Το έννομο συμφέρον προσφέροντος σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης – Η έννοια του οριστικώς αποκλεισθέντος.

Περιεχόμενα

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις – Οι δημόσιες συμβάσεις και το έννομο συμφέρον στο στάδιο που προηγείται της σύναψής τους. 1

ΙΙ. Τρίτος σε διαγωνιστική διαδικασία – η μέχρι πρότινος πάγια θέση της νομολογίας  3

ΙΙΙ. Οι πρόσφατες αποφάσεις Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 4

  1. IV. Οι αντιδράσεις της ελληνικής νομολογίας. 7
  2. V. Σχολιασμός των θέσεων που έχουν διατυπωθεί 13
  3. VI. Συμπεράσματα. 17

 

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις – Οι δημόσιες συμβάσεις και το έννομο συμφέρον στο στάδιο που προηγείται της σύναψής τους

Οι νόμοι 4412/2016 (A’ 147) και 4413/2016 (Α’ 148) ενσωμάτωσαν στην ελληνική νομοθεσία το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και συγκεκριμένα τις οδηγίες 2014/23/ΕΕ (παραχωρήσεις), 2014/24/ΕΕ (κλασικός τομέας), 2014/25/ΕΕ (πρώην εξαιρούμενοι τομείς)[1] και τις οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΚ, όπως τροποποιήθηκαν από μεταγενέστερες οδηγίες, και ρύθμισαν, σύμφωνα με τα ευρωπαϊκά δεδομένα, τρεις τύπους συμβάσεων, τις συμβάσεις προμηθειών, τις συμβάσεις δημοσίων έργων και τις συμβάσεις υπηρεσιών.

Με τη θέση σε ισχύ των παραπάνω νόμων θεσπίστηκε ένα ενιαίο πλαίσιο αναφορικά με τη διαδικασία σύναψης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων. Ήδη από το 2014 οι ανοιχτοί διαγωνισμοί παροχής υπηρεσιών και προμηθειών διεξάγονται με ηλεκτρονικά μέσα, μέσω της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ, ενώ από το 2017 διενεργείται με ηλεκτρονικά μέσα και χρήση της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ, σχεδόν το σύνολο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών που διενεργούν οι αναθέτουσες αρχές.

Λόγω της περιόδου δημοσιονομικής λιτότητας και οικονομικών δυσχερειών των τελευταίων χρόνων στην πλειονότητα των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η Ε.Ε. έκρινε ότι η πολιτική στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων όφειλε να εξασφαλίσει τη βέλτιστη χρησιμοποίηση των ηλεκτρονικών μέσων για την αποτελεσματικότερη προστασία της αρχής της καλής διακυβέρνησης και τον σεβασμό της αρχής της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Η εξασφάλιση αυτή συνεπάγεται μια ορθότερη διαχείριση των σχετικών κονδυλίων, ώστε να στηρίξει την οικονομική ανάπτυξη και τη δημιουργία θέσεων απασχόλησης, και να συμβάλει, τοιουτοτρόπως, στην υλοποίηση των στόχων της στρατηγικής «Ευρώπη 2020», σε μεγαλύτερο βαθμό από ό,τι συνήθως. Για όλα τα κράτη μέλη, ο βαθμός απόδοσης των δημόσιων συμβάσεων κατέστη προτεραιότητα για την αντιμετώπιση της τρέχουσας δημοσιονομικής στενότητας. Άλλωστε, σύμφωνα με τα στοιχεία της Ευρωπαϊκής Επιτροπής οι δημόσιες συμβάσεις αντιπροσωπεύουν περίπου το 19% του ΑΕΠ της ΕΕ.

Έμφαση, επίσης, δόθηκε στην αποτελεσματική προστασία των εμπλεκόμενων, αλλά και στην σύντομη ολοκλήρωση των διαγωνιστικών διαδικασιών. Η επίτευξη του δεύτερου στόχου καθίσταται επιβεβλημένη στην παρούσα χρονική συγκυρία, που οι δημόσιες συμβάσεις αναμένεται και επιβάλλεται να παίξουν σημαντικό ρόλο στην ανάπτυξη της χώρας.

Στις δύο αυτές διαστάσεις των δημοσίων συμβάσεων έρχονται να προστεθούν τα ερωτήματα που εγείρονται γύρω από την έννοια του έννομου συμφέροντος.

Για τη θεμελίωση του έννομου συμφέροντος, κατά τη θεωρία και νομολογία, θα πρέπει αυτό να είναι και άμεσο, από την άποψη ότι το προβαλλόμενο προσωπικό συμφέρον πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με το πρόσωπο του προσφεύγοντος, χωρίς να παρεμβάλλεται συμφέρον τρίτου, και ενεστώς, δηλαδή να είναι υπαρκτό και όχι μελλοντικό[2], ήτοι η βλάβη που προκαλείται στον ενδιαφερόμενο να έχει ήδη επέλθει ή να είναι βέβαιο ότι θα επέλθει κατά το χρόνο άσκησης του ενδίκου βοηθήματος[3] και να υφίσταται σωρευτικά τόσο κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης, όσο και κατά την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος και την εξέταση αυτού[4]. Δεν νομιμοποιείται επομένως όποιος θεμελιώνει το έννομο συμφέρον του σε μελλοντικά και αβέβαια γεγονότα, τα οποία δεν αποτελούν αναγκαία συνέπεια της ακύρωσης της πράξης[5]. Πρέπει, επομένως, να υπάρχει συρροή των κάτωθι: α) η προσβαλλόμενη πράξη να έχει προκαλέσει βλάβη, υλική ή ηθική, και β) να υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της προσβαλλόμενης πράξης και της προβαλλόμενης βλάβης[6], ήτοι μια ειδική έννομη σχέση του προσφεύγοντα με την προσβαλλόμενη πράξη[7], άλλως να υφίσταται ο προσφεύγων βλάβη υπό συγκεκριμένη ιδιότητα, ως υποψηφίου στην οικεία διακήρυξη[8], άλλως, ως ενδιαφερομένου μεν να συμμετάσχει σ’ αυτήν, αλλά αποκλειομένου δυνάμει ρήτρας της προκηρύξεως[9], και δεν αρκεί το γενικό δημόσιο ενδιαφέρον του κάθε πολίτη για τη σύννομη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων[10].

 

ΙΙ. Τρίτος σε διαγωνιστική διαδικασία – η μέχρι πρότινος πάγια θέση της νομολογίας

Στο πνεύμα των όσων αναφέρθηκαν ανωτέρω σχετικά με το έννομο συμφέρον, είχε κριθεί παγίως από τα ελληνικά Δικαστήρια ότι διαγωνιζόμενος, ο οποίος αποκλείεται από διαγωνισμό, δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζόμενου, δοθέντος ότι με τον αποκλεισμό του καθίσταται, ως προς τον διαγωνισμό αυτό, τρίτος. Με την έκδοση της πράξης αποκλεισμού από το διαγωνισμό στερείται έννομου συμφέροντος, ο κάθε διαγωνιζόμενος, να προσβάλλει πράξεις της Αναθέτουσας Αρχής οι οποίες εκδόθηκαν μετά τον αποκλεισμό του. Ούτε μπορεί να ζητήσει τη ματαίωση του διαγωνισμού, ούτε η πιθανή συμμετοχή σε επόμενο διαγωνισμό του προσδίδει έννομο συμφέρον να ζητά προσωρινή δικαστική προστασία, γιατί το έννομο συμφέρον περιορίζεται στη συγκεκριμένη σύμβαση[11].

Κατ’ εξαίρεση, όμως, και προς διασφάλιση της αρχής του ενιαίου μέτρου κρίσης, ο αποκλεισθείς διατηρεί το έννομο συμφέρον του, όταν προβάλλει ισχυρισμούς αναφερόμενους αποκλειστικώς στην αποδοχή της συμμετοχής άλλου διαγωνιζόμενου, παρά τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού ίδιου με εκείνον που αποτέλεσε την αιτιολογία αποκλεισμού του[12].

