Δύο ακόμη επεισόδια έρχονται να προστεθούν στο σήριαλ του εννόμου συμφέροντος του μη οριστικώς αποκλεισθέντος, με τις πολυαναμενόμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας στους δύο διαγωνισμούς της «Αττικό Μετρό A.E.». Η πρώτη χρονικά είναι η υπ’ αριθ. 235/2019 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, με ημερομηνία δημοσίευσης την 8η Οκτωβρίου 2019, και η δεύτερη η υπ’ αριθ. 2025/2019 απόφαση της Επταμελούς Σύνθεσης του Δ’ Τμήματος του ΣτΕ, με ημερομηνία διάσκεψης την επομένη. Είναι σαφές ότι η δεύτερη απόφαση ανέμενε την πρώτη και την έλαβε υπ’ όψιν στο σκεπτικό της. Πρόκειται για δύο ενδιαφέρουσες αποφάσεις με διαφορετική κατεύθυνση, οι οποίες διατηρούν ζωντανό το ζήτημα που ανέκυψε με την πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ, που αναγνώρισε έννομο συμφέρον σε κάθε διαγωνιζόμενο που δεν έχει αποκλειστεί οριστικά, το οποίο συνίσταται στον αποκλεισμό της προσφοράς των λοιπών διαγωνιζομένων, με συνέπεια να υποχρεωθεί η αναθέτουσα αρχή να ματαιώσει τη διαδικασία και να επαναπροκηρύξει το διαγωνισμό. Η διαφορετική προσέγγιση του Ανώτατου Ακυρωτικού Δικαστηρίου στο ζήτημα αναδεικνύει και την αμηχανία που έχει προκληθεί στον νομικό κόσμο από την αλλαγή πλεύσης του ΔΕΕ και την προσπάθεια περιορισμού των συνεπειών της στον κρίσιμο τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Εκκινώντας από την υπ’ αριθ. 235/2019 απόφαση, που κατά την άποψή μας κρίνεται ως αναμενόμενη[1], παρατηρούμε πως καταλήγει σε αντίθετες κρίσεις σε σχέση με την παραπεμπτική υπ’ αριθ. 180/2019 απόφαση και εντέλει στην υποβολή προδικαστικού ερωτήματος. Το ΣτΕ, κατά πλειοψηφία, έκρινε -εν συνόψει- τα εξής: α) Οριστικώς αποκλεισθείς θεωρείται ο διαγωνιζόμενος, ο οποίος είτε δεν εστράφη κατά της πράξης αποκλεισμού του, είτε εστράφη μεν κατ’ αυτής, πλην ο αποκλεισμός του κατέστη οριστικός με τη δημοσίευση απορριπτικής απόφασης επί αιτήσεως ακυρώσεώς του, ενώ αντιθέτως δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείς αυτός του οποίου η προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ απερρίφθη ή ο οποίος άσκησε ανεπιτυχώς αίτηση αναστολής, υπό την προϋπόθεση ότι δεν έχει απολέσει το δικαίωμα να ασκήσει κατά της πράξης της ΑΕΠΠ αίτηση ακυρώσεως και δεν έχει δημοσιευθεί οριστική απόφαση απορριπτική τυχόν ασκηθείσης αιτήσεως ακυρώσεως. β) Για να αναγνωριστεί το έννομο συμφέρον απαιτείται, επιπλέον, η τυχόν αποδοχή της προσφυγής του, κατά το μέρος αυτό, να μην οδηγεί σε οριστική ματαίωση του διαγωνισμού, σε αδυναμία, δηλαδή, επαναπροκήρυξής του, αλλά, αντιθέτως, να αφήνει ανοικτό το ενδεχόμενο κίνησης νέας διαδικασίας για την ανάθεση της σύμβασης με τα ουσιώδη χαρακτηριστικά της να είναι όμοια με αυτά της αρχικής και ο αποκλεισθείς να μπορεί να έχει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη συμμετοχή του στην εν λόγω νέα διαγωνιστική διαδικασία. γ) Είναι αδιάφορο το χρονικό σημείο της διαγωνιστικής διαδικασίας κατά το οποίο επέρχεται ο αποκλεισμός, υπό την προϋπόθεση ωστόσο ότι ο αποκλεισθείς θα στραφεί επικαίρως κατά της πράξης αποκλεισμού του. δ) Είναι αδιάφορος ο αριθμός των διαγωνιζομένων ωστόσο, πρέπει, προκειμένου να είναι κατ’ αρχήν λυσιτελής η προβολή των σχετικών αιτιάσεων, να πλήττει τη συμμετοχή απάντων ανεξαιρέτως των συνδιαγωνιζομένων του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης.
