Σχόλιο Β. Χατζηγιαννάκη για την απόφαση του ΔΕΕ της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, στην υπόθεση C-333/18, Lombardi (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

Τα τελευταία δύο (2) έτη, η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων έχει αναστατωθεί από τη μεταστροφή της νομολογίας του ΔΕΕ ως προς την έννοια του οριστικώς αποκλεισθέντος και το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος να επιδιώξει τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών του, επί τω τέλει όπως ματαιωθεί και επαναπροκηρυχθεί η διαγωνιστική διαδικασία. Η νομολογιακή αυτή στροφή, ως προς το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος, επήλθε με μία σειρά αποφάσεων του ΔΕΕ, και συγκεκριμένα διαδοχικά με αυτήν της 2^ας Ιουλίου 2013, στην υπόθεση C-100/12, Fastweb SpA, αυτήν της 5^ης Απριλίου 2016, στην υπόθεση C-689/13, PFE, αυτήν της 21^ης Δεκεμβρίου 2016, στην υπόθεση C-355/15, Bietergemeinschaft, και τέλος αυτήν της 11^ης Μαΐου 2017, στην υπόθεση C-131/16, Archus & Gama. Με την απόφαση της 5^ης Σεπτεμβρίου 2019, στην υπόθεση C-333/18, Lombardi, επιβεβαιώθηκε με τον πλέον εμφαντικό τρόπο.

Οι συνέπειες των αποφάσεων αυτών στην εξέλιξη των διαγωνιστικών διαδικασιών είναι άμεσες, αφού στο βωμό της εννόμου προστασίας του διαγωνιζομένου θυσιάζεται το δημόσιο συμφέρον που καλείται να εξυπηρετήσει μία δημόσια αρχή, προκηρύσσοντας μία δημόσια σύμβαση. Είναι, λοιπόν, προτιμότερο κατά το ΔΕΕ, να ματαιωθεί μία διαγωνιστική διαδικασία, από το να ανατεθεί παρατύπως.

Σε επίπεδο εθνικής νομολογίας, γίνεται πλέον δεκτό ότι ένας οικονομικός φορέας δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείς όταν απορρίφθηκε μεν η προδικαστική του προσφυγή κατά της πράξης αποκλεισμού του, πλην όμως δεν έχει παρέλθει η προθεσμία άσκησης αιτήσεως ακύρωσης κατ’ αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 372 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), ή σε περίπτωση άσκησης δεν έχει δημοσιευθεί οριστική απορριπτική απόφαση (βλ. ΣτΕ ΕΑ 30/2019, σκ. 32, 180/2019, σκ. 23). Η άποψη ότι δεν έχει επέλθει μεταστροφή στη νομολογία δεν φαίνεται πλέον να βρίσκει κάποιο έρεισμα, αφού και οι πιο συγκρατημένες απόψεις δέχονται τη μεταστροφή αυτής, η οποία ωστόσο δεν εφαρμόζεται σε όλες τις περιπτώσεις (βλ. ΣτΕ ΕΑ 349/2017, 130/2018, 180/2019, ΑΕΠΠ 7μελούς 4/2018, 5/2019), ενώ άλλες απόψεις δέχονται την πιο ευρεία εφαρμογή της (ΣτΕ ΕΑ 22/2018, 106/2018, 144/2018, 408/2018, 30/2019). Το μοναδικό ζήτημα που απασχολεί πλέον σοβαρά τη νομολογία εντοπίζεται στο εύρος της εφαρμογής των νέων νομολογιακών κανόνων. Ωστόσο, η συνολική θεώρηση της νομολογίας, κατά τη γνώμη μας, δεν αφήνει περιθώρια περιπτωσιολογικής μόνο εφαρμογής της, αφού, παρά την προσπάθεια των εθνικών δικαστηρίων να περιορίσουν το πεδίο εφαρμογής της νομολογίας σε μία προσπάθεια διάσωσης του δημοσίου συμφέροντος (βλ. ΣτΕ ΕΑ 180/2019, σκ. 24), το ΔΕΕ φαίνεται ότι έχει καλύψει σχεδόν κάθε πιθανή περίπτωση.