Ειδικά στις διαδικασίες δημόσιου διαγωνισμού, ο οποίος περιλαμβάνει περισσότερα στάδια, τα οποία συγκροτούν τη σύνθετη διοικητική ενέργεια,  ο γενικός κανόνας της δυνατότητας προσβολής και ακυρωτικού ελέγχου, είτε στην αρχική ή στις ενδιάμεσες είτε στην τελική πράξη της σύνθετης διοικητικής ενέργειας περιορίζεται στους διαγωνιζομένους εκείνους που συμμετέχουν μέχρι και την έκδοση της τελικής πράξης κατακύρωσης, αίρεται, δε, για τους υπόλοιπους. Οι αποκλειόμενοι καθίστανται τρίτοι σε σχέση με το διαγωνισμό, αφού δεν συμμετείχαν στο σύνολο της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, και στερούνται εννόμου συμφέροντος για να προσβάλουν την τελική πράξη. Ωστόσο, ο αποκλειόμενος, σε ενδιάμεσο στάδιο της διαδικασίας, από την περαιτέρω συμμετοχή του στο διαγωνισμό, νομιμοποιείται[13] να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά της κατακυρωτικής πράξης και να αμφισβητήσει επ’ ευκαιρία της αιτήσεως αυτής τη νομιμότητα της ενδιάμεσης περί αποκλεισμού του πράξης που ενσωματώθηκε στην κατακυρωτική πράξη, η οποία ολοκλήρωσε τη σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού, μόνον εάν κατά το χρόνο της άσκησης της αιτήσεως ακυρώσεως δεν έχει απολέσει την προθεσμία αυτοτελούς προσβολής της ενδιάμεσης πράξης.

 

ΙΙΙ. Οι πρόσφατες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Εισαγωγικά θα πρέπει να επισημάνουμε ότι το ΔΕΕ, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των Οδηγιών 89/665 και 92/13, έχει επανειλημμένως κρίνει ότι τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να παρέχουν το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής σε οποιοδήποτε πρόσωπο επιθυμεί να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση, αλλά τους επιτρέπεται να θέτουν ως προϋπόθεση το να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί, το συγκεκριμένο πρόσωπο, ζημία από την παράβαση που προβάλλει[14].

Η συμμετοχή σε μία διαδικασία σύναψης σύμβασης μπορεί, κατ’ αρχήν, να αποτελέσει έγκυρη προϋπόθεση για να δύναται συγκεκριμένο πρόσωπο να δικαιολογήσει έννομο συμφέρον να του ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση ή κίνδυνο να υποστεί ζημία λόγω παράνομου χαρακτήρα της αποφάσεως περί αναθέσεως, ενώ, αντιθέτως, αν δεν υποβληθεί προσφορά, δύσκολα μπορεί να αποδειχθεί το έννομο συμφέρον[15]. Κατ’ εξαίρεση, ένα πρόσωπο που δεν μπορεί να συμμετάσχει σε μία διαδικασία επειδή δεν πληροί τις προδιαγραφές, μπορεί να θεμελιώσει έννομο συμφέρον, μην υποβάλλοντας προσφορά, εφόσον προσβάλλει τη διακήρυξη και είναι σε θέση να αποδείξει ότι οι ρήτρες που εισάγει η διακήρυξη και έχει προσβάλλει καθιστούν αδύνατη την υποβολή προσφοράς[16]. Η προηγούμενη άσκηση προσφυγής κατά της διακήρυξης επιβάλλεται από τον ίδιο το σκοπό των δικονομικών οδηγιών να εξασφαλίσουν την αποτελεσματική εφαρμογή των σχετικών με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων κοινοτικών οδηγιών, ιδίως σε στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμα διόρθωση, δηλαδή από την αρχή της επίκαιρης προβολής αιτιάσεων[17].

Τίθεται, λοιπόν, το ερώτημα, σε περίπτωση που κάποιος υποβάλει προσφορά, πότε θεωρείται οριστικά αποκλεισθείς, ώστε να θεωρηθεί αυτόματα ότι έχει απολέσει το έννομο συμφέρον για άσκηση προσφυγής. Μέχρι πρότινος, όπως προαναφέρθηκε, εθεωρείτο δεδομένο ότι, αν η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά του αποκλεισμού ενός διαγωνιζόμενου απορριπτόταν, δεν είχε έννομο συμφέρον να προβάλει ισχυρισμούς κατά της προσφοράς του ανταγωνιστή. Το ζήτημα αυτό άρχισε να απασχολεί εκ νέου την νομολογία των εθνικών Δικαστηρίων, μετά την έκδοση αποφάσεων του ΔΕΕ, οι οποίες «έχουν ταράξει τα νερά», οδηγώντας σε διαφορετικές ερμηνείες και προσεγγίσεις.

Οι κρίσιμες διατάξεις που κλήθηκε το ΔΕΕ να ερμηνεύσει είναι αυτές της παραγράφου 2 του άρθρου 2α της Οδηγίας 89/665 και του αντίστοιχου της Οδηγίας 92/13, οι οποίες, μεταξύ άλλων, ορίζουν ότι «Οι προσφέροντες θεωρούνται ως ενδιαφερόμενοι εφόσον δεν έχουν αποκλεισθεί ακόμη οριστικά. Ο αποκλεισμός είναι οριστικός, εφόσον έχει κοινοποιηθεί στους ενδιαφερομένους προσφέροντες και έχει θεωρηθεί νόμιμος από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής ή, εάν δεν μπορεί πλέον να ασκηθεί προσφυγή. Οι υποψήφιοι θεωρούνται ως ενδιαφερόμενοι, αν η αναθέτουσα αρχή δεν έχει παράσχει πληροφορίες σχετικά με την απόρριψη της αίτησής τους πριν από την κοινοποίηση της απόφασης ανάθεσης στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες». Μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε η Οδηγία 2007/66, το παράγωγο δίκαιο φαίνεται να υιοθέτησε μια πιο δυναμική προσέγγιση της έννοιας του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα που έχει ή διατηρεί έννομο συμφέρον να προσφύγει κατά πράξεων της αναθέτουσας αρχής[18].

Το Δικαστήριο, ερμηνεύοντας τις παραπάνω διατάξεις της Οδηγίας 89/665, με τις αποφάσεις της 2.7.2013 και 5.4.2016 αντιστοίχως, επί των υποθέσεων C-100/12 «Fastweb SpA»[19] και C-689/13 «Publigienica Facility Esco SpA»[20], και της Οδηγίας 92/13, με την απόφαση της 11.5.2017, στην υπόθεση C-131/16 «Archus & Gama»[21], έκρινε ότι το έννομο συμφέρον ενδιαφερόμενου είναι δυνατόν να συνίσταται και στη ματαίωση της διαδικασίας, ώστε να κινηθεί νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης.

Με την τελευταία εκ των παραπάνω απόφασή του (Archus & Gama), το Δικαστήριο έκρινε ότι, σε περίπτωση στην οποία μια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης κατέληξε στην υποβολή δύο προσφορών και στην ταυτόχρονη έκδοση δύο αποφάσεων από την αναθέτουσα αρχή, εκ των οποίων η πρώτη απορρίπτει την προσφορά ενός εκ των προσφερόντων και η δεύτερη αναθέτει τη δημόσια σύμβαση στον άλλον, ο αποκλεισθείς προσφέρων, ο οποίος ασκεί προσφυγή κατά των ανωτέρω δύο αποφάσεων, πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ζητήσει την απόρριψη της προσφοράς του αναδόχου, πράγμα το οποίο συνεπάγεται ότι η έννοια της «συγκεκριμένης σύμβασης» μπορεί, κατά περίπτωση, να αφορά την ενδεχόμενη κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. Επί της ουσίας, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι υφίσταται έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος προσφέροντος να ασκήσει αποτελεσματική προσφυγή κατά των ταυτόχρονων αποφάσεων περί αποδοχής της προσφοράς του ετέρου μοναδικού συνυποψηφίου του και αναθέσεως σε αυτόν της σύμβασης και να επιτύχει την απόρριψη της προσφοράς του άλλου προσφέροντος, και, κατά συνέπεια, να κινηθεί νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Αν και η παραπάνω απόφαση φαίνεται να περιορίζεται στην περίπτωση που έχουν υποβληθεί δύο προσφορές, εντούτοις στην έτερη απόφαση (Publigienica Facility Esco SpA) κρίθηκε ότι είναι αδιάφορος ο αριθμός των ανταγωνιστών, γεγονός το οποίο περιπλέκει τα πράγματα.

