοναδικό διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά κρίθηκε έγκυρη. Κατ’ επίκληση, ακολούθως, του άρθρου 365 παρ. 1β΄ του ν. 4412/2016, παρέθεσε με τις ίδιες απόψεις, συμπληρωματική αιτιολογία για την προσβληθείσα με την προδικαστική προσφυγή απόφασή της. Ειδικότερα, επεσήμανε ότι η απόφασή της αυτή είναι νόμιμη, καθότι ερείδεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, και νομίμως αιτιολογημένη, εφόσον η έκπτωση που προσέφερε η …, ήτοι 3,5%, είναι πράγματι μικρή και μη συμφέρουσα από οικονομικής άποψης, βάσει των στοιχείων της οικείας αγοράς. Σχετικά δε, επικαλέστηκε τα εξής στοιχεία: ι) την 192/2023 απόφαση του Δήμου Βάρης – Βούλας – Βουλιαγμένης σε διαγωνισμό με αντικείμενο τη βελτίωση οδικής ασφάλειας του Δήμου, με την οποία αναδείχθηκε προσωρινός ανάδοχος, οικονομικός φορέας που προσέφερε συνολική οικονομική προσφορά με μέση έκπτωση 36,14%, ιι) την 251/2020 απόφαση του Δήμου Πολυγύρου σε διαγωνισμό με αντικείμενο την αντιμετώπιση πλημμυρικών φαινομένων – αναβάθμιση αστικού οδικού δικτύου και περιβάλλοντος – σήμανση για την οδική ασφάλεια και συναφείς παρεμβάσεις – βελτίωση βασικών υποδομών στον Δήμο, με την οποία αναδείχθηκε προσωρινός ανάδοχος, οικονομικός φορέας που προσέφερε μέση έκπτωση 46,55%, ιιι) την 125/2023 απόφαση του Δήμου Νότιου Πηλίου σε διαγωνισμό με αντικείμενο την κατασκευή κυκλικών κόμβων για τη βελτίωση της οδικής ασφάλειας στο Νότιο Πήλιο, με την οποία αναδείχθηκε προσωρινός μειοδότης, οικονομικός φορέας που προσέφερε προσφορά με μέση έκπτωση 23,28%, και ιν) την 157/2023 απόφαση του Δήμου Παλαιού Φαλήρου σε διαγωνισμό με αντικείμενο τη βελτίωση οδικής ασφάλειας των οδικών αξόνων Λ. Αμφιθέας, Αχιλλέως, Αγ. Βαρβάρας, με την οποία αναδείχθηκε προσωρινός ανάδοχος, εταιρεία που προσέφερε μέση έκπτωση 48%. Επιπροσθέτως, επικαλέστηκε τη συμμετοχή της ίδιας εταιρείας, … σε προγενέστερο διαγωνισμό, όμοιου αντικειμένου (βελτίωση οδικής ασφάλειας στο οδικό δίκτυο Δήμου Μαραθώνος), όπου προσέφερε μέση έκπτωση 45,52%. Τέλος, η αναθέτουσα αρχή υποστήριξε ότι η μη συνδρομή υποχρεωτικού, κατ’ άρ. 91 του ν. 4412/2016, λόγου απόρριψης της προσφοράς δεν αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας να ματαιώσει τη διαγωνιστική διαδικασία. Με το από 15.4.2024, παραδεκτώς υποβληθέν υπόμνημά της, η προσφεύγουσα εταιρεία … αντέκρουσε, υποστηρίζοντας ότι ουσιώδης τύπος για τη διενέργεια ματαίωσης, κατ’ άρ. 106 παρ. 2 δ΄ και 6 του ν. 4412/2016, του διαγωνισμού είναι η γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου της οικείας Περιφέρειας και η σχετική γνωμοδότηση της Επιτροπής Διαγωνισμού, ο οποίος δεν τηρήθηκε εν προκειμένω. Επιπλέον, αμφισβήτησε τον ειδικό χαρακτήρα της αιτιολογίας της ένδικης απόφασης του Δήμου καθώς και τη συμπληρωματική αιτιολογία που παρέθεσε η αναθέτουσα με τις απόψεις της, προβάλλοντας ειδικότερα πως κατά παράβαση της αρχής της αυτοτέλειας των διαγωνισμών επικαλέστηκε η τελευταία έρευνα αγοράς με αναφορά σε προηγούμενους διαγωνισμούς. Με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έγινε δεκτό ότι η ένδικη απόφαση του αιτούντος Δήμου δεν αποτελεί ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση κατά την έννοια του νόμου, ούτε άλλωστε με τη συμπληρωματική αιτιολογία παρασχέθηκε η απαιτούμενη ειδική αιτιολογία