Συγκεκριμένα, έχει κριθεί από το ΔΕΕ ότι:

• Ο μη οριστικώς αποκλεισθείς έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει τη συμμετοχή των ανταγωνιστών του, ανεξαρτήτως αν ο διαγωνισμός έχει φθάσει στο τελικό στάδιο ή όχι. Και τούτο καθώς παρέχεται η δυνατότητα σε κάθε αποκλεισθέντα προσφέροντα να αμφισβητήσει όχι μόνο την απόφαση αποκλεισμού, αλλά και, επί όσο χρόνο η αμφισβήτηση αυτή δεν έχει οριστικά επιλυθεί, τις μεταγενέστερες αποφάσεις που θα του προξενούσαν ζημία σε περίπτωση που ακυρωνόταν ο αποκλεισμός του (βλ. απόφαση Bietergemeinschaft, σκ. 34). Άλλωστε, κατά τη νομολογία, οι αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής δεν διακρίνονται βάσει του περιεχομένου τους ή του χρόνου της εκδόσεώς τους και η δυνατότητα προσβολής τους δεν εξαρτάται από το αν η οικεία διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως έχει προχωρήσει τυπικώς σε συγκεκριμένο στάδιο (βλ. απόφαση της 11^ης Ιανουαρίου 2005, στην υπόθεση C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκέψεις 28 και 38), ούτε απαιτείται να αναμείνει ο διαγωνιζόμενος την απόφαση περί αναθέσεως της επίμαχης συμβάσεως πριν αποκτήσει τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της αποφάσεως με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό σε άλλο διαγωνιζόμενο (βλ. απόφαση της 5^ης Απριλίου 2017, στην υπόθεση C-391/15, Marina del Mediterráneo SL κ.λπ., σκ. 34). Δημιουργήθηκε, λοιπόν, μία νομολογιακή αρχή κατά την οποία τα επιδιωκόμενα συμφέροντα στο πλαίσιο προσφυγών με τις οποίες ο ένας υποψήφιος ζητεί τον αποκλεισμό του άλλου και αντιστρόφως θεωρούνται καταρχήν ισοδύναμα, γεγονός που συνεπάγεται την υποχρέωση των δικαστηρίων που επιλαμβάνονται των προσφυγών αυτών να μην κηρύσσουν απαράδεκτη την κύρια προσφυγή περί αποκλεισμού, κατ’ εφαρμογήν των εθνικών δικονομικών κανόνων οι οποίοι προβλέπουν την κατά προτεραιότητα εξέταση της ασκηθείσας από τον άλλο υποψήφιο αντίθετης προσφυγής (βλ. απόφαση Lombardi, σκ. 25).

Υπό το σκεπτικό αυτό, η άποψη που επικράτησε στην 180/2019 απόφαση της ΕΑ ΣτΕ (σκ. 24), ότι για να αναγνωριστεί το έννομο συμφέρον στον αποκλεισθέντα να προσβάλλει την συμμετοχή τρίτου πρέπει ο διαγωνισμός να βρίσκεται στο τελικό στάδιο ανάθεσης, φαίνεται ότι τελεί σε ευθεία αντίθεση με τη νομολογία του ΔΕΕ, η οποία είχε ήδη υιοθετηθεί από την απόφαση 30/2019 της ΕΑ του ΣτΕ. Βεβαίως, δοθέντος ότι η απόφαση 180/2019 της ΕΑ του ΣτΕ είναι παραπεμπτική στην πενταμελή σύνθεση της Ολομέλειας της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, δεν αποκλείεται εντέλει να επικρατήσει άλλη άποψη στην απόφαση που αναμένεται να εκδοθεί. Σημειώνεται επίσης ότι η άποψη που επικράτησε στην 180/2019 απόφαση της ΕΑ του ΣτΕ δημιουργεί ρήγμα στην αρχή της επικαίρου προσβολής των αποφάσεων, που έχει επικρατήσει νομολογιακά ως ειδικότερη έκφραση της αρχής της αποτελεσματικής προστασίας (αποφάσεις της 12^ης Δεκεμβρίου 2002, στην υπόθεση C‑470/99, Universale-Bau κ.λπ., σκέψη 79, της 27^ης Φεβρουαρίου 2003, στην υπόθεση C‑327/00, Santex, σκέψη 50, της 11^ης Οκτωβρίου 2007, στην υπόθεση C‑241/06, Lämmerzahl, σκέψη 50, καθώς και της 14^ης Φεβρουαρίου 2019, στην υπόθεση C‑54/18, Cooperativa, σκέψη 40). Και τούτο διότι ο αποκλεισθείς οφείλει να προσβάλει τον αποκλεισμό του εντός συγκεκριμένης προθεσμίας, ενώ αντιθέτως την αποδοχή της προσφοράς του ανταγωνιστή του μόνο όταν αυτή γίνει δεκτή στο σύνολό της, δηλαδή όταν ο διαγωνισμός φθάσει στο στάδιο της ανάθεσης της σύμβασης, ανεξάρτητα αν η πλημμέλεια χώρησε σε προγενέστερο στάδιο.

