Ο θεσμός της υπεργολαβίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, υπό το πρίσμα της πρόσφατης νομολογίας του ΔΕΕ – Η συνδρομή λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο του υπεργολάβου και η παράλειψη δήλωσης υπεργολαβίας ως λόγου αποκλεισμού – Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει τη δήλωση μέτρων αυτοκάθαρσης
Το ΔΕΕ, με τρεις πρόσφατες αποφάσεις του, ασχολήθηκε με το θεσμό της υπεργολαβίας από διαφορετική σκοπιά, γεγονός που αναδεικνύει ότι ο θεσμός αυτός επιχειρείται, δια των Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, να προωθηθεί, σε μία σαφή πρόθεση ενίσχυσης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων. Παράλληλα, ο ενωσιακός νομοθέτης, επιδιώκοντας να αποκλείσει από τις δημόσιες συμβάσεις τους μη αξιόπιστους οικονομικούς φορείς, θέσπισε μέτρα για τον έλεγχο της αξιοπιστίας των υπεργολάβων, ώστε να μην χρησιμοποιείται η υπεργολαβία ως μέσο για τη διείσδυση σε μία δημόσια σύμβαση οικονομικών φορέων στους οποίους δεν θα μπορούσε να ανατεθεί ευθέως μία σύμβαση.
Το ζήτημα αυτό απασχόλησε την απόφαση της 25ης Σεπτεμβρίου 2019, στην υπόθεση C-63/18, Vitali SpA. Με την απόφαση αυτή, το ΔΕΕ επαναλαμβάνει την πάγια θέση του ότι η ανάθεση υπεργολαβίας, η οποία μπορεί να ευνοήσει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συμβάλλει στην επίτευξη του σκοπού ενίσχυσης του ανταγωνισμού (σκ. 27). Εν συνεχεία επιβεβαιώνει ότι, όπως και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18, έτσι και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24 ο περιορισμός της υπεργολαβίας με τρόπο αφηρημένο, υπό τη μορφή ανώτατου επιτρεπόμενου ποσοστού υπεργολαβίας επί του έργου, δεν είναι νόμιμος (σκ. 28-30). Συνεχίζοντας το ΔΕΕ, αναγνωρίζει το δικαίωμα των κρατών – μελών να επιβάλουν αυστηρότερους κανόνες στον τομέα της υπεργολαβίας (σκ. 33), να λαμβάνουν μέτρα για την προστασία της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, βάσει των δικών τους ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, και να υιοθετούν άλλα για την καταπολέμηση του φαινομένου της διείσδυσης του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (σκ. 35 έως 37), αλλά και την υποχρέωση αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις οικονομικών φορέων στο πρόσωπο των οποίων συντρέχει τέτοιος λόγος (σκ. 34), αλλά υποβάλλοντας τη ρύθμιση περί ποσοτικού περιορισμού της υπεργολαβίας στον έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού αυτού (σκ. 38).
Την ως άνω κρίση του το ΔΕΕ την αιτιολογεί ως εξής: α) Ένας αφηρημένος περιορισμός της υπεργολαβίας εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του οικονομικού φορέα, της φύσεως των έργων ή της ταυτότητας των υπεργολάβων, μην αφήνοντας έτσι περιθώρια εκτίμησης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής (σκ. 40). β) Φαινόμενα διείσδυσης του οργανωμένου εγκλήματος στις δημόσιες συμβάσεις μπορούν να αντιμετωπιστούν με λιγότερα περιοριστικά μέτρα, όπως ο έλεγχος της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στους υπεργολάβους ή της εφαρμογής των κανόνων του άρθρου 18 παρ. 2, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 71 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (σκ. 42 και 44).
Έτσι, καταλήγει το ΔΕΕ ότι η οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, εν προκειμένω της ιταλικής νομοθεσίας, η οποία περιορίζει σε 30% το τμήμα της σύμβασης το οποίο ο προσφέρων δικαιούται να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.
Σε παρόμοια κρίση κατέληξε το ΔΕΕ και στην απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2019, στην υπόθεση C-402/18, Tedeschi και Consorzio, εξετάζοντας παρόμοιους περιορισμούς της ιταλικής νομοθεσίας και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Στην τελευταία αυτή απόφαση, με παρόμοιο σκεπτικό περί αφηρημένων περιορισμών της υπεργολαβίας, έκρινε μη νόμιμη διάταξη, κατά την οποία τίθεται περιορισμός στη δυνατότητα μείωσης των τιμών της υπεργολαβικής σύμβασης σε ποσοστό άνω του 20% σε σχέση με τις τιμές της κύριας σύμβασης. Και σε αυτήν την περίπτωση κρίθηκε ότι ναι μεν είναι θεμιτή η λήψη μέτρων για την προστασία των εργαζομένων και ότι επιτρέπεται να τίθενται ειδικοί όροι στη σύμβαση που αφορούν κοινωνικές παραμέτρους (σκ. 61 έως 63) και ότι ένας περιορισμός μπορεί κατ’ αρχή να δικαιολογηθεί βάσει του σκοπού της διασφαλίσεως της βιωσιμότητας της προσφοράς και της ορθής εκτελέσεως της συμβάσεως (σκ. 68), ωστόσο το μέτρο αυτό είναι δυσανάλογο, εισάγοντας γενικό και αφηρημένο περιορισμό, αφ’ ης στιγμής μπορεί να λαμβάνονται λιγότερο επαχθή μέτρα (σκ. 70).