για τη ματαίωση της διαδικασίας, η δε επίκληση ‘έρευνας αγοράς’ επί των ποσοστών εκπτώσεων σε άλλους διαγωνισμούς «πέραν του ότι δεν συνιστά ειδική αιτιολογία, προβάλλεται και αβάσιμα, κατά παράβαση της αρχής της αυτοτέλειας των διαγωνιστικών διαδικασιών». Με την ίδια, περαιτέρω, απόφαση κρίθηκε πως η αιτιολογία της 82/2024 απόφασης της αναθέτουσας αρχής «τυγχάνει απορριπτέα και ως μη νόμιμη και αόριστη, αφού με κανέναν τρόπο και πουθενά δεν αναφέρει για ποιον λόγο και σε ποια έκταση η προσφορά της προσφεύγουσας είναι μη συμφέρουσα από οικονομικής άποψης, ούτε ποια τελικά θα ήταν εν προκειμένω, κατά την αναθέτουσα αρχή, η συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά», και ότι «από την επισκόπηση της διακήρυξης, σε κανένα σημείο της δεν αναφέρεται ως λόγος απόρριψης της προσφοράς η ‘μικρή έκπτωση’, πολλώ δε μάλλον, πως ορίζεται η μικρή έκπτωση ή ποιο είναι το εύρος της, ούτε, βεβαίως, ορίζεται κάπου ελάχιστο ποσοστό έκπτωσης επί ποινή απόρριψης της προσφοράς». Επικουρικά δε, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. δέχτηκε πως ούτε «στο άρθρο 14.1.1 της επίμαχης διακήρυξης, που αφορά στη βαθμολόγηση του Κριτηρίου Κ1 με βάση την έκπτωση επί του προϋπολογισμού του έργου, ετέθη κάποιος περιορισμός ή οριοθέτηση ως προς το προσφερόμενο ποσοστό έκπτωσης, το οποίο, επομένως, θα μπορούσε να είναι, δυνητικά, και μηδενικό». Τέλος, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό, κατόπιν συνεκτίμησης του όρου 3.5.δ της διακήρυξης (Η οικονομική προσφορά δίνεται αποκλειστικά κατ’ αποκοπή για ολόκληρο το έργο), πως με την ένδικη απόφαση του Δήμου δεν προσδιορίζονται ποια είναι τα στοιχεία εκείνα της οικονομικής προσφοράς της εν θέματι εταιρείας που καθιστούν τη δοθείσα από αυτήν έκπτωση ‘μικρή’.

8. Επειδή, με το κρινόμενο δικόγραφο ο αιτών Δήμος ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της οποίας την αιτιολογία πλήττει, υποστηρίζοντας, καταρχάς, ότι καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων της επελήφθη η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. επί θέματος που δεν ετέθη ενώπιόν της, εφόσον απαραδέκτως, κατά τα προβαλλόμενα, υπεβλήθησαν το πρώτον με το υπόμνημα από την εταιρεία … ισχυρισμοί κατά της ματαίωσης του διαγωνισμού. Ωστόσο, με τις από 8.4.2024 απόψεις του ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ο αναθέτων Δήμος παρέθεσε συμπληρωματική, ενισχυτική της αρχικής, αιτιολογία για την προσβληθείσα με την προσφυγή απόφασή του, περί μη ανάδειξης της μοναδικής συμμετέχουσας εταιρείας ως προσωρινού αναδόχου του επίμαχου έργου λόγω μικρής έκπτωσης, ήτοι επικαλέστηκε στοιχεία αγοράς, προκειμένου να αιτιολογήσει ειδικά τον χαρακτηρισμό ‘μικρή έκπτωση’, βάσει των οποίων κατέληξε πως η οικονομική προσφορά της εταιρείας … δεν είναι συμφέρουσα. Νομοτύπως, περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5 της παρούσας, προς διασφάλιση της αντιμωλίας των μερών, κοινοποιήθηκε η εν λόγω συμπληρωματική αιτιολογία στην εταιρεία …, η οποία παραδεκτώς αντέκρουσε τα περιλαμβανόμενα στην αιτιολογία αυτή στοιχεία με το από 15.4.2024 υπόμνημά της, και παραδεκτώς, στη συνέχεια, περιέλαβε κρίση επ’ αυτών η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την ήδη προσβαλλόμενη απόφασή της, παρά τα όσα περί του αντιθέτου προβάλλονται.