• Το δικαίωμα προσβολής της συμμετοχής τρίτων είναι ανεξάρτητο από τον αριθμό των μετεχόντων στη διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη της δημοσίας συμβάσεως, όπως και από τον αριθμό των μετεχόντων που άσκησαν προσφυγή, καθώς και από τις διαφορές των προβαλλόμενων από αυτούς λόγους (βλ. απόφαση PFE, σκ. 29). Με την πρόσφατη, μάλιστα, απόφαση το ΔΕΕ προχώρησε ένα ακόμη βήμα, επεκτείνοντας την εφαρμογή της νομολογιακής αρχής και σε περίπτωση κατά την οποία άλλοι υποψήφιοι υπέβαλαν προσφορές στο πλαίσιο της διαδικασίας αναθέσεως, πλην όμως οι προσφυγές με τις οποίες ο ένας υποψήφιος ζητεί τον αποκλεισμό του άλλου και αντιστρόφως δεν αφορούν τις προσφορές αυτές που κατετάγησαν σε χαμηλότερες θέσεις από εκείνες που αποτελούν αντικείμενο των εν λόγω προσφυγών περί αποκλεισμού (βλ. απόφαση Lombardi, σκ. 26).

Η ως άνω προσέγγιση του ΔΕΕ θέτει εν αμφιβόλω και το σκεπτικό της 130/2018 απόφασης της ΕΑ του ΣΤΕ, η οποία έκρινε ότι η τυχόν αποδοχή της αίτησης δεν θα οδηγούσε υποχρεωτικά σε ματαίωση της διαδικασίας, αφού είχαν απομείνει και άλλοι υποψήφιοι των οποίων δεν προσβάλλονταν οι προσφορές.

Εντέλει, αποτελεί κοινό τόπο της διαμορφωθείσας νομολογίας η αναγνώριση εννόμου συμφέροντος σε κάθε διαγωνιζόμενο που δεν έχει αποκλειστεί οριστικά, το οποίο συνίσταται στον αποκλεισμό της προσφοράς των λοιπών διαγωνιζομένων, με συνέπεια να διαπιστωθεί ενδεχομένως η αδυναμία της αναθέτουσας αρχής να επιλέξει νομότυπη προσφορά και άρα να υποχρεωθεί να ματαιώσει τη διαδικασία και να επαναπροκηρύξει το διαγωνισμό (αποφάσεις Fastweb, σκ. 33, PFE, σκ. 24, Lompardi, σκ. 24).