Από την άλλη, με την απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2019, στην υπόθεση C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, ο θεσμός της υπεργολαβίας αντιμετωπίζεται υπό τη σκοπιά των λόγων αποκλεισμού από δημόσια σύμβαση και ειδικότερα εξετάζεται εάν η χρήση υπεργολάβου χωρίς να δηλωθεί στην αναθέτουσα αρχή, η οποία οδήγησε σε καταγγελία μιας δημόσιας σύμβασης, συνιστά σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμελή εκτέλεση μίας σύμβασης. Το ΔΕΕ, αρχικώς, επαναλαμβάνει τη θέση του ότι o σκοπός του ενωσιακού νομοθέτη συνίσταται στο ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποκλειστικά την ευθύνη της εκτίμησης του κατά πόσον ένας υποψήφιος ή ένας διαγωνιζόμενος πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης (σκ. 25) και τη δυνατότητα να αξιολογήσει την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους διαγωνιζομένους (σκ. 26).
Υπό το πρίσμα αυτό, ενδιαφέρον παρουσιάζει η παραδοχή σύμφωνα με την οποία η εμπέδωση σχέσεως εμπιστοσύνης μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου προϋποθέτει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν δεσμεύεται αυτομάτως από την αξιολόγηση, στο πλαίσιο προγενέστερης δημόσιας συμβάσεως, στην οποία προέβη άλλη αναθέτουσα αρχή, αλλά ότι, προκειμένου να εφαρμόσει την αρχή της αναλογικότητας κατά το χρονικό σημείο της εφαρμογής των λόγων προαιρετικού αποκλεισμού, θα πρέπει να εκτιμήσει η ίδια η αναθέτουσα αρχή τα πραγματικά περιστατικά και άρα ότι δεν μπορεί να αποφασίζει αυτομάτως τον αποκλεισμό ενός υποψηφίου (σκ. 27 και 28).
Άρα, μία αναθέτουσα αρχή οφείλει να προβεί σε εξατομικευμένη κρίση και να εξετάζει η ίδια αν μία συμπεριφορά συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια στο πλαίσιο εκτέλεσης άλλης σύμβασης, λαμβάνοντας υπ’ όψιν προεχόντως την αρχή της αναλογικότητας. Στο πλαίσιο αυτό, μία αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να εξετάσει αν η παράλειψη δήλωσης υπεργολάβου συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια, μπορεί να εκτιμήσει: α) τη σημασία του τμήματος της σύμβασης που ανατέθηκε υπεργολαβικά και αν η παρέμβαση του υπεργολάβου είχε αρνητική επίπτωση (σκ. 31), β) αν η σύμβαση προέβλεπε προσωπική εκτέλεση των εργασιών ή αν εξαρτά την εκτέλεση του τμήματος από υπεργολάβο από σχετική έγκριση (σκ. 32), γ) αν η χρήση υπεργολάβου συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης (σκ. 33), δ) αν η παράλειψη γνωστοποίησης του υπεργολάβου στοιχειοθετεί το παράπτωμα της ψευδούς δήλωσης που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο η’, της οδηγίας 2014/24, υπό την έννοια ότι στην ψευδή δήλωση εντάσσεται και η απόκρυψη πληροφοριών (σκ. 34).
Λαμβάνοντας, λοιπόν, υπ’ όψιν όλα τα παραπάνω, το ΔΕΕ καταλήγει στην κρίση ότι η ανάθεση σε υπεργολάβο τμήματος εργασιών άνευ έγκρισης της αναθέτουσας αρχής που οδήγησε σε καταγγελία της σύμβασης, συνιστά σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια που μπορεί να δικαιολογήσει τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, εφόσον η αναθέτουσα αρχή αξιολογήσει η ίδια ότι μια τέτοια υπεργολαβία συνεπάγεται τον κλονισμό της σχέσεως εμπιστοσύνης με τον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα (σκ. 38).