Περαιτέρω, με την απόφαση της 21.12.2016, στην υπόθεση C-355/15 «Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich», κρίθηκε ότι, εφόσον η πράξη αποκλεισμού του οικείου προσφέροντος επικυρώθηκε με απόφαση, η οποία περιβλήθηκε την ισχύ δεδικασμένου, προτού αποφανθεί το Δικαστήριο που επιλήφθηκε της προσφυγής κατά της απόφασης για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης, ο εν λόγω προσφέρων έπρεπε να θεωρηθεί ως οριστικώς αποκλεισθείς από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης δημόσιας σύμβασης και συνεπώς, ως οριστικός αποκλεισθείς, καθίσταται τρίτος σε σχέση με το διαγωνισμό, αφού δεν συμμετέχει στο σύνολο της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, και στερείται εννόμου συμφέροντος για να προσβάλει την τελική πράξη[22].

Επιπλέον, στην απόφαση είναι αξιοσημείωτη η επισήμανση ότι το δικαίωμα ασκήσεως αποτελεσματικών προσφυγών κατά παράτυπων αποφάσεων που λαμβάνονται στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως[23], παρέχει τη δυνατότητα σε κάθε αποκλεισθέντα προσφέροντα να αμφισβητήσει όχι μόνον την απόφαση αποκλεισμού, αλλά και, επί όσο χρόνο η αμφισβήτηση αυτή δεν έχει επιλυθεί, τις μεταγενέστερες αποφάσεις που θα του προξενούσαν ζημία σε περίπτωση που ακυρωνόταν ο αποκλεισμός του[24]. Πάνω σε αυτό το συγκεκριμένο ζήτημα εγείρονται ερωτήματα για την εφαρμογή του στην ελληνική έννομη τάξη, τα οποία θα αναλυθούν στη συνέχεια.

 

IV. Οι αντιδράσεις της ελληνικής νομολογίας

Όπως είναι λογικό, οι παραπάνω αποφάσεις του ΔΕΕ έχουν απασχολήσει ήδη την ελληνική νομολογία. Η πρώτη απόφαση που φαίνεται να ασχολείται με το ζήτημα, μετά την απόφαση Archus & Gama, είναι η υπ’ αριθ. 349/2017 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Στην περίπτωση αυτή, ο αιτών, ο οποίος είχε αποκλεισθεί για πλημμέλειες της τεχνικής του προσφοράς, προέβαλε ισχυρισμούς τόσο κατά του αποκλεισμού του, όσο και κατά της τεχνικής προσφοράς του μοναδικού ανταγωνιστή. Η απόφαση αυτή, αφού απέρριψε την αίτηση κατά το σκέλος που στρεφόταν κατά του αποκλεισμού του, κατέληξε στην κρίση ότι δεν υφίσταται ζήτημα μεταβολής της νομολογίας, τονίζοντας ότι ο αποκλεισθείς με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, που κρίθηκε νόμιμη από την Επιτροπή Αναστολών, έχει δικαίωμα να επαναφέρει τους ισχυρισμούς του στην αίτηση ακύρωσης, κατά την οποία θα κριθεί οριστικά το ζήτημα του αποκλεισμού του[25]. Έτσι, η Επιτροπή Αναστολών δεν εισήλθε σε ουσιαστική κρίση ως προς την τεχνική προσφορά του ανταγωνιστή.

Ακολούθησε, κατά σειρά, η δημοσίευση των υπ’ αριθ. 106/2018, 144/2018 και 22/2018 αποφάσεων της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, με τις οποίες το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο φαίνεται ότι άλλαξε στάση. Με την υπ’ αριθ. 22/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ[26], που έκρινε επί αίτησης ασφαλιστικών μέτρων στο στάδιο της βαθμολόγησης των προσφορών, το σκεπτικό της οποίας δημοσιεύθηκε τελευταίο, κρίθηκε -με μειοψηφία του εισηγητή- ότι το έννομο συμφέρον διαγωνιζομένου είναι δυνατόν να συνίσταται και στη ματαίωση της διαδικασίας, ώστε να κινηθεί νέα διαδικασία συνάψεως σύμβασης. Δηλαδή, κάθε διαγωνιζόμενος μπορεί να επικαλεστεί το έννομο συμφέρον που αντιστοιχεί στον αποκλεισμό των υπολοίπων ανταγωνιστών. Με αυτή την ερμηνεία, αναγνωρίζεται και στον διαγωνιζόμενο που αποκλείσθηκε και προσέβαλε ανεπιτυχώς τον αποκλεισμό του, έννομο συμφέρον να επιδιώξει περαιτέρω δικαστικώς τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών του και τη ματαίωση της αναθέσεως της συμβάσεως, εφ’ όσον ο αποκλεισμός του δεν επικυρώθηκε με δύναμη δεδικασμένου στο πλαίσιο οριστικής δικαστικής προστασίας, και η έννοια της «συγκεκριμένης σύμβασης» (για την ανάθεση της οποίας χορηγείται η δικαστική προστασία) μπορεί και να καταλαμβάνει την ενδεχόμενη κίνηση νέας διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως. Επιπλέον, ανεξαρτήτως του σταδίου στο οποίο αποκλείσθηκε ο διαγωνιζόμενος, δεν συντρέχει περίπτωση απώλειας του εννόμου συμφέροντος, διότι σκοπός του διαγωνιζομένου δεν είναι να του ανατεθεί ειδικώς η βάσει της επίμαχης διαδικασίας σύμβαση, αλλά να αναλάβει ο ενδιαφερόμενος το αντικείμενο της συμβάσεως.

Στην ουσία, η Επιτροπή Αναστολών στην υπόθεση αυτή έθεσε δύο προϋποθέσεις για να θεμελιωθεί έννομο συμφέρον διαγωνιζόμενου του οποίου ο αποκλεισμός κρίνεται νόμιμος με την απόφαση επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων: α) να μην έχει κριθεί οριστικά, δηλαδή να μην έχει επικυρωθεί με απόφαση επί σχετικής αίτησης ακύρωσης που έχει ασκήσει, και β) με τους λόγους που στρέφεται κατά των λοιπών υποψηφίων να μπορεί να οδηγήσει στην αδυναμία ανάθεσης της σύμβασης, δηλαδή να προβάλει -επιτυχώς- πλημμέλειες στην προσφορά όλων των ανθυποψηφίων του.

Η απόφαση αυτή συνιστά μεταβολή της νομολογίας, αφού αποσυνδέεται το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος με δύναμη προσωρινού δεδικασμένου από αυτόν καθ’ εαυτόν τον αποκλεισμό του, και άρα από την πιθανότητα ανάθεσης σε αυτόν της σύμβασης, αλλά επεκτείνεται και στην προσδοκία ματαίωσης και επαναπροκήρυξης της σύμβασης, ώστε να επιδιώξει σε μεταγενέστερο χρόνο την ανάθεση της σύμβασης.