Το ΣτΕ, ωστόσο, λαμβάνοντας υπ’ όψιν μία ειδικότερη γνώμη που εκφράστηκε σχετικά με τις προϋποθέσεις αναγνώρισης εννόμου συμφέροντος, αλλά ιδίως την άποψη της μειοψηφίας, που συντάχθηκε με αυτήν που εκφράστηκε στην παραπεμπτική υπ’ αριθ. 180/2019 απόφαση, αποφάσισε να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα προς το ΔΕΕ, διατυπώνοντας ενδιαφέροντα ερωτήματα, τα οποία συνοψίζονται στα εξής:
α) Αν η διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ αντίκειται σε εθνική νομολογιακή πρακτική κατά την οποία ο αποκλεισθείς σε προγενέστερο της ανάθεσης στάδιο, στην περίπτωση που απορριφθεί από το αρμόδιο δικαστήριο η αίτηση αναστολής του κατά το μέρος που στρέφεται κατά του αποκλεισμού του, διατηρεί το έννομο συμφέρον να προβάλει με την ίδια αίτηση αναστολής κατά του άλλου διαγωνιζομένου μόνον ότι αυτός έγινε δεκτός κατά παράβαση του ίσου μέτρου κρίσεως. Με το ερώτημα αυτό γίνεται μία προσπάθεια αναβίωσης της παλιάς νομολογιακής πρακτικής, με περιορισμένη ισχύ ωστόσο στα προηγούμενα στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας, πλην του τελικού σταδίου ανάθεσης της σύμβασης. Εδώ ανακύπτει και το ζήτημα ποιο θεωρείται, υπό το καθεστώς των νέων Οδηγιών και του Ν. 4412/2016, το τελικό στάδιο ανάθεσης, δοθέντος ότι με την απόφαση ανακήρυξης προσωρινού αναδόχου δεν ανατίθεται η σύμβαση, αλλά η ανάθεση τελεί υπό την αίρεση της διαπίστωσης της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής σε επίπεδο οριστικής απόδειξης, ενώ η ανάθεση λαμβάνει χώρα με την έκδοση και κοινοποίηση στον προσωρινό ανάδοχο της κατακυρωτικής απόφασης.
Πάντως, σε σχέση με το υποβληθέν ερώτημα, υπό το πρίσμα της μέχρι σήμερα νομολογίας του ΔΕΕ, είναι εξαιρετικά δύσκολο να γίνει δεκτός οποιοσδήποτε χρονικός περιορισμός του εννόμου συμφέροντος του μη οριστικώς αποκλεισθέντος[2].
β) Με το δεύτερο ερώτημα, το ΣτΕ θέτει έναν προβληματισμό στο κατά πόσον ασκεί επιρροή στην επίκληση εννόμου συμφέροντος η προηγούμενη ανεπιτυχής άσκηση προσφυγής κατά του αποκλεισμού ενώπιον της ΑΕΠΠ. Στην ουσία, ερωτάται το ΔΕΕ αν η ΑΕΠΠ συνιστά το ανεξάρτητο όργανο εξέτασης προσφυγής που αρκεί να κρίνει ως νόμιμο τον αποκλεισμό ή αν απαιτείται η απόφαση αυτή να αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Το ενδιαφέρον στο συγκεκριμένο ερώτημα είναι ότι δεν φαίνεται να υποστηρίχθηκε από κανένα μέλος του Δικαστηρίου η άποψη αυτή. Πάντως, και αυτό το ζήτημα φαίνεται να έχει επιλυθεί από το ΔΕΕ σε μεταγενέστερη ερμηνεία της απόφασης Bietergemeinschaft[3], κρίνοντας ότι η απόφαση αποκλεισμού πρέπει να έχει ισχύ δεδικασμένου.
Με αφορμή το ερώτημα αυτό δεν αποκλείεται να δοθεί μία ευκαιρία στο ΔΕΕ να υπεισέλθει στο ζήτημα της φύσης της ΑΕΠΠ, ως οιονεί «δικαστηρίου», κατά την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, ή ως διοικητικής αρχής εξέτασης ενδικοφανών προσφυγών.