Πρόκειται για αναγνώριση εννόμου συμφέροντος εμμέσου, ενδεχόμενου, μελλοντικού και αβέβαιου, που έρχεται σε αντίθεση με τους εθνικούς νομολογιακούς κανόνες που επιβάλλουν το έννομο συμφέρον να είναι άμεσο, ενεστώς και βέβαιο. Ωστόσο, η αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών δεν αρκεί για να δικαιολογήσει την εφαρμογή εθνικών δικονομικών κανόνων ή σχετικών νομολογιακών πρακτικών που καθιστούν αδύνατη ή υπέρμετρα δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχει η έννομη τάξη της Ένωσης (βλ. απόφαση Lombardi, σκ. 33 και 34, πρβλ. απόφαση της 11^ης Απριλίου 2019, στην υπόθεση C‑691/17, PORR Építési Kft., σκέψη 39, και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

Ένα ζήτημα ενδεχομένως να έχει ακόμη παραμείνει αναπάντητο από το ΔΕΕ, το οποίο ωστόσο έχει ήδη θιγεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Κατά την εθνική νομολογία, το έννομο συμφέρον αναγνωρίζεται στις περιπτώσεις που το αντικείμενο της νέας σύμβασης που θα προκηρυχθεί θα είναι, κατά τα ουσιώδη του χαρακτηριστικά, όμοιο με αυτό της αρχικής (ΣτΕ ΕΑ 106/2018, 30/2019, 180/2019) και υπό την προϋπόθεση ότι ο αποκλεισθείς θα μπορούσε να έχει τις προϋποθέσεις συμμετοχής στην εν λόγω νέα διαγωνιστική διαδικασία (ΣτΕ ΕΑ 30/2019, 180/2019). Το ερώτημα, ωστόσο, που δημιουργείται είναι πώς μπορεί να προσδιοριστεί αν ο αποκλεισθείς διαθέτει τις προϋποθέσεις συμμετοχής σε μελλοντική διαδικασία σύναψης σύμβασης. Αν, λ.χ., ένας διαγωνιζόμενος δεν προσκόμισε απόσπασμα ποινικού μητρώου του νομίμου εκπροσώπου του σε μία διαγωνιστική διαδικασία και αποκλείστηκε επειδή δεν απέδειξε ότι δεν συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), ωστόσο επ’ ευκαιρία της προσφυγής προσκομίσει το απόσπασμα ποινικού μητρώου και αυτό είναι λευκό, θεωρείται ότι διαθέτει τις προϋποθέσεις συμμετοχής; Σε ένα ακόμη πιο ακραίο παράδειγμα, αν σε κάποιον υποψήφιο συντρέχει λόγος αποκλεισμού, ωστόσο εκ των υστέρων λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης, αυτός έχει δικαίωμα συμμετοχής; Και εν πάση περιπτώσει, μπορεί ένα Δικαστήριο να εξετάσει εκ των προτέρων το δικαίωμα συμμετοχής ενός διαγωνιζομένου σε μία μελλοντική διαδικασία, πριν καν υποβληθεί προσφορά;

Τα ερωτήματα περιπλέκονται ακόμα περισσότερο εάν ληφθεί υπόψη η διάταξη της παράγραφου 2 του άρθρου 2α των ίδιων των Οδηγιών 1989/665/ΕΟΚ και 1992/13/ΕΟΚ, η οποία, ως προς τη αυτόματη ανασταλτική προθεσμία κατά την οποία απαγορεύεται η σύναψη της σύμβασης, διαχωρίζει την έννοια του «ενδιαφερόμενου προσφέροντος», από αυτήν του «ενδιαφερόμενου υποψηφίου». Υπενθυμίζεται ότι υποψήφιος είναι αυτός που έχει υποβάλει αίτηση συμμετοχής, ήτοι του οποίου η αναθέτουσα αρχή εξετάζει το δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία, στάδιο το οποίο προβλέπεται στους κλειστούς διαγωνισμούς, στις ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση, στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, στον ανταγωνιστικό διάλογο ή σε συμπράξεις καινοτομίας.