9. Επειδή, περαιτέρω, έχει γίνει δεκτό νομολογιακά (ΣτΕ ΕΑ 88/2015, ΣτΕ 761/2010, 375/2009, Ε.Α. 33/2009, Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αποφάσεις της 15.10.2009 C-138/08, Hochtief AG, της 16.9.1999 C-27/98, Fracasso και Leitschutz, Συλλογή 1999, σ. I-5697) πως η ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να ματαιώσει διαγωνισμό και να χωρήσει σε επαναπροκήρυξή του εφόσον διαπιστώσει, μεταξύ άλλων, ότι η τελική προσφορά δεν κρίνεται ικανοποιητική, διατηρείται και στις περιπτώσεις που μόνον ένας υποψήφιος αναδεικνύεται ικανός για την ανάληψη της συμβάσης, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται να αναθέσει τη σύμβαση στον μοναδικό διαγωνιζόμενο, του οποίου η προσφορά κρίθηκε παραδεκτή. Και ναι μεν ορθώς έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ότι η κατά τα άνω διακριτική ευχέρεια πρέπει να αιτιολογείται νομίμως και επαρκώς, πλην όμως, πλημμελώς και με μη νόμιμη αιτιολογική βάση καταλήγει η ίδια απόφαση ότι στην κρινόμενη περίπτωση η αναθέτουσα αρχή παρέσχε μη ειδική, άλλως αόριστη αιτιολογία για τη ματαίωση της διαδικασίας. Και τούτο, διότι η ένδικη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, όπως η αιτιολογία αυτής συμπληρώθηκε με τις απόψεις της κατά την προδικαστική διαδικασία, νομίμως στηρίζεται στην επίκληση προσφοράς μεγαλύτερων εκπτώσεων σε συγκεκριμένους διαγωνισμούς έργων ίδιου αντικειμένου που διενεργήθηκαν σε χρόνο εγγύς με εκείνον της διεξαγωγής του επιδίκου διαγωνισμού υπό παρόμοιες συνθήκες (ΣτΕ 869/2012). Ειδικότερα, η σχετική κρίση του αιτούντος Δήμου αιτιολογείται νομίμως και επαρκώς, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα στοιχεία του φακέλου, οι συγκεκριμένοι διαγωνισμοί που επικαλέστηκε παρίστανται πρόσφοροι προς σύγκριση, εφόσον πρόκειται για διαγωνισμούς που διενεργήθηκαν σχεδόν την ίδια περίοδο με τον επίδικο (έτος 2023) και αφορούσαν απολύτως παρόμοια οδικά έργα (παρεμβάσεις για βελτίωση οδικής ασφάλειας), ένα δε εκ των οποίων, «Βελτίωση οδικής ασφάλειας στο οδικό δίκτυο Δήμου Μαραθώνος», είχε αναλάβει η ίδια εταιρεία «…, προσφέροντας μάλιστα μέση έκπτωση 45,52%. Και εφόσον, κατά τα ήδη εκτεθέντα, η σύγκριση έγινε με βάση πρόσφορα στοιχεία, δεν θα ασκούσε εν προκειμένω επιρροή η αυτοτελής αξιολόγηση του περιεχομένου της προσφοράς της εταιρείας αυτής (ΣτΕ 869/2012), πλημμελώς δε δέχτηκε τα αντίθετα η προσβαλλόμενη. Εξάλλου, η κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ότι η ‘μικρή έκπτωση’ δεν αποτελεί κατά τη διακήρυξη νόμιμο λόγο απόρριψης της προσφοράς, στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, δεδομένου ότι στην προκείμενη περίπτωση ουδόλως έλαβε χώρα απόρριψη της προσφοράς της ως άνω εταιρείας από την αναθέτουσα αρχή.

10. Επειδή, βάσει των προεκτεθέντων, η αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η 763/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την οποία ακυρώθηκε η 82/2024 απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Τέλος, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. η δικαστική δαπάνη της αναθέτουσας αρχής, ύψους 341 ευρώ.