γ) Το τελευταίο ερώτημα παρουσιάζει το μεγαλύτερο ενδιαφέρον, αφού δεν φαίνεται να έχει αντιμετωπιστεί ακόμη από το ΔΕΕ. Ερωτά, λοιπόν, το ΣτΕ κατά πόσον επηρεάζει το έννομο συμφέρον το γεγονός ότι (α) τυχόν αποδοχή των αιτιάσεων του αποκλεισθέντος κατά της συμμετοχής του ανταγωνιστή στον διαγωνισμό καθιστά αδύνατη την επαναπροκήρυξή του ή ότι (β) ο λόγος για τον οποίο αποκλείσθηκε ο προσφεύγων συνεπάγεται την αδυναμία συμμετοχής του σε περίπτωση επαναπροκηρύξεως του διαγωνισμού. Η άποψη αυτή επαναλαμβάνεται αρκετές φορές στην πρόσφατη εθνική νομολογία και αποτελεί ένα μέσο περιορισμού των συνεπειών της νέας νομολογιακής αρχής του ΔΕΕ, ιδίως για να αποτραπούν μη ικανοί υποψήφιοι να ενεργούν με σκοπό «δολιοφθοράς» ή ακόμη και με προθέσεις άσκησης αθέμιτης πίεσης προς τους εμπλεκόμενους[4]. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό θα έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, καθώς ναι μεν είναι εύλογο να υποστηριχθεί ότι ο μη ικανός υποψήφιος / προσφέρων δεν μπορεί να διεκδικήσει την ανάθεση της σύμβασης σε περίπτωση επαναπροκήρυξης, ωστόσο με θεσμούς όπως η δάνεια εμπειρία ή η λήψη μέτρων αυτοκάθαρσης δεν είναι σαφές σε ποιες περιπτώσεις μπορεί να τύχει εφαρμογής μία τέτοια νομολογιακή αρχή.
Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η υπ’ αριθ. 2025/2019 απόφαση του ΣτΕ, ιδίως επειδή εξέτασε μία περίπτωση που δεν έχει απασχολήσει ακόμη την εθνική νομολογία, ούτε το ΔΕΕ, αυτή της περίπτωσης αποκλεισμού στο πρώτο στάδιο διαγωνιστικής διαδικασίας με προεπιλογή (κλειστού διαγωνισμού). Το ΣτΕ, λοιπόν, διαπιστώνοντας ότι τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης δεν είναι ίδια με αυτά της υπ’ αριθ. 235/2019 απόφασης της ΣτΕ ΕΑ, κάνει τις εξής σκέψεις:
α) Ο υποψήφιος, ως προς τον οποίο κρίνεται ότι δεν διαθέτει [ή ότι δεν αποδεικνύεται ότι διαθέτει] τα σχετικά προσόντα, τελεί, στο πρώτο αυτό στάδιο, εκτός του κύκλου των προσώπων που μπορούν με έννομο συμφέρον να διεκδικήσουν την ανάθεση όχι μόνον της συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά και εν γένει του αντικειμένου της συμβάσεως και άρα στο παρόν στάδιο μπορεί να αμφισβητήσει μόνο τη νομιμότητα του αποκλεισμού του. Η σκέψη αυτή του ΣτΕ συνδέεται κατ’ ουσίαν με τη διαφορετική αντιμετώπιση του υποψηφίου από τον προσφέροντα στη δικονομική Οδηγία, ως προς τις προϋποθέσεις για να θεωρηθεί οριστικώς αποκλεισθείς[5]. Το κοινό σημείο με την υπ’ αριθ. 235/2019 απόφαση συνίσταται στο ότι συνδέεται το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος με τη αδυναμία του να διεκδικήσει την ανάθεση της μελλοντικής σύμβασης, εξαιτίας της έλλειψης στο πρόσωπό του των τυπικών προσόντων συμμετοχής.
β) Το ΣτΕ προχωράει και ένα βήμα παραπάνω και δέχεται ότι δεν δικαιούται να επιδιώξει ταυτοχρόνως, και ανεξαρτήτως της κρίσεως περί της νομιμότητας του αποκλεισμού του από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής, τον αποκλεισμό των λοιπών υποψηφίων, προκειμένου να μην κινηθεί καν η κυρίως διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως, η οποία δεν έχει ακόμη προκηρυχθεί, μη αρκούσης της σχετικής προσδοκίας ματαίωσης της σύμβασης για τη θεμελίωση εννόμου συμφέροντος, δοθέντος ότι έχει κριθεί ότι δεν πληροί τις προϋποθέσεις για τη διεκδίκηση του αντικειμένου του διαγωνισμού. Ο προβληματισμός που εγείρεται είναι εάν η άποψη αυτή συμβαδίζει με την αρχή της αποτελεσματικότητας που επιβάλλει την επίκαιρη άσκηση προσφυγών και την ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών. Με βάση την άποψη αυτή, ο αποκλεισθείς πρέπει να προσφύγει μόνο κατά του αποκλεισμού του και εν συνεχεία, αν δικαιωθεί, να προσφύγει κατά των αιτήσεων συμμετοχής των άλλων διαγωνιζομένων.
γ) Πιο αποτελεσματική φαίνεται να είναι η νομολογιακή πρακτική που εξετάζει αμέσως μετά η σχολιαζόμενη απόφαση, που επιτρέπει μεν την προβολή λόγων κατά των άλλων διαγωνιζομένων, οι οποίοι ωστόσο εξετάζονται μόνο αν γίνει δεκτή η προσφυγή κατά το σκέλος που στρέφεται κατά του αποκλεισμού του προσφεύγοντος. Αποφεύγονται με τον τρόπο αυτά τα διπλά στάδια προσφυγών.