Η διαφοροποίηση που εισάγει η ανωτέρω διάταξη της παρ. 2^α του άρθρου 2 των Οδηγιών συνίσταται στο εξής: ο προσφέρων δικαιούται να αμφισβητήσει την απόφαση ανάθεσης για όσο χρόνο δεν θεωρείται ως οριστικώς αποκλεισθείς, ενώ αντιθέτως, ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος χαίρει της αυτόματης ανασταλτικής προθεσμίας –και συνακόλουθα του δικαιώματος αμφισβήτησης της απόφασης ανάθεσης – μόνον εφόσον δεν του έχει κοινοποιηθεί απόφαση περί απόρριψης της αίτησης συμμετοχής του. Κατά τη διατύπωση του άρθρου 2 παρ. 2^α, εάν στον υποψήφιο η αναθέτουσα αρχή έχει ήδη κοινοποιήσει απόφαση απόρριψης της προσφοράς του, δεν απαιτείται καν να του κοινοποιήσει την απόφαση ανάθεσης, εξ αυτού δε συνάγεται ότι θεωρείται εκ του νόμου «τρίτος» σε σχέση με τη διαδικασία και άρα στερούμενος εννόμου συμφέροντος για την αμφισβήτηση της απόφασης ανάθεσης της σύμβασης από τη διαδικασία για την ανάθεση της οποίας έχει προηγουμένως αποκλεισθεί. Εν προκειμένω, ωστόσο, η διάταξη της οδηγίας δεν απαιτεί ο αποκλεισμός του υποψηφίου να έχει καταστεί οριστικός ώστε να θεωρηθεί «τρίτος».

Μία λογική ερμηνεία της διαφοροποίησης αυτής συνίσταται στο ότι ο υποψήφιος, του οποίου η συμμετοχή δεν έχει γίνει αποδεκτή, και έχει λάβει γνώση της απόρριψης, θεωρείται ως τρίτος εν σχέση με τη διαδικασία, αφού κατ’ αρχήν δεν φαίνεται να νομιμοποιείται στην εν λόγω διαδικασία. Στην ειδική, λοιπόν, περίπτωση που κάποιος αποκλείεται στο στάδιο της συμμετοχής, αυτός δεν έχει έννομο συμφέρον να προσβάλλει την απόφαση ανάθεσης, αφού εκ προοιμίου είναι τρίτος σε σχέση με τη διαδικασία. Ανεξαρτήτως, λοιπόν, αν θα μπορούσε να συμμετάσχει σε μία μελλοντική διαγωνιστική διαδικασία, επειδή λχ έλαβε μέτρα αυτοκάθαρσης, δημιουργείται ένα δικονομικό τεκμήριο το οποίο τον καθιστά τρίτο σε σχέση με την εν θέματι διαγωνιστική διαδικασία. Στις περιπτώσεις αυτές, ο αποκλεισθείς υποψήφιος επανέρχεται στη διαδικασία –προσωρινώς ή οριστικώς – μόνο αν επιτύχει να αναστείλει ή να ανατρέψει αντιστοίχως την απόφαση περί απόρριψης της αίτησης συμμετοχής. Στην περίπτωση αυτή και μόνο, καθώς και στην περίπτωση παραβίασης της αρχής του ενιαίου μέτρου κρίσης, αναγνωρίζεται έννομο συμφέρον στον αποκλεισθέντα υποψήφιο, αφού πλέον παύει να θεωρείται αποκλεισθείς.

Φαίνεται, λοιπόν, ότι η δικονομική οδηγία διαχωρίζει την έννοια των ενδιαφερομένων αναλόγως του σταδίου στο οποίο βρίσκεται η διαδικασία. Ο υποψήφιος, μέχρι να του κοινοποιηθεί η απόφαση περί απόρριψης της αίτησης συμμετοχής, εξακολουθεί να έχει έννομο συμφέρον προσβολής των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, ενώ αν του κοινοποιηθεί η απόφαση απόρριψης, χάνει αυτομάτως το έννομο συμφέρον, το οποίο ανακτά μόνο αν ανατρέψει την απόφαση αποκλεισμού του. Ο διαχωρισμός αυτός είναι εύλογος κατ’ ουσίαν, αφού αυτός του οποίου έγινε δεκτή  η προσφορά, διαθέτει εκ προοιμίου τις προϋποθέσεις συμμετοχής, και μπορεί να του ανατεθεί η σύμβαση βελτιώνοντας την προσφορά, εν αντιθέσει με τον αποκλεισθέντα υποψήφιο, ο οποίος δεν ήταν σε θέση να αποδείξει ότι πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής και υπό την έννοια αυτή δεν δύναται να διεκδικήσει ούτε τη συγκεκριμένη σύμβαση ούτε έτερη σύμβαση που ήθελε προκηρυχθεί σε περίπτωση ματαίωσης αυτής.