Όπως προαναφέρθηκε, η απόφαση αυτή δεν ήταν ομόφωνη, αλλά διατυπώθηκε μειοψηφία από τον εισηγητή, ο οποίος εξέφρασε την άποψη ότι το έννομο συμφέρον επιδέχεται αυτούσια μεταφορά αποκλειστικώς σε διαδικασίες που κατά την εθνική νομοθεσία χωρούν σε ένα μόνο στάδιο και κατακλείονται uno actu με την πράξη αναθέσεως της σύμβασης ή με πλείονες αυτοτελείς πράξεις, εκδιδόμενες ταυτοχρόνως με αυτήν. Σε αντίθετη περίπτωση, εκ νέου βάσει του ΔΕΕ, όταν ο αποκλεισμός του διαγωνιζομένου έχει συμβεί σε προηγούμενο, διακριτό στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, θραύεται η σχέση αιτιότητας μεταξύ του αποκλεισμού και της επόμενης πράξης αναθέσεως της σύμβασης σε άλλον διαγωνιζόμενο. Η ύπαρξη μίας αυστηρής αιτιότητας συμπορεύεται με την αρχή του επίκαιρου της δικαστικής επιλύσεως των διαφορών για την αποτελεσματική προστασία των εμπλεκομένων και με το δημόσιο συμφέρον της ταχείας εκκαθάρισης των διαφορών αυτών για τη σύντομη ολοκλήρωση διαγωνισμών. Για την ύπαρξη αυτή επιβάλλεται, σύμφωνα με την άποψη της μειοψηφίας, μία συσταλτική εφαρμογή των ως άνω ερμηνειών του ΔΕΕ. Διαφορετικά, θα αναγνωρίζεται στον εν γνώσει στερούμενο τυπικού προσόντος συμμετοχής και αποκλειόμενο σε πρώιμο στάδιο η δυνατότητα να διατηρεί έννομο συμφέρον να επιδιώκει περαιτέρω δικαστικώς και την αποβολή των έτερων διαγωνιζομένων με άμεσο σκοπό τη ματαίωση της διαδικασίας και την εκ νέου κίνησή της από την αναθέτουσα αρχή.

Ακολούθησαν οι υπ’ αριθ. 106/2018[27] και 144/2018[28] αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, οι οποίες αφορούσαν στην ίδια διαγωνιστική διαδικασία με αυτήν της υπ’ αριθ. 349/2017 απόφασης. Στις υποθέσεις αυτές, ο αποκλεισθείς στο στάδιο των τεχνικών προσφορών, προσέβαλε τόσο την πράξη της αναθέτουσας αρχής που εκδόθηκε επί των οικονομικών προσφορών, όσο και την πράξη κατακύρωσης. Οι αποφάσεις, αν και κατέληξαν σε κρίση περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος του αιτούντος, εντούτοις στις κρίσιμες σκέψεις φαίνεται ότι δέχονται, κατ’ αρχήν, το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος να επιδιώξει τη ματαίωση της διαγωνιστικής διαδικασίας. Κρίθηκε, όμως, ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ο αιτών είχε απολέσει το δικαίωμα άσκησης αίτησης ακύρωσης κατά του αποκλεισμού του, αφού είχε παραιτηθεί από αυτήν που είχε ασκήσει ταυτόχρονα με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και ότι η διακοπή προθεσμίας για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως που προβλέπεται σε περίπτωση άσκησης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, δεν ισχύει σε περιπτώσεις, όπου η αίτηση ακυρώσεως έχει ήδη ασκηθεί κατά την κατάθεση της αιτήσεως για τη χορήγηση ασφαλιστικών μέτρων[29].

Ενδιαφέρουσα είναι η ειδικότερη σκέψη της υπ’ αριθ. 106/2018 απόφασης[30], σύμφωνα με την οποία, ούτε από τις εθνικές και ενωσιακές διατάξεις, ούτε από τη νομολογία του ΔΕΕ, αναγνωρίζεται έννομο συμφέρον αποκλειόμενου να επιδιώξει, ασυνδέτως με τον αποκλεισμό ετέρου διαγωνιζομένου, τη ματαίωση του διαγωνισμού, ώστε να μην είναι δυνατή η επαναπροκήρυξή του με το ίδιο αντικείμενο ή τους ίδιους όρους και προδιαγραφές, προσδίδοντας στην έννοια της «συγκεκριμένης σύμβασης» αυτήν που δεν διαφοροποιείται ουσιωδώς και καταλήγοντας στην κρίση ότι ο μη οριστικώς αποκλεισθείς δεν μπορεί να ενεργεί ως «μοχλός του αντικειμενικού ελέγχου νομιμότητας του διαγωνισμού» και εγγυητής της διαφάνειάς του, όταν έχει απομείνει μόνο ένας υποψήφιος.

Εκτός των παραπάνω, εκδόθηκε και η υπ’ αριθ. 130/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ[31], που έκρινε επί ασφαλιστικών μέτρων που υπεβλήθησαν στο στάδιο των δικαιολογητικών συμμετοχής στο πρώτο στάδιο κλειστής διαδικασίας (προεπιλογή), η οποία, ακολουθώντας το σκεπτικό της υπ’ αριθ. 349/2017 απόφασης, έκρινε ότι οι νομολογιακοί κανόνες που καθιερώθηκαν με την απόφαση Archus & Gama δεν τυγχάνουν εφαρμογής σε όλες τις περιπτώσεις. Η ιδιαιτερότητα στην περίπτωση αυτή έγκειται στο ότι, εν προκειμένω, κρίθηκε ότι τυχόν αποδοχή της αίτησης δεν θα οδηγούσε υποχρεωτικά σε ματαίωση της διαδικασίας, αφού είχαν απομείνει και άλλοι υποψήφιοι των οποίων δεν προσβάλλονταν οι προσφορές, κρίνοντας παράλληλα ότι δεν ήταν υποχρεωτική, βάσει του κανονιστικού πλαισίου της διαδικασίας, η συμμετοχή περισσοτέρων του ενός υποψηφίων στη διαδικασία προεπιλογής.

Μία πιο ξεκάθαρη θέση, όσον αφορά τον οριστικό, ή μη, αποκλεισμό του διαγωνιζομένου έλαβε η Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ σε μείζονα πενταμελή σύνθεση, με την πλέον πρόσφατη απόφαση και δη την υπ’ αριθμ. 30/2019, στην οποία ο οριστικός αποκλεισθείς θεωρείται όποιος είτε δεν εστράφη κατά της πράξης αποκλεισμού του, είτε εστράφη μεν κατ’ αυτής, πλην, όμως, ο αποκλεισμός του κατέστη οριστικός, με τη δημοσίευση απορριπτικής αιτήσεως ακυρώσεως του αποφάσεως, η οποία περιεβλήθη την ισχύ δεδικασμένου. Αντιθέτως, οριστικός αποκλεισθείς δεν θεωρείται ο διαγωνιζόμενος του οποίου η προδικαστική προσφυγή απερρίφθη με απόφαση της Α.Ε.Π.Π., όμως δεν έχει παρέλθει η προθεσμία αιτήσεως ακύρωσης ή αιτήσεως αναστολής. Η απόφαση αυτή κάνει ένα βήμα παραπάνω σε σχέση με τις προηγούμενες, θέτοντας ως προϋπόθεση για την αναγνώριση του εννόμου συμφέροντος όχι μόνο το αντικείμενο της νεότερης συμβάσεως να είναι, κατά τα ουσιώδη χαρακτηριστικά του, όμοιο με αυτής της αρχικής, αλλά και ο αποκλεισθείς να έχει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη συμμετοχή του στην εν λόγω νέα διαγωνιστική διαδικασία.[32]