Ωστόσο, η απόφαση αυτή θέτει και άλλη μία προϋπόθεση πριν η αναθέτουσα αρχή οδηγηθεί σε κρίση περί αποκλεισμού, η οποία έρχεται να προστεθεί σε μία σειρά αποφάσεων του Δικαστηρίου που έχουν ασχοληθεί με τη δήλωση των μέτρων αυτοκάθαρσης εκ μέρους των οικονομικών φορέων. Συγκεκριμένα, στη σκέψη 37 αναφέρει το ΔΕΕ ότι η αναθέτουσα αρχή, εφόσον κρίνει ότι ο οικονομικός φορέας έχει υποπέσει στο παράπτωμα της σοβαρούς ή επαναλαμβανόμενης εκτέλεσης μίας σύμβασης ή σε αυτό της ψευδούς δήλωσης, πριν αποφασίσει τον αποκλεισμό του, οφείλει να παράσχει στον εν λόγω οικονομικό φορέα τη δυνατότητα να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι τα διορθωτικά μέτρα που έλαβε είναι επαρκή για να αποφευχθεί η επανάληψη της παρατυπίας λόγω της οποίας έγινε η προγενέστερη καταγγελία της δημόσιας συμβάσεως και μπορούν, ως εκ τούτου, να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρά τη συνδρομή συναφούς λόγου προαιρετικού αποκλεισμού.
Το ενδιαφέρον στην κρίση αυτή συνίσταται στο ότι διαφαίνεται η δυνατότητα δήλωσης μέτρων αυτοκάθαρσης εκ των υστέρων, μετά την υποβολή της αρχικής προσφοράς. Έτσι, παρά τη γενική αντίληψη ότι ο οικονομικός φορέας είναι υποχρεωμένος στο ΕΕΕΣ ή ΤΕΥΔ κατά περίπτωση να δηλώνει αν συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού και εν συνεχεία να δηλώνει τα μέτρα αυτοκάθαρσης που έχει λάβει (βλ. ΣτΕ ΕΑ 40/2019), στη συγκεκριμένη περίπτωση φαίνεται ότι η αναθέτουσα αρχή έχει την υποχρέωση να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα να συμπληρώσει/διευκρινίσει την προσφορά, δηλώνοντας εκ των υστέρων τα μέτρα αυτοκάθαρσης.
Η εκτίμησή μας είναι ότι η διαφοροποίηση αυτή ενδέχεται να οφείλεται στο γεγονός ότι στο επίκεντρο της ενώπιον των Ιταλικών Δικαστηρίων διαφοράς ήταν και η διχογνωμία μεταξύ αναθέτουσας αρχής και διαγωνιζομένου ως προς το εάν η συμπεριφορά του στοιχειοθετούσε ή όχι το παράπτωμα της σοβαρής πλημμελούς εκτέλεσης μίας σύμβασης. Από τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης προκύπτει ότι ο οικονομικός φορέας δεν θεωρούσε ότι συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού και για τον λόγο αυτό δεν δήλωσε καν μέτρα αυτοκάθαρσης, αφού προφανώς απάντησε «ΟΧΙ» στο χωρίο περί συνδρομής σε βάρος του λόγου αποκλεισμού. Το ζήτημα ανέκυψε κατόπιν αυτεπάγγελτου ελέγχου τον οποίο διεξήγαγε η αναθέτουσα αρχή.
Στην ουσία το ΔΕΕ, δεχόμενο ότι η αναθέτουσα αρχή είναι αυτή που θα κρίνει κάθε φορά αν συντρέχει λόγος αποκλεισμού, δημιουργεί ένα ασαφές πεδίο σχετικά με τις προϋποθέσεις συνδρομής λόγων αποκλεισμού, παρέχοντας μία δεύτερη ευκαιρία στον οικονομικό φορέα να δηλώσει μέτρα αυτοκάθαρσης. Η θέση αυτή που εξέφρασε το ΔΕΕ ενέχει σοβαρούς κινδύνους και ενδέχεται να ανοίξει τον δρόμο για την «ατιμωρησία» κατά την υποβολή ανακριβών δηλώσεων στο ΕΕΕΣ σε όλες εκείνες τις περιπτώσεις που εκ του νόμου προβλέπονται μέτρα αυτοκάθαρσης. Και τούτο διότι, εφόσον κάθε φορά η αναθέτουσα αρχή θα είναι αυτή που θα κρίνει αν συντρέχει λόγος αποκλεισμού, αν διαπιστωθεί μετά την υποβολή της προσφοράς η ύπαρξη γεγονότος που επισύρει τον αποκλεισμό, μπορεί αντίστοιχα ο οικονομικός φορέας να δηλώνει ότι δεν γνώριζε ότι συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού και να ζητά τη συμπλήρωση της προσφοράς. Και θα είναι εξαιρετικά δυσχερές να διακρίνει κανείς την περίπτωση που πράγματι ο οικονομικός φορέας δεν μπορούσε να γνωρίζει αν συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού ή αν ηθελημένα απέκρυψε το γεγονός αυτό.