Κάνοντας ένα βήμα παραπάνω, ευλόγως θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι ακόμη και στις περιπτώσεις ανοιχτών διαγωνισμών που υποβάλλεται από τους ενδιαφερομένους προσφορά, αν ο αποκλεισμός του υποψηφίου οφείλεται σε σφάλματα του φακέλου των δικαιολογητικών συμμετοχής, αυτός θεωρείται αυτομάτως τρίτος σε σχέση με τη διαγωνιστική διαδικασία, αφού δεν αποδεικνύει ότι πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής σε αυτήν. Διότι, ναι μεν στους ανοιχτούς διαγωνισμούς υποβάλλεται ταυτοχρόνως η προσφορά με την αίτηση συμμετοχής, ωστόσο δεν παύει να αποτελεί διακριτό στάδιο η εξέταση των προϋποθέσεων συμμετοχής από την εξέταση των προσφορών. Μάλιστα, το στάδιο εξέτασης των προϋποθέσεων συμμετοχής, κατά κανόνα, προηγείται του σταδίου ελέγχου των προσφορών. Έτσι, αν γίνει δεκτή η ανωτέρω άποψη, η βούληση του ενωσιακού νομοθέτη να διαχωρίσει τις περιπτώσεις αποκλεισμού στο στάδιο εξέτασης προσφορών από τις περιπτώσεις αποκλεισμού στο στάδιο εξέτασης των προϋποθέσεων συμμετοχής δεν περιορίζεται στις διαγωνιστικές διαδικασίες που διεξάγονται σε δύο (2) διακριτά στάδια, αλλά αφορά όλες εν γένει τις διαγωνιστικές διαδικασίες.

Οι αποφάσεις του ΔΕΕ δεν φαίνεται να έχουν εξετάσει ζητήματα αποκλεισμού εξαιτίας μη συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, αλλά μόνο ζητήματα αποκλεισμού εξαιτίας σφαλμάτων στην προσφορά. Η μοναδική περίπτωση που ο αποκλεισμός οφειλόταν σε τυπικό λόγο ήταν αυτή της υπόθεσης Bietergemeinschaft, που ο αποκλεισμός επήλθε λόγω μη εμπρόθεσμης προσκομίσεως του πρωτότυπου αποδεικτικού της συστάσεως τραπεζικής εγγυήσεως. Ωστόσο, η εγγύηση συμμετοχής, καίτοι περιλαμβάνεται στον φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής, συνδέεται ιδίως με την προσφορά, αφού ο χρόνος ισχύος της σχετίζεται με το χρόνο ισχύος της προσφοράς και κατ’ επέκταση στις περιπτώσεις υποβολής μόνο αιτήσεων συμμετοχής δεν προβλέπεται η προσκόμιση εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, η οποία προσκομίζεται στο δεύτερο στάδιο της υποβολής των προσφορών. Παραμένει, λοιπόν, αναπάντητο το ερώτημα στο κατά πόσο ένας οικονομικός φορέας που δεν έχει αποδείξει ότι πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, μπορεί να επικαλεστεί έννομο συμφέρον για τη ματαίωση μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, επί σκοπώ επαναπροκήρυξής της.

Ο περιορισμός των περιπτώσεων εφαρμογής της νέας νομολογιακής αρχής αποτελεί ενστικτώδη ανάγκη πρόταξης του δημοσίου συμφέροντος, που εξυπηρετείται από την ταχεία προώθηση των διαγωνιστικών διαδικασιών, έναντι του ιδιωτικού συμφέροντος που εξυπηρετείται από τη ματαίωση και επαναπροκήρυξη μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, με την προσδοκία ανάθεσης της σύμβασης.