Επιπλέον των ανωτέρω αποφάσεων της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, το ζήτημα απασχόλησε και την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), η οποία, με την υπ’ αριθ. 4/2018 απόφαση του Τμήματος Επταμελούς Σύνθεσης[33], λόγω της σπουδαιότητας της υπόθεσης, κράτησε στάση επιφυλακτική, ακολουθώντας την άποψη της υπ’ αριθ. 349/2017 απόφασης της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ και κρίνοντας ότι η απόφαση Archus & Gama εκδόθηκε επί συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών διαγωνιστικής διαδικασίας, τα οποία είναι, όμως, διαφορετικά από τα πραγματικά περιστατικά της ένδικης διαγωνιστικής διαδικασίας, και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι για να εξετασθούν επί της ουσίας οι ισχυρισμοί που στρέφονται κατά προσφοράς ανταγωνιστή ως προβαλλόμενοι με έννομο συμφέρον προϋποτίθεται η προηγούμενη αναγνώριση της μη νομιμότητας του αποκλεισμού του, άλλως, εάν κριθεί σύννομος ο αποκλεισμός, απορρίπτονται απευθείας ως απαράδεκτοι, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, οι σχετικοί ισχυρισμοί χωρίς να εξετάζονται στην ουσία τους.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η περίπτωση της υπ’ αριθ. 2303/2018 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, καθώς είναι η πρώτη ίσως δικαστική απόφαση που έκρινε την υπόθεση οριστικά, δηλαδή σε επίπεδο αίτησης ακύρωσης. Η υπόθεση αυτή έχει την εξής ιδιαιτερότητα. Ο διαγωνιζόμενος άσκησε αίτηση ακύρωσης αρχικώς κατά πράξης της Αναθέτουσας Αρχής που δεν τον απέκλειε, στρεφόμενος κατά της συμμετοχής έτερου διαγωνιζομένου. Εν συνεχεία, με μεταγενέστερη πράξη της Αναθέτουσας Αρχής αποφασίστηκε ο αποκλεισμός του αιτούντος και ο ανταγωνιστής παρέμεινε μόνος στη διαδικασία. Κατά της τελευταίας αυτής πράξης ο διαγωνιζόμενος άσκησε επίσης αίτηση ακύρωσης. Εντέλει, οι δύο (2) αιτήσεις ακύρωσης εκδικάστηκαν κατά την ίδια τη δικάσιμο ενώπιον του ίδιου Τμήματος και κλήθηκε το Διοικητικό Εφετείο να κρίνει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της νομολογίας του ΔΕΕ (απόφαση Archus και Gamma).

Το Δικαστήριο, εντέλει, εξέδωσε πρώτα απόφαση επί της δεύτερης αίτησης ακύρωσης, και δη την υπ’ αριθ. 2258/2018 απόφαση, και εν συνεχεία δημοσιεύθηκε η υπ’ αριθ. 2303/2018 απόφαση, η οποία λαμβάνοντας υπόψη την προηγούμενη απόφαση, έκρινε ότι ο αιτών έχει επέλθει σε κατάσταση οριστικώς αποκλεισθέντος, επειδή η αίτηση ακύρωσης κατά του αποκλεισμού του απορρίφθηκε. Έτσι, απέρριψε ελλείψει εννόμου συμφέροντος την αίτηση ακύρωσης κατά της προσφοράς του ανταγωνιστή.

Στην περίπτωση αυτή, εγείρονται τα εξής ζητήματα: Κατά πόσον είναι επιτρεπτό ο Δικαστής να εκδίδει αποφάσεις με χρονική απόκλιση, ώστε να οδηγείται στην απόρριψη ενός ενδίκου βοηθήματος ως απαράδεκτου. Με πρόσφατη απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) της 8ης Νοεμβρίου 2018, στην υπόθεση 2683/2012, Φρεζάδου κατά Ελλάδας, καταδικάστηκε η χώρα μας για παράβαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ. Έκρινε, λοιπόν, το ΕΔΔΑ ότι η αδικαιολόγητη καθυστέρηση στην έκδοση απόφασης από το εθνικό δικαστήριο ενδέχεται να συνιστά αρνησιδικία και ότι η καθυστέρηση στην εξέταση της υπόθεσης από τις εθνικές αρχές, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την περάτωση της δίκης χωρίς να εξεταστεί επί της ουσίας η αίτηση ακύρωσης, και η αδυναμία της προσφεύγουσας να εξασφαλίσει μια απόφαση επί του αιτήματός της, εκμηδένισαν την αποτελεσματικότητα του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος.

Ένα δεύτερο ζήτημα που εγείρεται είναι κατά πόσον ο Δικαστής που συνεκδικάζει τις δύο αιτήσεις μπορεί να εξετάσει το έννομο συμφέρον του αιτούντος σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο της εκδίκασης της αίτησης ακύρωσης, δηλαδή να κρίνει ότι ο αιτών έχει περιέλθει σε κατάσταση οριστικού αποκλεισμού, αν και κατά το χρόνο εκδίκασης της υπόθεσης δεν είχε συμβεί κάτι τέτοιο. Η πάγια θέση θεωρίας και νομολογίας είναι ότι το έννομο συμφέρον εξετάζεται αν συντρέχει σωρευτικά: α) κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης, β) κατά το χρόνο άσκησης της αίτησης ακύρωσης και γ) κατά την εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης και ουχί κατά την έκδοση της απόφασης.

Πέραν όμως τούτου, η εκδίκαση κατ’ αυτόν τον τρόπο των δύο –εντασσόμενων στην ίδια διαγωνιστική διαδικασία- αιτήσεων ακύρωσης έρχεται σε αντίθεση με την πρόσφατη, προαναφερθείσα νομολογία του ΔΕΕ, σύμφωνα με την οποία αντιτίθεται στο άρθρο 1, παράγραφοι 1, τρίτο εδάφιο, και 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ εθνικός νομολογιακός κανόνας που επιτρέπει να απορρίπτεται προσφυγή με αίτημα τον αποκλεισμό άλλου προσφέροντος ως απαράδεκτη, επιβάλλοντας την κατά προτεραιότητα εξέταση της αντίθετης προσφυγής την οποία έχει ασκήσει ο άλλος προσφέρων[34]. Συνεχίζοντας το συλλογισμό αυτόν του ΔΕΕ, ομοίως αντιτίθεται η κατά προτεραιότητα εξέταση αίτησης ακύρωσης κατά του αποκλεισμού του αιτούντος, προκειμένου να απορριφθεί ως απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης κατά του αποκλεισμού του ανταγωνιστή.

Ένα τελευταίο ζήτημα που ανακύπτει από την υπόθεση αυτή έγκειται στο κατά πόσον το Δικαστήριο όφειλε να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριό της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), με δεδομένο ότι η συγκεκριμένη υπόθεση κρινόταν αμετακλήτως και κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΕ τα εθνικά Δικαστήρια έχουν ευρύτατη ευχέρεια να υποβάλλουν ερωτήματα στο ΔΕΕ σχετικά με την ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης[35], η ευχέρεια, δε, αυτή μετατρέπεται σε υποχρέωση για τα Δικαστήρια των οποίων οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα[36]. Η συγκεκριμένη υπόθεση ίσως αποτελούσε μία ευκαιρία να διατυπωθεί ερώτημα στο ΔΕΕ επί της εφαρμογής ή μη της νομολογίας της Archus & Gama.

 

V. Σχολιασμός των θέσεων που έχουν διατυπωθεί

Από την προηγηθείσα ανάλυση των αποφάσεων που έχουν εκδοθεί επί του ζητήματος προκύπτει σαφέστατα μία διάσταση απόψεων. Έχουμε, από τη μία, την άποψη που δέχεται ότι ο αποκλεισθείς, στο μέτρο που ο αποκλεισμός του δεν είναι οριστικός, μπορεί με έννομο συμφέρον να προσβάλλει τις προσφορές των ανταγωνιστών, επιδιώκοντας ακόμη και τη ματαίωση ενός διαγωνισμού και, από την άλλη, την επιφυλακτική άποψη που εξακολουθεί να συνδέει το έννομο συμφέρον με την αποδοχή των λόγων που στρέφονται κατά του αποκλεισμού του υποψηφίου. Αμφότερες οι απόψεις έχουν υπέρ και κατά.