δ) Τέλος, το ΣτΕ καταλήγει ότι υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες της διεξαγωγής διαγωνιστικής διαδικασίας σε δύο στάδια, ο αποκλεισθείς υποψήφιος μπορεί με έννομο συμφέρον να επικαλείται μόνο παράβαση της αρχής του ίσου μέτρου κρίσεως, σύμφωνα και με την πάγια νομολογία που ίσχυε πριν τις πρόσφατες εξελίξεις.
Δεν μπορεί να μείνει ασχολίαστο το γεγονός ότι η εν λόγω απόφαση Επταμελούς Σύνθεσης ήταν ομόφωνη, αλλά και το γεγονός ότι στη συγκεκριμένη υπόθεση το ΣτΕ προέβη σε μία ερμηνεία της δικονομικής Οδηγίας, σε μία υπόθεση που πράγματι δεν έχει απασχολήσει ξανά το ΔΕΕ, καταλήγοντας ωστόσο σε ένα συμπέρασμα που φαίνεται να βρίσκεται σε αντίθετη κατεύθυνση από τη νομολογία του ΔΕΕ. Θα είχε ενδιαφέρον και στην υπόθεση αυτή να υποβληθεί προδικαστικό ερώτημα προκειμένου να εξετασθεί από το ΔΕΕ και το ζήτημα της έννοιας του οριστικώς αποκλεισθέντος υποψηφίου και να αποσαφηνισθεί το εύρος εφαρμογής της νέας νομολογίας του ΔΕΕ περί εννόμου συμφέροντος στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Το ΣτΕ επέλεξε να μην υποβάλει προδικαστικό ερώτημα, πιθανόν θέλοντας να μη διαιωνίζεται η διαφορά σε μία σημαντική διαγωνιστική διαδικασία για ένα έργο που θα συμβάλει στη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης των πολιτών.
Το βέβαιο είναι ότι, μετά τις τελευταίες εξελίξεις, το σήριαλ του εννόμου συμφέροντος θα έχει και συνέχεια. Εν αναμονή των απαντήσεων του ΔΕΕ επί των ερωτημάτων που έθεσε το ΣτΕ, παραμένουν ανοιχτά ζητήματα όπως το δικαίωμα του μη οριστικώς αποκλεισθέντος να προβάλει λόγους που δεν οδηγούν σε αποκλεισμό του ανταγωνιστή, αλλά βάλλουν κατά της αιτιολογίας των πράξεων[6], αν ο μη οριστικώς αποκλεισθείς οφείλει να στρέφεται κατά όλων των διαγωνιζομένων ανεξαρτήτως σταδίου της διαδικασίας, τη στιγμή που, λ.χ., στην απόφαση κατακύρωσης μπορεί να προβάλει λόγους μόνο κατά του προσωρινού αναδόχου, και φυσικά αν η κρίση στην οποία κατέληξε η υπ’ αριθ. 2025/2019 απόφαση του ΣτΕ περί του εννόμου συμφέροντος του αποκλεισθέντος υποψηφίου θα επισφραγιστεί και από το ΔΕΕ. Η άποψή μας είναι ότι ο μόνος ουσιαστικός τρόπος για να κλείσει ο ασκός του Αιόλου που άνοιξε το ΔΕΕ είναι η επανεξέταση των διατάξεων της δικονομικής Οδηγίας ως προς την έννοια του οριστικώς αποκλεισθέντος. Κατά τα λοιπά, πρέπει, κατά τη γνώμη μας, και ο εθνικός νομοθέτης να λάβει μέτρα που θα συμβάλουν στην προώθηση των διαγωνιστικών διαδικασιών.
[1] Βλ. Βασίλης Χατζηγιαννάκης, σχόλιο στην 5.9.2019, ΔΕΚ C-333/2018, Α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, δημοσιευμένο και στην ιστοσελίδα https://ec-law.gr.
[2] Βλ. απόφαση ΔΕΕ Bietergemeinschaft, σκ. 34.
[3] Βλ. Archus & Gama, σκ. 57.
[4] Βλ. άρθρο Βασίλη Χατζηγιαννάκη, «Το έννομο συμφέρον προσφέροντος σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης – Η έννοια του οριστικώς αποκλεισθέντος», Επιθεώρησις Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου, τόμος 63, τεύχος 1, Ιανουάριος-Μάρτιος 2019, δημοσιευμένο και στην ιστοσελίδα https://ec-law.gr.
[5] Ό.π., υποσημείωση 1.
[6] ΑΕΠΠ 1192/2019.