Άλλωστε, η παγίωση της νέας νομολογιακής θέσης ενδέχεται να δημιουργήσει και άλλους τριγμούς στο δημόσιο συμφέρον, αφού δεν αποκλείεται να οδηγήσει εκ των πραγμάτων σε αύξηση των περιπτώσεων προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), καθώς μετά την κήρυξη άγονων των διαγωνιστικών διαδικασιών, οι αναθέτουσες αρχές, αποσκοπώντας στην ικανοποίηση των αναγκών τους χάριν εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, θα υποχρεωθούν πολλές φορές να αναζητήσουν λύση, μέσω της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας. Έτσι, η άποψη περί υπερπροστασίας των ενδιαφερομένων είναι ικανή εμμέσως να οδηγήσει σε νόμιμη στρέβλωση του ανταγωνισμού, προκρίνοντας εκ των πραγμάτων τις εξαιρετικές διαδικασίες ανάθεσης. Πρόκειται για ένα οξύμωρο, αφού η ερμηνεία της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ, βασικός σκοπός της οποίας είναι η καταπολέμηση της παράνομης απευθείας ανάθεσης (βλ. προοίμιο, σκ. 13), οδηγεί  σε νόμιμες απευθείας αναθέσεις.

Η νέα νομολογιακή πραγματικότητα έχει δημιουργήσει και άλλα οξύμωρα. Το ιδιωτικό συμφέρον φαίνεται να βρίσκεται σε υπέρτερη θέση έναντι του δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετεί μία δημόσια σύμβαση. Από την άλλη, η νέα αυτή άποψη προστατεύει και το δημόσιο συμφέρον από αυθαιρεσίες των αναθετουσών αρχών δια της ανάθεσης παράτυπων συμβάσεων. Οξύμωρο δημιουργεί και το γεγονός ότι η νομολογιακή αρχή της επίκαιρης προσβολής των αποφάσεων, η οποία φαίνεται να έχει επικρατήσει με στόχο την αποτροπή καθυστερήσεων των διαγωνιστικών διαδικασιών από την υποχρέωση επανάληψής τους προς θεραπεία παραβάσεων (βλ. αποφάσεις της 12^ης Μαρτίου 2015, στην υπόθεση C-538/13, eVigilo Ltd, σκέψη 51, της 12^ης Δεκεμβρίου 2002, στην υπόθεση C‑470/99, Universale-Bau κ.λπ., σκέψεις 75 και 76 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), είναι η ίδια που οδηγεί στη θεμελίωση εννόμου συμφέροντος του μη οριστικώς αποκλεισθέντος να επιδιώξει τη ματαίωση μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, οδηγώντας αυτονόητα σε καθυστερήσεις.

Έτσι, παρά την παγιωμένη πλέον θέση του ΔΕΕ, ενδεχομένως οι συνέπειες της νομολογίας του να οδηγήσουν μελλοντικά είτε στην αναθεώρησή της, είτε σε νομοθετικές πρωτοβουλίες, που θα θέτουν το δημόσιο συμφέρον πάνω από το ιδιωτικό συμφέρον, όταν αυτό ιδίως είναι μελλοντικό και αβέβαιο. Είναι, λοιπόν, πιθανόν να υπάρξουν και άλλα «επεισόδια» στο σήριαλ του εννόμου συμφέροντος του αποκλεισθέντος, τόσο στην εθνική νομολογία, εν αναμονή της απόφασης της Ολομέλειας της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, σε επίπεδο αιτήσεων αναστολής, αλλά και της οριστικής απόφασης της Επταμελούς Σύνθεσης στην υπόθεση της Γραμμής 4 του Αττικό Μετρό, μη αποκλειόμενης της παραπομπής στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, όσο και στη νομολογία του ΔΕΕ, μετά από την υποβολή νέου προδικαστικού ερωτήματος.

Βασίλειος Χατζηγιαννάκης

Δικηγόρος