Η πρώτη άποψη είναι αυτή που βαίνει προς όφελος των υποψηφίων που κινδυνεύουν να αποκλειστούν, αναγνωρίζοντάς τους δικαιώματα αμφισβήτησης της νομιμότητας του διαγωνισμού, ακόμη και στην περίπτωση που κριθεί ότι νομίμως αποκλείστηκαν. Η σύνδεση του εννόμου συμφέροντος με το χρονικό σημείο του οριστικού αποκλεισμού και η άποψη ότι μέχρι να επέλθει αυτός, ο διαγωνιζόμενος μπορεί με έννομο συμφέρον να προσβάλλει ακόμη και μεταγενέστερες πράξεις, δίχως αμφιβολία οδηγεί στην αποτελεσματικότερη δικαστική προστασία των διαγωνιζομένων. Η άποψη αυτή βρίσκει ερείσματα στην νομολογία του ΔΕΕ.

Στον αντίποδα, η άποψη ότι η νομολογία του ΔΕΕ δεν εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση έχει σημαντικά επιχειρήματα. Ξεκινώντας από τη φράση του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΕ[37] ότι «Οι μηχανισμοί αυτοί [προσφυγών] δεν αποσκοπούν μόνο στην προστασία των δικαιωμάτων των προσφερόντων, αλλά και στη βελτίωση του συστήματος δημοσίων συμβάσεων στο σύνολό του, η οικονομική σημασία του οποίου για την εσωτερική αγορά πρέπει να τονίζεται», δημιουργείται το εύλογο ερώτημα κατά πόσον η αποτελεσματική δικαστική προστασία μπορεί να οδηγεί στην αναποτελεσματικότητα σύναψης των δημοσίων συμβάσεων.

Η διευρυμένη άποψη περί συνδρομής εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του αποκλεισθέντος ελλοχεύει σοβαρούς κινδύνους, αφού κάποιος που γνωρίζει εκ των προτέρων ότι δεν έχει τα εχέγγυα να αναλάβει μία σύμβαση, μπορεί να διαδραματίσει σημαντικό ρόλο στη διαδικασία ανάθεσης. Στις περιπτώσεις, αυτές το συμφέρον από «έννομο» μετατρέπεται σε «έκνομο», αφού ο αποκλεισθείς λειτουργεί ως μοχλός πίεσης προς τους πραγματικά ενδιαφερόμενους, επιδιώκοντας προφανώς οφέλη «κάτω από το τραπέζι». Ο ρόλος του τρίτου ως αληθούς ή εικονικού ενδιαφερόμενου δεν είναι εύκολα διακριβώσιμος από την αναθέτουσα αρχή, την ΑΕΠΠ ή τον Δικαστή. Και εν πάση περιπτώσει, εφόσον ο αποκλεισμός δεν έχει καταστεί οριστικός ακόμη και αν θεωρείται προφανής και δικαιολογημένος, ποιο είναι άραγε το εργαλείο που θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει ο Δικαστής για να περιορίσει τον κακόπιστο τρίτο από την άσκηση προσφυγών «πίεσης», όταν ο νόμιμος αποκλεισμός δεν αποτελεί προϋπόθεση για τη συνδρομή του εννόμου συμφέροντος, αλλά απαιτείται να καταστεί οριστικός;

Ένα ακόμη σοβαρό ζήτημα που εγείρεται, έγκειται στις καθυστερήσεις που μετά βεβαιότητας θα προκαλέσει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων η αποδοχή μίας τέτοιας άποψης, ότι δηλαδή ο αποκλειόμενος εξακολουθεί με έννομο συμφέρον να προσβάλλει ακόμη και μεταγενέστερες αποφάσεις, μέχρι ο αποκλεισμός του να καταστεί οριστικός. Η άσκηση προσφυγών και ενδίκων μέσων σε όλα τα μεταγενέστερα στάδια, ακόμη και στην περίπτωση που ο αποκλεισμός αποφασίζεται στο πρώτο στάδιο του διαγωνισμού, μπορεί να καθυστερήσει μία διαγωνιστική διαδικασία επί μήνες. Σε έναν τομέα κρίσιμο, όπως αυτός των δημοσίων συμβάσεων, που στη χώρα μας παρατηρούνται σημαντικές καθυστερήσεις εξαιτίας ιδίως της γραφειοκρατίας, ένας ακόμη παράγοντας καθυστέρησης θα είχε προφανέστατα δυσμενείς επιπτώσεις.

Όπως πολύ εύστοχα έχει σημειώσει ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ[38] «Θα πρέπει να επιτευχθεί μια λογική ισορροπία μεταξύ των διαφορετικών συμφερόντων που διακυβεύονται στις διαδικασίες συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, ήτοι, από τη μια πλευρά, του δικαιώματος προσβάσεως σε δικαστήριο και δικαστικού ελέγχου για την προσβολή πτυχών της διαδικασίας και, από την άλλη πλευρά, της αποτελεσματικότητας της όλης διαδικασίας και της δικαστικής σκοπιμότητας».

Η νομολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού Δικαστηρίου που επικράτησε υπό το προγενέστερο νομικό καθεστώς των Ν. 2522/1997 (Α’ 178) και Ν. 3886/2010 (Α’ 173) λειτούργησε με τρόπο θετικό ως προς την επίτευξη του βασικού στόχου της δικονομικής οδηγίας που έγκειται στην αποτελεσματική προστασία, αλλά και στην ανάγκη ταχείας διεκπεραίωσης των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Ο Δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων και ιδίως η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας επιτέλεσαν σε μεγάλο βαθμό το ρόλο του τελικού Δικαστή, διαμορφώνοντας τη νομολογία στον τομέα αυτό. Ο Δικαστής ασφαλιστικών μέτρων κατέστη εν τοις πράγμασι ο οιονεί μοναδικός, και έσχατος, εγγυητής του συστήματος δικαιοδοτικής απαντήσεως σε προσβολές κατά των πράξεων της αναθέτουσας αρχής. Η έμφαση που δόθηκε στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είχε ένα βασικό πλεονέκτημα, ότι συνέδραμε στην ταχεία επίλυση των διαφορών, αλλά και ένα βασικό μειονέκτημα, ότι σε επίπεδο πιθανολόγησης, δηλαδή στο πλαίσιο ενός «οριακού» ελέγχου, κάποιες ενδεχόμενες παρανομίες της αναθέτουσας αρχής παραμένουν στο περιθώριο του πλήρους και υποχρεωτικού ελέγχου νομιμότητας που επιτάσσει η οδηγία 89/665, με αποτέλεσμα αυτή να μην εφαρμόζεται πλήρως[39].

Και θα έλεγε κανείς ότι υπό το καθεστώς του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) τα πράγματα απλοποιούνται αφού με την ΑΕΠΠ διαθέτουμε πλέον το ανεξάρτητο όργανο προσφυγών που εξετάζει σε επίπεδο οριστικής κρίσης την προσφυγή και η απόφαση του οποίου θα οριστικοποιήσει τον αποκλεισμό. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν είναι και τόσο προφανές, αφού αφενός μεν δεν έχει ακόμη καταστεί σαφές αν η ΑΕΠΠ συνιστά «Δικαστήριο» κατά την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ [40], αφετέρου δε τόσο η δικονομική οδηγία, όσο και το άρθρο 372 του Ν. 4412/2016, αλλά και το άρθρο 20 του Συντάγματος, παρέχουν το δικαίωμα προσφυγής κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ ενώπιον του αρμοδίου Δικαστή. Στο μέτρο, λοιπόν, που η ΑΕΠΠ καλείται να αποφανθεί επί του συνόλου των αιτιάσεων, πιθανόν και το Δικαστήριο, που ελέγχει τις κρίσεις της ΑΕΠΠ, να πρέπει να αποφανθεί επί του συνόλου των κρίσεων της ΑΕΠΠ. Διότι, θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι, αν ο Δικαστής περιοριστεί στον έλεγχο της απόφασης της ΑΕΠΠ μόνο στο σκέλος της νομιμότητας του αποκλεισμού, ο δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας των κρίσεών της θα παρέμενε ημιτελής, αφού θα παρέμεναν ανεξέταστα κεφάλαια που αφορούν την προσφορά των ανταγωνιστών. Ακόμη, όμως, και υπό την εκδοχή ότι κάτι τέτοιο θα δικαιολογείτο, παραμένει το ζήτημα ότι η ΑΕΠΠ καλείται να εξετάσει το σύνολο των ισχυρισμών.

 

VI. Συμπεράσματα

Η τάση της νομολογίας του ΔΕΕ επιδρά αναπόφευκτα στην εθνική νομολογία, δημιουργώντας νέα δεδομένα ως προς το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος. Η διστακτικότητα της εθνικής νομολογίας να θεωρήσει ότι η διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ εφαρμόζεται παντάπασιν είναι εύλογη, αφού ο εθνικός Δικαστής, γνωρίζοντας την πραγματικότητα που επικρατεί στις δημόσιες συμβάσεις στη χώρα μας, καλείται να την εφαρμόσει με τρόπο που δεν θα οδηγήσει σε υπερβολές και δεν θα καταστήσει ένα δικαίωμα άμυνας έναντι παρανόμων πράξεων σε εργαλείο επίθεσης και επίτευξης σκοπών που έρχονται σε αντίθεση με την ανάπτυξη του υγιούς ανταγωνισμού, που αποτελεί βασικό στόχο της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ένα είναι το βέβαιο: Η εθνική νομολογία δεν έχει ακόμη κατασταλάξει και αναμένεται με ενδιαφέρον η στάση της σε προσεχείς υποθέσεις, χωρίς να αποκλείεται το ζήτημα αυτό να απασχολήσει την Ολομέλεια του Ανώτατου Ακυρωτικού Δικαστηρίου ή να αποτελέσει αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ.

Μια ενδεχόμενη λύση στον περιορισμό τέτοιων φαινομένων κατάχρησης του δικαιώματος προσφυγής από τον μη οριστικώς αποκλεισθέντα είναι η εξέταση της βλάβης που υφίσταται ο προσφεύγων. Όπως προαναπτύχθηκε, προϋπόθεση για την τεκμηρίωση της βλάβης αποτελεί -κατ’ αρχήν- η υποβολή προσφοράς, ενώ αν δεν υποβληθεί προσφορά, μόνο κατ’ εξαίρεσιν μπορεί να θεμελιωθεί βλάβη υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Τι γίνεται, όμως, όταν υποβληθεί μεν προσφορά, η οποία όμως προδήλως δεν πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής; Στο εθνικό σύστημα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, οι προϋποθέσεις συμμετοχής συνίστανται στην υποβολή εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, στη μη συνδρομή στο πρόσωπο του προσφέροντος λόγου αποκλεισμού και στην πλήρωση στο πρόσωπό του των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής. Όταν, λοιπόν, ένας υποψήφιος δια της προσφοράς του δεν αποδεικνύει ότι πληροί τις προϋποθέσεις αυτές, ευλόγως θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι δεν δύναται να ασκήσει προσφυγή κατά προσφοράς άλλου -με την επιφύλαξη της τήρησης του ενιαίου μέτρου κρίσης- καθώς δεν μπορεί να τεκμηριώσει τη βλάβη που υφίσταται, αφού η σύμβαση, ούτως ή άλλως, δεν πρόκειται να του ανατεθεί, ακόμη και αν επαναπροκηρυχθεί. Επομένως, ο συγκεκριμένος υποψήφιος, ακόμη και αν δεν έχει ακόμη αποκλειστεί οριστικά, δεν είναι σε θέση να αποδείξει, στο πλαίσιο άσκησης προσφυγής, ότι πράγματι υφίσταται ζημία. Έτσι, όταν σε επίπεδο πιθανολόγησης κριθεί νόμιμος ο αποκλεισμός εξαιτίας της μη συνδρομής των προϋποθέσεων συμμετοχής, αναπόφευκτα κρίνεται και η έλλειψη εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπό του, αφού δεν υφίσταται βλάβη. Με λίγα λόγια, ναι μεν η υποβολή προσφοράς συνιστά ένα τεκμήριο που δικαιολογεί, κατ’ αρχήν, το έννομο συμφέρον, το τεκμήριο, όμως, αυτό δεν είναι αμάχητο, αλλά ο προσφεύγων θα πρέπει να μπορεί να αποδείξει ότι αν προκηρυχθεί εκ νέου η σύμβαση θα είναι σε θέση να διεκδικήσει την ανάθεσή της.

Μία ακόμη ενδεχόμενη λύση συνίσταται στην ιδιαιτερότητα των αιτήσεων αναστολής, σε σχέση με τις αιτήσεις οριστικής δικαστικής προστασίας. Όπως προαναφέρθηκε, ο δικαστικός έλεγχος στο πλαίσιο προσωρινής δικαστικής προστασίας μπορεί να είναι «οριακός», ενώ άλλωστε τόσο η δικονομική Οδηγία[41] όσο και ο νόμος[42] προβλέπουν τη στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος κατά την κρίση για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων, έχει δε σχετικώς κριθεί ότι εάν το δημόσιο συμφέρον κινδυνεύει άμεσα, είναι επιτρεπτό να μην χορηγούνται προσωρινά μέτρα, ακόμη και αν διαπιστώνεται παράβαση[43]. Υπό την έννοια αυτή, αίτημα για παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας που δεν συνδέεται με το άμεσο συμφέρον του υποψηφίου για την επαναφορά του στο διαγωνισμό, αλλά αποκλειστικά και μόνο με το έμμεσο συμφέρον του για την αναστολή της διαγωνιστική διαδικασίας με απώτερο σκοπό τη ματαίωσή της, θα δημιουργούσε εκ προοιμίου ζητήματα ως προς την αποδοχή του. Και τούτο διότι προϋποθέτει την στάθμιση του έμμεσου ιδιωτικού συμφέροντος ως υπέρτερης σημασίας από το άμεσο δημόσιο συμφέρον που εξυπηρετείται από την εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης.

Πέραν, όμως, των πιθανών ερμηνειών που μπορεί να δοθούν από τα εθνικά Δικαστήρια, η νέα αυτή νομολογία του ΔΕΕ αναδεικνύει και την ανάγκη οριστικής επίλυσης των διαφορών, αποδυναμώνοντας σε ένα βαθμό την αξία των ενδίκων βοηθημάτων προσωρινής δικαστικής προστασίας. Η οριστική επίλυση μίας διαφοράς θα περιορίσει τις δυνατότητες του κακόπιστου τρίτου που προσπαθεί να εισέλθει δολίως σε μία διαδικασία ανάθεσης σύμβασης επιδιώκοντας παράνομα οφέλη. Η ίδια ανάγκη οριστικής επίλυσης των διαφορών υπαγορεύεται και στις περιπτώσεις που το αντικείμενο της δικαστικής προστασίας συνίσταται στην ακύρωση απόφασης της ΑΕΠΠ που με τη σειρά της ακύρωσε απόφαση της αναθέτουσας αρχής.

Στην προσπάθεια αντιμετώπισης των ζητημάτων αυτών ενδέχεται να είναι αναγκαία η λήψη νομοθετικών μέτρων που θα στοχεύουν στην συντομότερη επίλυση των διαφορών που σχετίζονται με την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων. Μία διαφορετική αντιμετώπιση των υποθέσεων αυτών και μία δέσμη μέτρων που θα συμβάλει στην ταχεία επίλυσή τους φαίνεται να είναι συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο και δικαιολογείται από τη σημασία του συγκεκριμένου τομέα δραστηριοτήτων, που οδήγησε τον ίδιο τον ενωσιακό νομοθέτη να θεσπίσει ειδικούς δικονομικούς κανόνες.

Και στο ερώτημα αν τα εθνικά Δικαστήρια είναι σε θέση να ανταποκριθούν σε μία τέτοια νομοθετική πρόκληση, η απάντηση θα δοθεί από τις ίδιες τις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, που σε σύντομο χρονικό διάστημα αποφαινόταν επί της ουσίας των υποθέσεων και σπανίως ανατρέπονταν οι αποφάσεις της. Το έργο, δε, αυτό γίνεται, εκτιμώ, ακόμη πιο εύκολο, όταν καλείται να αποφανθεί επί μίας υπόθεσης που σε πρώτο βαθμό έχει εκκαθαριστεί από ένα ανεξάρτητο όργανο προσφυγών, την ΑΕΠΠ.

 

Βασίλειος Χατζηγιαννάκης

Δικηγόρος

 

**Δημοσιεύθηκε στο τριμηνιαίο επιστημονικό περιοδικό, Επιθεώρησις Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου, τόμος 63, τεύχος 1, Ιανουάριος-Μάρτιος 2019.

 

[1] Οι αρχικές οδηγίες, οι οποίες ρύθμιζαν τους τρεις τύπους συμβάσεων ήταν οι οδηγίες 93/36, 93/37, 93/38 και 92/50. Οι οδηγίες 93/38 ΕΚ και 92/50/ΕΚ τροποποιήθηκαν από τις οδηγίες 98/4/ΕΚ και 97/52/ΕΚ και ύστερα από κοινού με την οδηγία 93/37/ΕΚ τροποποιήθηκαν από τις οδηγίες 2004/18/ΕΕ και 2014/17/ΕΕ μέχρι να φτάσουν στη σημερινή τους μορφή στις οδηγίες 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ. Δ. Ράικος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 9.

[2] Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2014.

[3] ΣτΕ 1442/97 ΔΔικ 1997/1136.

[4] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 956/95 ΔΔικ 1995/577, ΣτΕ Ολομ. 280/96 ΔΔικ 1996/844, ΔτΕ 416/2002λ 2239/2003, Κ. Χιώλος, Το έννομο συμφέρον στην ακυρωτική δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΔιοικΔ, 2010, τ. 4, σ. 846-7.

[5] ΣτΕ 1425/93 ΔΔικ 1994/831.

[6] ΣτΕ 7μ. 1898/2016.

[7] Σ. Βλαχόπουλος, Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας – το παράδειγμα του ν. 2522/1997 για τα δημόσια έργα, 1998, σ. 199.

[8] ΣτΕ 880/2016 7μ. σκ. 13, 1844/2013 7μ. σκ. 15, 2973/1989.

[9] ΣτΕ 4606/2012, 1982-1985, 1987/2011.

[10] ΣτΕ 4391/2011 7μ., 2446/1992 7μ.

[11] ΣτΕ ΕΑ 404/2009, βλ. ΣτΕ ΕΑ 147/2016, ΣτΕ ΕΑ ασφ. μ. 733/2012 σκ. 5., 1137/2010 σκ. 4, 977/2010 σκ. 8, 342/2009 σκ. 12, 1087/2008 σκ. 5, 14/2006 σκ. 6.

[12] ΣτΕ ΕΑ 169/2013 σκ. 8η, 106/2013 σκ. 11η, 324/2012 σκ. 4η, 1156/2010, Ε.Α. 695, 311/2009.

[13] ΣτΕ 2929/2007, 1411/2002, 3075/2015, 1968/2013, 206/2011, 2817/2008, 2929/2007.

[14] Απόφαση ΔΕΕ της 28.11.2018, στην υπόθεση C-328/17, Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, σκέψη 45, βλ. και αποφάσεις της 19ης Ιουνίου 2003, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359, σκέψη 18, και της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, σκέψη 26.

[15] Απόφαση ΔΕΕ της 28.11.2018, στην υπόθεση C-328/17, Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, σκέψη 46, βλ. και απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, σκέψη 27.

[16] Απόφαση ΔΕΕ της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, σκέψη 28.

[17] Απόφαση ΔΕΕ της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, σκέψη 36, αποφάσεις της 28ης Οκτωβρίου 1999, C‑81/98, Alcatel Austria κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. Ι‑7671, σκέψεις 33 και 34· της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C‑470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. Ι‑11617, σκέψη 74, και της 19ης Ιουνίου 2003, C‑410/01, Fritsch, Chiari & Partner κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. Ι‑6413, σκέψη 30.

[18] Κ. Γιαννακόπουλος, Δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης, 1η έκδ., 2019, Σάκκουλας Αθήνα – Θεσσαλονίκη, σ. 391.

[19] Σκέψεις 33 και 34.

[20] Σκέψεις 27 και 30.

[21] Σκέψεις 55 και 59.

[22] Σκέψεις 35 και 36.

[23] Όπως προκύπτει από το άρθρο 1, παράγραφος 3, και από το άρθρο 2α της οδηγίας 89/665.

[24] Σκέψη 34.

[25] Σκέψη 18.

[26] Σκέψεις 72 και 73.

[27] Σκέψη 8.

[28] Σκέψη 7.

[29] ΣτΕ ΕΑ 106/2018, σκέψη 9, 144/2018 σκέψη 10.

[30] Σκέψη 7.

[31] Σκέψη 6.

[32] Σκέψεις 31 και 32.

[33] Σκέψεις 23 και 33.

[34] Βλ. απόφαση ΔΕΕ (Μείζονος Σύνθεσης) της 5.4.2016 στην υπόθεση C-689/13, σκέψη 30

[35] Βλ. απόφαση ΔΕΕ (Μείζονος Σύνθεσης) της 5.4.2016 στην υπόθεση C-689/13, σκέψη 32 και πρβλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, σκέψη 3.

[36] Βλ. απόφαση ΔΕΕ (Μείζονος Σύνθεσης) της 5.4.2016 στην υπόθεση C-689/13, σκέψη 32 και πρβλ υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Cilfit κ.λπ., 283/81, EU:C:1982:335, σκέψη 21 και διατακτικό.

[37] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Manuel Campos Sanchez – Bordona, στην υπόθεση C-171/15, σκέψη 66.

[38]  Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Michal Bobek στην υπόθεση C‑391/15, Marina del Mediterráneo, SL,σκέψη 34, πρβλ. απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, σκέψη 63), και διάταξη της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, σκέψεις 31 και 34

[39] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Manuel Campos Sanchez – Bordona, στην υπόθεση C-171/15, σκέψεις 80 και 81.

[40] Κατά την νομολογία του ΔΕΕ προκειμένου να εκτιμηθεί αν το αιτούν όργανο είναι «δικαστήριο», ζήτημα που διέπεται αποκλειστικά από το δίκαιο της Ένωσης, λαμβάνει υπόψη ένα σύνολο στοιχείων, όπως η ίδρυση του οργάνου αυτού διά νόμου, η μονιμότητά του, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του, ο κατ’ αντιμωλίαν χαρακτήρας της ενώπιόν του διαδικασίας, η εκ μέρους του οργάνου αυτού εφαρμογή κανόνων δικαίου, καθώς και η ανεξαρτησία του (Απόφαση ΔΕΕ της 20ής Σεπτεμβρίου 2018, Montte SL κατά Musikene, C-546/16, σκέψεις 21-25, και αντίστοιχα τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Maciej Szpunar, της 26ης Ιουνίου 2018, για την ίδια υπόθεση Montte SL κατά Musikene, σκέψεις 20-24, απόφαση ΔΕΕ της 18ης Σεπτεμβρίου 2014, Bundesdruckerei GmbH κατά Stadt Dortmund, C-549/2013, σκέψεις 21-23, καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber, της 8ης Νοεμβρίου 2001, για την υπόθεση Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hochund Tiefbau GmbH κατά Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, C-470/99, σκέψεις 19-21). Κατά τη γνώμη μας, ιδίως μετά την υπ’ αριθ. 395/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας σχετικά με την υποχρέωση διασφάλισης εκ μέρους της ΑΕΠΠ της αρχής της αντιμωλίας, η ΑΕΠΠ φαίνεται ότι φέρει τα χαρακτηριστικά «δικαστηρίου».

[41] Άρθρο 2 παρ. 5 της Οδηγίας 1989/665/ΕΟΚ

[42] Άρθρο 372 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147)

[43] Διάταξη του Προέδρου του ΔΕΚ της 13ης Μαρτίου  1987, C-45/1987, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ, σελ. 1369, σκ. 32.