Η απόφαση αυτή του ΔΕΕ κινείται σε αντίθετη κατεύθυνση από την πρόσφατη -αυστηρότερη- νομολογία του ΣτΕ, κατά την οποία υφίσταται υποχρέωση του οικονομικού φορέα να δηλώνει στο ΕΕΕΣ τα γεγονότα που στοιχειοθετούν λόγους αποκλεισμού, ακόμη και αν έχει παύσει η περίοδος αποκλεισμού (ΣτΕ ΕΑ 40/2019). Μάλιστα, μεταφέροντας τον νομολογιακό κανόνα του ΔΕΕ στην υπόθεση της ΣτΕ ΕΑ 40/2019, θα μπορούσε ευλόγως να υποστηριχθεί η άποψη ότι η αναθέτουσα αρχή, πριν αποφασίσει τον αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα που δεν δήλωσε στο ΕΕΕΣ ότι συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού επειδή δεν γνώριζε ότι βρίσκεται στην περίοδο αποκλεισμού, οφείλει να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα να διορθώσει το ΕΕΕΣ του και να δηλώσει μέτρα αυτοκάθαρσης.
Πάντως, έχουμε την άποψη ότι η απόφαση του ΔΕΕ αφορούσε σε συγκεκριμένα περιστατικά και δεν μπορεί να αποτελέσει, σε καμία περίπτωση, γενικό κανόνα, κατά τον οποίο η αναθέτουσα αρχή έχει την πρωτοβουλία αναζήτησης από τον οικονομικό φορέα των μέτρων αυτοκάθαρσης. Εξακολουθεί να έχει το βάρος απόδειξης ο οικονομικός φορέας, δηλώνοντας κατ’ αρχάς τα μέτρα αυτοκάθαρσης στο ΕΕΕΣ που υποβάλει (όπως και στην σκέψη 36 το ΔΕΕ εμφατικά επισημαίνει) και μόνο κατ’ εξαίρεση, υπό αυστηρές προϋποθέσεις, δημιουργείται υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει εκ των υστέρων μέτρα αυτοκάθαρσης.
Μένει να δούμε αν το ΔΕΕ, με αφορμή την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στην υπόθεση C-387/2019, RTS infra BVBA, θα επιβεβαιώσει την άποψή μας, εξειδικεύοντας τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να αναλάβει την πρωτοβουλία για να ζητήσει τη δήλωση μέτρων αυτοκάθαρσης ή αν θα μεταφέρει αποκλειστικά στην αναθέτουσα αρχή το βάρος αναζήτησης των μέτρων αυτοκάθαρσης, πριν προχωρήσει σε κρίση περί αποκλεισμού.
Κοινός τόπος των σχολιαζόμενων αποφάσεων είναι η υπεργολαβία και ο ρόλος της στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Το ΔΕΕ με τις πρόσφατες αυτές αποφάσεις επισφράγισε τη σημασία του θεσμού της υπεργολαβίας, ως μέσου για την ενίσχυση των ΜΜΕ και την ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Έναν θεσμό που θεωρείται τόσο σημαντικός στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, ώστε υπό προϋποθέσεις η χρήση υπεργολάβου να μπορεί να συνιστά ουσιώδη τροποποίηση μίας σύμβασης (βλ. απόφαση της 13ης Απριλίου 2010, Wall, C-91/08, σκέψη 39). Παράλληλα, τόνισε τη σημασία ελέγχου των υπεργολάβων, ως μέτρου άμυνας από τη διείσδυση στις δημόσιες συμβάσεις φορέων σε βάρος των οποίων συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού. Ο έλεγχος της αναθέτουσας αρχής είναι διαρκής, αφού εντοπίζεται τόσο στο στάδιο υποβολής προσφορών, δια του ελέγχου της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο του υπεργολάβου, όσο και στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, δια του ελέγχου τήρησης των υποχρεώσεων του άρθρου 18 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αλλά και δια της νομολογούμενης θεμελίωσης του λόγου αποκλεισμού της σοβαρής ή επαναλαμβανόμενης πλημμέλειας εκ της παράλειψης δήλωσης του υπεργολάβου προς την αναθέτουσα αρχή.
Τέλος, ένας ακόμη λόγος που δεν εξετάστηκε από το ΔΕΕ και που επιτάσσει τον έλεγχο των υπεργολάβων από την αναθέτουσα αρχή συνίσταται στην προστασία από φαινόμενα στρέβλωσης του ανταγωνισμού ή σύγκρουσης συμφερόντων. Διότι δεν μπορεί να αποκλειστεί η άνευ ελέγχου χρήση της υπεργολαβίας να οδηγήσει σε συμφωνίες που έχουν στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού.