ΣτΕ ΕΑ 56/2020

(άρθρο 372 του ν. 4412/2016 και άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)

Α’ Φάση διεθνούς ηλεκτρονικού διαγωνισμού, διεξαγομένου κατά την προβλεπόμενη στο άρθρο 29 του ν. 4412/2016 διαδικασία, δηλαδή με ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση και κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας τιμής, για την ανάθεση συμβάσεως με αντικείμενο την «Αναβάθμιση και Λειτουργία του ΕΜΑ [Εργοστασίου Μηχανικής Ανακύκλωσης] Άνω Λιοσίων και μετατροπή αυτού σε “Πράσινο Εργοστάσιο”». Παραδεκτό προσφυγής-Προθεσμία. Στην περίπτωση προσβολής όρων προκήρυξης, η πλήρης γνώση αυτής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα τεκμαίρεται ότι λαμβάνει χώρα μετά την πάροδο δεκαπέντε ημερών από τη δημοσίευσή της στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ.). Συνεπώς, από την επομένη της παρόδου του ως άνω δεκαπενθημέρου κινείται η τασσόμενη στον νόμο δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, εκτός αν από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει πραγματική γνώση της διακήρυξης εκ μέρους του ενδιαφερομένου σε χρόνο προ του δεκαπενθημέρου από την δημοσίευσή της στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. [οπότε η δεκαήμερη προθεσμία ξεκινάει από την επομένη της πραγματικής γνώσεως]. Έννομο συμφέρον. Δεν θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της αιτούσης, παρά το γεγονός ότι δεν υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, εφ’ όσον η αιτούσα δεν ισχυρίζεται ότι λόγω της προκηρύξεως του διαγωνισμού κατά τις διατάξεις περί γενικών υπηρεσιών, αποκλείεται η ίδια από την συμμετοχή σε αυτόν. Εξάλλου, μόνο το γεγονός δε, ότι καθίσταται δυνατή η συμμετοχή στον διαγωνισμό οικονομικών φορέων που δεν συνιστούν εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ, δεν αρκεί για τη θεμελίωση του απαιτουμένου εννόμου συμφέροντος (πρβλ. Ε.Α. 1023/2007, 715/2006). Σε κάθε περίπτωση, ο καθορισμός της κλίμακας βαθμολόγησης, βάσει της οποίας θα αξιολογηθούν όλοι οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά, καθ’ εαυτόν, όρο που καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη λυσιτελή συμμετοχή της αιτούσης στον διαγωνισμό. Ούτε οι ισχυρισμοί της αιτούσης ότι η ανάθεση της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως προμήθειας-υπηρεσιών θα προκαλέσει ανυπέρβλητες δυσχέρειες κατά το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης, καθώς και ότι είναι αρκούντως προβλέψιμο ότι κατά το στάδιο του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο η διαγωνιστική διαδικασία θα οδηγηθεί σε ακύρωση, με συνέπεια την ανατροπή του επιχειρηματικού-οικονομικού προγραμματισμού των συμμετεχόντων, συνιστούν ισχυρισμούς ικανούς να θεμελιώσουν το ειδικό έννομο συμφέρον που απαιτείται για την προσβολή όρου της διακηρύξεως από μη μετασχόντα στον διαγωνισμό οικονομικό φορέα. Ακόμα, οι ισχυρισμοί της αιτούσης ότι η αναθέτουσα αρχή, προκηρύσσοντας την ανάθεση της συμβάσεως με την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, αποκρύπτει ουσιώδεις πληροφορίες, προβάλλονται αορίστως, δεδομένου ότι δεν προσδιορίζονται, κατά τρόπο συγκεκριμένο, οι πληροφορίες και τα στοιχεία, τα οποία δεν παρέσχε η αναθέτουσα αρχή και η γνώση των οποίων ήταν αναγκαία, προκειμένου οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να αποκτήσουν σαφή αντίληψη ως προς το αντικείμενο της προς ανάθεση συμβάσεως και να αποφασίσουν, αν θα υποβάλουν αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό. Περαιτέρω, ανεξαρτήτως αν συντρέχουν, πράγματι, εν όψει του αντικειμένου της συμβάσεως, οι τασσόμενες στον νόμο προϋποθέσεις για την προσφυγή στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, πάντως η επιλογή της συγκεκριμένης διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού, κατ’ επίκληση της αδυναμίας της αναθέτουσας αρχής να προσδιορίσει την βέλτιστη τεχνική λύση και να καθορίσει, αντιστοίχως, τις απαιτούμενες τεχνικές προδιαγραφές, δεν καθιστά αφ’ εαυτής πλέον δυσχερή τη συμμετοχή στην διαδικασία των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων, αλλά, αντιθέτως, καταλείπει ευρύτερη ευχέρεια στους συμμετέχοντες για τη διαμόρφωση των όρων της προσφοράς τους. Η αιτούσα δεν προβάλλει ειδικούς ισχυρισμούς, προκειμένου να τεκμηριώσει ότι τα συγκεκριμένα στοιχεία, ως προς τα οποία δεν διευκρινίζεται με την απάντηση της αναθέτουσας αρχής σε διευκρινιστικό ερώτημα αν περιλαμβάνονται μεταξύ των στοιχείων που είναι στην διάθεση των ενδιαφερομένων στο συγκεκριμένο στάδιο του διαγωνισμού (λίστα θέσεων προσωπικού ανά βάρδια και αντικείμενο εργασίας, εγχειρίδιο – κανονισμός λειτουργίας της εγκατάστασης), ήταν απαραίτητα, προκειμένου να λάβει απόφαση για την υποβολή αιτήσεως συμμετοχής. Κατά την θέσπιση των όρων αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών υιοθετήθηκαν κριτήρια, η διατύπωση των οποίων είναι προσαρμοσμένη στην ευχέρεια που παρέχεται στους διαγωνιζομένους για τη διαμόρφωση του περιεχομένου της προσφοράς τους. Εξ άλλου, η δυνατότητα να περιληφθούν στη διακήρυξη κριτήρια τέτοιας φύσεως στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων υπηρεσιών, προβλέπεται στο άρθρο 86 παρ. 5 του ν. 4412/2016. Εφ’ όσον δε τα κριτήρια αυτά (καθώς και ο καθοριζόμενος συντελεστής βαρύτητας για την τεχνική και την οικονομική προσφορά) εφαρμόζονται κατά ενιαίο τρόπο για την αξιολόγηση των προσφορών όλων των διαγωνιζομένων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εκ μόνης της θεσπίσεως των εν λόγω κριτηρίων προδιαγράφεται εις βάρος της αιτούσης το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, υπό την έννοια ότι ευνοούν ειδικώς συγκεκριμένο διαγωνιζόμενο ή ότι καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή την εκ μέρους της υποβολή προσφοράς. Τεχνική-επαγγελματική ικανότητα. Η απαιτούμενη απόδοση των 120.000 τόνων ανά έτος αρκεί να καλύπτεται αθροιστικά από την εμπειρία στη λειτουργία περισσοτέρων μονάδων μικρότερης δυναμικότητας (και από περισσότερους παρόχους δάνειας ικανότητας). Συνεπώς, εφ’ όσον η αιτούσα δεν ισχυρίζεται ότι, ακόμη και ερμηνευόμενος κατ’ αυτήν την έννοια, σύμφωνα με την παρασχεθείσα διευκρίνιση, ο επίμαχος όρος της διακηρύξεως καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, δεν θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της για την προσβολή του ανωτέρω όρου με την κρινομένη αίτηση. Τούτο δε, ανεξαρτήτως της δυνατότητας της αιτούσης να αναζητήσει την παροχή δάνειας εμπειρίας από αλλοδαπό οικονομικό φορέα, όπως είχε πράξει και για τη συμμετοχή της σε προηγούμενο, προσφάτως διενεργηθέντα διαγωνισμό του Ε.Δ.Σ.Ν.Α, κατά τα αναφερόμενα στο δικόγραφο της αιτήσεως. Οικονομική-Χρηματοοικονομική επάρκεια. Η απαίτηση της περιπτώσεως α’ του άρθρου 2.2.5 της διακηρύξεως, σύμφωνα με την οποία οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς πρέπει να παρουσιάζουν θετικό μέσο όρο των αποτελεσμάτων προ φόρων κατά τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις, δεν πιθανολογείται σοβαρά ότι έχει τεθεί κατά παράβαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και του υγιούς ανταγωνισμού, όπως ισχυρίζεται η αιτούσα, παρίσταται πρόσφορη εν σχέσει προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ήτοι να παράσχει ένδειξη για την οικονομική φερεγγυότητα και την επάρκεια της οικονομικής βάσης του ενδιαφερομένου να αναλάβει και να εκτελέσει επιτυχώς τη συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, εφ’ όσον πρόκειται περί απαιτήσεως από την οποία μπορεί αντικειμενικά να προκύψει η σχετική ικανότητα των διαγωνιζομένων γενικώς. Εξ άλλου, η εν λόγω απαίτηση δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του σκοπού αυτού, λαμβανομένου υπ’ όψιν του σημαντικού φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της συμβάσεως. Τα δε κριτήρια που τάσσονται στο άρθρο 100 του ν. 3669/2008 (ήδη οι διατάξεις του εν λόγω άρθρου έχουν αντικατασταθεί με τα άρθρα 51 επ. του π.δ. 71/2019, Α’ 112/3.7.2019), ως ελάχιστες προϋποθέσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας, προκειμένου μια εργοληπτική επιχείρηση να δύναται να δραστηριοποιηθεί εν γένει στην εκτέλεση έργων ορισμένου προϋπολογισμού και άνω, δεν αποτελούν το μέτρο για τον έλεγχο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας σε σχέση με τις καθοριζόμενες προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, η οποία μπορεί να εμφανίζει ιδιαίτερο τεχνικό ή υψηλό οικονομικό αντικείμενο. Όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα, κατά τον καθορισμό τω προϋποθέσεων συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία, να επιλέγει τα στοιχεία που κρίνει πρόσφορα για την εξασφάλιση του ελάχιστου επιθυμητού επιπέδου οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Στο πλαίσιο αυτό, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, μεταξύ άλλων, να αναφέρεται και σε συγκεκριμένο στοιχείο ή στοιχεία του ισολογισμού, εφ’ όσον από το στοιχεία αυτά μπορεί αντικειμενικά να προκύπτει η σχετική ικανότητα του οικονομικού φορέα (βλ. Δ.Ε.Ε. απόφαση της 18.10.2012, C-218/11, Hochtief Construction AG Magyarorszagi Fioktelepe). Εφ’ όσον από τα στοιχεία που παραθέτει η ίδια η αιτούσα για τα οικονομικά της δεδομένα προκύπτει ότι δεν καλύπτει την απαίτηση της περιπτώσεως α’ του άρθρου 2.2.5 της διακηρύξεως, η οποία δεν πιθανολογείται σοβαρά ότι έχει τεθεί παρανόμως και, συνεπώς, εκ του λόγου αυτού, δεν πληροί αυτοτελώς τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, άνευ εννόμου συμφέροντος πλήττει με την κρινομένη αίτηση τις λοιπές απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας που τάσσονται με το άρθρο 2.2.5, όπως την απαίτηση της περιπτώσεως γ’ (πρβλ. Ε.Α. 975/2008, 634/2009, 1043/2009, 1291/2009, 538/2010, 314/2013 κ.ά.). Υπό τα δεδομένα δε αυτά, η αιτούσα θα διατηρούσε το έννομο συμφέρον της να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των λοιπών προϋποθέσεων χρηματοοικονομικής επάρκειας, μόνον εάν ισχυριζόταν ότι επροτίθετο να μετάσχει στον διαγωνισμό στηριζόμενη στις ικανότητες άλλου οικονομικού φορέα [είτε συμπράττοντας με αυτόν για την από κοινού υποβολή αιτήσεως συμμετοχής, ως ένωση οικονομικών φορέων είτε επικαλούμενη τη δάνεια ικανότητά του], προκειμένου να καλύψει την επίμαχη απαίτηση (του άρθρου 2.2.5. περ. α’) της διακηρύξεως. Όροι, με τους οποίους ρυθμίζεται η δυνατότητα των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων να στηριχθούν στις ικανότητες τρίτων για την κάλυψη της απαιτήσεως της κερδοφορίας, όταν δεν πληρούν την απαίτηση αυτή αυτοτελώς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστούν, σε κάθε περίπτωση, δυσχερή τη συμμετοχή στον διαγωνισμό. Η δε αιτούσα δεν ισχυρίζεται κατά τρόπο συγκεκριμένο ότι, εν όψει των οικονομικών αποτελεσμάτων της κατά την τελευταία τριετία, ο κύκλος των οικονομικών φορέων, στους οποίους θα μπορούσε να απευθυνθεί για την κάλυψη της απαιτήσεως της κερδοφορίας υπό τις προϋποθέσεις που τίθενται στην διακήρυξη, είναι τόσο περιορισμένος, ώστε να καθίσταται, πράγματι, ουσιωδώς δυσχερής για αυτήν η στήριξη στις ικανότητες τρίτων φορέων. Αντιθέτως, στο δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως παρατίθενται τα οικονομικά δεδομένα άλλης εταιρείας, η οποία ανήκει στον ίδιο όμιλο με την αιτούσα και της είχε παράσχει δάνεια χρηματοοικονομική ικανότητα σε πρόσφατο διαγωνισμό που είχε επίσης προκηρυχθεί από τον Ε.Δ.Σ.Ν.Α, από την παράθεση δε αυτή προκύπτει, όπως δέχεται και η ίδια η αιτούσα, ότι λαμβανομένων υπ’ όψιν των αποτελεσμάτων προ φόρων αθροιστικά των δύο εταιρειών, καλύπτεται η επίμαχη απαίτηση της διακηρύξεως. Τα δε υποστηριζόμενα από την αιτούσα ότι, ακόμη και εάν επεκαλείτο τη δάνεια χρηματοοικονομική επάρκεια της προμνησθείσης εταιρείας, δεν θα μπορούσε να μετάσχει, πάντως, στον διαγωνισμό ως ένωση με άλλον οικονομικό φορέα που θα διέθετε την απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, διότι θα έπρεπε να συναθροισθούν και τα αποτελέσματα προ φόρων του εν λόγω φορέα, στηρίζονται σε υποθετικό ενδεχόμενο και σε κάθε περίπτωση προβάλλονται αορίστως, εφ’ όσον η αιτούσα δεν αναφέρεται κατά τρόπο συγκεκριμένο στην πρόθεσή της να υποβάλει αίτηση συμμετοχής σε σύμπραξη με άλλον οικονομικό φορέα ως διαγωνιζόμενο σχήμα, παραθέτοντας και τα οικονομικά δεδομένα του εν λόγω φορέα, προκειμένου να κριθεί αν πράγματι δεν καθίσταται δυνατή η πλήρωση του σχετικού όρου της διακηρύξεως (πρβλ. ΣτΕ 1987/2011, 4606/2012, Ε.Α. 646/2002).

 

Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 30 Μαρτίου 2020, με την εξής σύνθεση: Μ. Καραμανώφ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος, Ο. Παπαδοπούλου, Σύμβουλος, Ο. Νικολαράκου, Πάρεδρος. Γραμματέας η I. Παπαχαραλάμπους, Γραμματέας του Δ’ Τμήματος.

 

Για να αποφασίσει σχετικά με την από 3 Μαρτίου 2020 αίτηση αναστολής εκτέλεσης:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία … και τον διακριτικό τίτλο …, που εδρεύει στην … Αττικής (…), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) …, που τη διόρισε με πληρεξούσιο και β) …, που τον διόρισε με πληρεξούσιο και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του,

κατά των: α) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196 – 198), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο …, που τη διόρισε με εξουσιοδότησή του ο Πρόεδρος και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της και β) Ειδικού Διαβαθμιδικού Συνδέσμου Νομού Αττικής (Ε.Δ.Σ.Ν.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα (Άντερσεν 6 και Μωραΐτη 90), ο οποίος παρέστη με τους δικηγόρους: α) Νικόλαο Κανελλόπουλο (Α.Μ. 14932), που τον διόρισε με απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του και β) Βασίλειο Χατζηγιαννάκη (Α.Μ. 28288), που τον διόρισε με απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του,

και κατά της παρεμβαίνουσας Ένωσης Οικονομικών Φορέων με την επωνυμία …, που εδρεύει στην … Αττικής (…) και αποτελείται από τις εταιρείες: α) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία … και τον διακριτικό τίτλο …, β) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία … και τον διακριτικό τίτλο …, γ) ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία … και τον διακριτικό τίτλο … και δ) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία … (οι οποίες παρέστησαν με τον δικηγόρο …), που τον διόρισαν με πληρεξούσιο και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του.

Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί αναστολή εκτέλεσης της υπ’ αριθμ. 9/2020 απόφασης της Επταμελούς Σύνθεσης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την εισηγήτρια, Πάρεδρο Ο. Νικολαράκου.

Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε την πληρεξούσια της αιτούσας εταιρείας που εμφανίστηκε, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του καθ’ ου Ειδικού Διαβαθμιδικού Συνδέσμου που εμφανίστηκε, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

 

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

 

  1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί παράβολο ύψους 2.500 ευρώ, ήτοι το ήμισυ του συνολικώς οφειλομένου παραβόλου, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016 [(A’ 147), βλ. υπ’ αριθμ. … διπλότυπο είσπραξης τύπου Α’ της Δ.Ο.Υ. Ψυχικού].
  2. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 14822/27.12.2019 διακήρυξη του Ειδικού Διαβαθμιδικού Συνδέσμου Νομού Αττικής (Ε.Δ.Σ.Ν.Α.) προκηρύχθηκε η Α’ Φάση διεθνούς ηλεκτρονικού διαγωνισμού, διεξαγομένου κατά την προβλεπόμενη στο άρθρο 29 του ν. 4412/2016 διαδικασία, δηλαδή με ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση και κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας τιμής, για την ανάθεση συμβάσεως με αντικείμενο την «Αναβάθμιση και Λειτουργία του ΕΜΑ [Εργοστασίου Μηχανικής Ανακύκλωσης] Άνω Λιοσίων και μετατροπή αυτού σε “Πράσινο Εργοστάσιο”», συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης 52.350.000 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., με δικαίωμα προαίρεσης ισόποσης εκτιμώμενης αξίας. Ειδικότερα, το αντικείμενο της σύμβασης περιγράφεται στο άρθρο 1.4 της διακήρυξης, στο οποίο ορίζονται τα εξής: «Αντικείμενο της σύμβασης είναι η μετατροπή του ΕΜΑ σε “Πράσινο Εργοστάσιο” ώστε σταδιακά και εντός της πρώτης φάσης υλοποίησης της παρούσας σύμβασης (περίοδος μεταβατικής λειτουργίας) και χωρίς να διακοπεί η ομαλή λειτουργία του … να μπορεί να δέχεται και επεξεργάζεται κατά μέγιστο 300.000 tn/y σύμμεικτα – υπολειμματικά σύμμεικτα και προδιαλεγμένα βιοαπόβλητα. Τα προδιαλεγμένα βιοαπόβλητα, σύμφωνα με τον υφιστάμενο ΠΕΣΔΑ [Περιφερειακό Σχεδίασμά Διαχείρισης Απορριμμάτων] θα είναι έως 100.000 tn/y. Στις ποσότητες αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται οι 20.000 – 35.000 tn/y πράσινων αποβλήτων- κλαδεμάτων τα οποία θα προσκομίζονται από τους Δήμους … και θα αξιοποιούνται εκτός ΟΕΔΑ [Ολοκληρωμένης Εγκατάστασης Διαχείρισης Αποβλήτων] με ευθύνη του αναδόχου ατελώς. Στο αντικείμενο της σύμβασης περιλαμβάνεται επίσης και η παροχή υπηρεσιών λειτουργίας και συντήρησης του ΕΜΑ για χρονικό διάστημα τριών ετών …». Τα σχετικά με τη διαδικασία του διαγωνισμού ρυθμίζονται στο άρθρο 1.7 της διακήρυξης, σύμφωνα με το οποίο ο διαγωνισμός διεξάγεται σε δύο φάσεις. Κατά την Α’ Φάση του διαγωνισμού υποβάλλονται αιτήσεις συμμετοχής από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς. Η Β’ Φάση του διαγωνισμού, στην οποία δικαιούνται να μετάσχουν όσοι δεν αποκλείσθηκαν κατά την Α’ Φάση, διεξάγεται σε δύο στάδια. Κατά το πρώτο στάδιο οι συμμετέχοντες καλούνται να υποβάλουν αρχική προσφορά, η οποία αποτελεί και τη βάση των επακόλουθων διαπραγματεύσεων, ενώ κατά το δεύτερο στάδιο υποβάλλονται οι τελικές προσφορές των συμμετεχόντων. Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής αιτήσεων συμμετοχής στην Α’ Φάση του Διαγωνισμού καθορίσθηκε τελικώς, κατόπιν παρατάσεων, η 27.3.2020 και ως ημερομηνία αποσφράγισης των φακέλων των αιτήσεων η 2.4.2020. Η αιτούσα εταιρεία, ισχυριζόμενη ότι δραστηριοποιείται στο αντικείμενο του ενδίκου διαγωνισμού, η συμμετοχή της, όμως, σε αυτόν καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής λόγω συγκεκριμένων όρων της διακηρύξεως, υπέβαλε, στις 17.1.2020, προδικαστική προσφυγή κατά το άρθρο 360 του ν.4412/2016 ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), με την οποία ζητούσε την ακύρωση της διακηρύξεως λόγω πλημμελειών ουσιωδών όρων αυτής. Με την υπ’ αριθμ. 9/2020 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης απερρίφθη ως εκπρόθεσμη. Ήδη δε με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ζητεί αφ’ ενός μεν την αναστολή εκτελέσεως της ανωτέρω αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π., αφ’ ετέρου δε να διαταχθεί κάθε πρόσφορο μέτρο για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της εν σχέσει προς τον ένδικο διαγωνισμό και ιδίως, η αναστολή της συνέχισης της διαγωνιστικής διαδικασίας. Εξ άλλου, μετά την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως παρήλθε η ορισθείσα καταληκτική ημερομηνία υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής (27.3.2020). Όπως προκύπτει δε από τα διαβιβασθέντα στο Δικαστήριο στοιχεία, η αιτούσα δεν υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό.
  3. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός, εν όψει του αντικειμένου του, του ύψους της προϋπολογιζομένης δαπάνης και της ιδιότητας του Ε.Δ.Σ.Ν.Α. ως αναθέτουσας αρχής, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/EE (EE L 94) και του ν. 4412/2016. Η δε κρινομένη αίτηση αρμοδίως εισάγεται προς εκδίκαση ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016.
  4. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει ζητώντας την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως η ένωση οικονομικών φορέων με την επωνυμία …, η οποία, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα στοιχεία, έχει υποβάλει αίτηση συμμετοχής στον ένδικο διαγωνισμό.
  5. Επειδή, ο ν. 4412/2016 ορίζει, στο άρθρο 360, ότι «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων τον Τίτλο 3 ενδίκων βοηθημάτων [μεταξύ των οποίων και η αίτηση αναστολής εκτελέσεως], να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3. Δεν επιτρέπεται η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής κατά την διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων εκτός από την προδικαστική προσφυγή της παραγράφου 1» και στο άρθρο 361, ότι «1. Σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι: (α) δέκα (10) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα αν η πράξη κοινοποιήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα ή τηλεομοιοτυπία ή (β) δεκαπέντε (15) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, αν χρησιμοποιήθηκαν άλλα μέσα επικοινωνίας, άλλως, (γ) δέκα (10) ημέρες από την πλήρη, πραγματική ή τεκμαιρόμενη, γνώση της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερομένου οικονομικού φορέα. Ειδικά για την άσκηση προσφυγής κατά προκήρυξης, η πλήρης γνώση αυτής τεκμαίρεται μετά την πάροδο δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση στο ΚΗΜΔΗΣ. 2. …». [βλ. ομοίως άρθρο 4 του π.δ. 39/2017 (Α’ 64) «Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών»]. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η άσκηση προδικαστικής προσφυγής από τον ενδιαφερόμενο ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση για το παραδεκτό της ασκήσεως τόσο αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως όσο και αιτήσεως ακυρώσεως κατά της αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π. Πρέπει δε η προσφυγή αυτή να ασκείται εντός της τασσομένης στον νόμο (κατά περίπτωση, δεκαήμερης ή δεκαπενθήμερης) προθεσμίας, η οποία κινείται είτε από την επομένη της κοινοποίησης στον ενδιαφερόμενο της βλαπτικής για τα συμφέροντά του πράξης είτε από την επομένη της ημέρας κατά την οποία ο τελευταίος λαμβάνει πλήρη γνώση αυτής. Ειδικώς, στην περίπτωση προσβολής όρων προκήρυξης, η πλήρης γνώση αυτής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα τεκμαίρεται ότι λαμβάνει χώρα μετά την πάροδο δεκαπέντε ημερών από τη δημοσίευσή της στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ.). Συνεπώς, από την επομένη της παρόδου του ως άνω δεκαπενθημέρου κινείται η τασσόμενη στον νόμο δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, εκτός αν από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει πραγματική γνώση της διακήρυξης εκ μέρους του ενδιαφερομένου σε χρόνο προ του δεκαπενθημέρου από την δημοσίευσή της στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. [οπότε η δεκαήμερη προθεσμία ξεκινάει από την επομένη της πραγματικής γνώσεως].
  6. Επειδή, εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η διακήρυξη του επιμάχου διαγωνισμού δημοσιεύθηκε στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ στις 27.12.2019. Η αιτούσα εταιρεία άσκησε προδικαστική προσφυγή κατ’ αυτής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. στις 17.1.2020, ισχυριζόμενη ότι έλαβε γνώση των όρων της διακηρύξεως στις 8.1.2016. Η προσφυγή αυτή, όμως, απερρίφθη ως εκπρόθεσμη με την υπ’ αριθμ. 9/2020 απόφαση της επταμελούς συνθέσεως της Α.Ε.Π.Π. Ειδικότερα, με την ανωτέρω απόφασή της η Αρχή ερμηνεύοντας τις διατάξεις του άρθρου 361 του ν. 4412/2016 και του άρθρου 4 του π.δ. 39/2017, δέχθηκε ότι «στην περίπτωση προσβολής όρων προκήρυξης, η προδικαστική προσφυγή πρέπει να ασκείται εντός δέκα ημερών από την πλήρη γνώση αυτής εκ μέρους του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα, δεν μπορεί, όμως, να ασκηθεί εν πάση περιπτώσει μετά την πάροδο δεκαπέντε ημερών από τη δημοσίευση αυτής στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ, διότι μετά την πάροδο της εν λόγω προθεσμίας τεκμαίρεται πλήρης γνώση της προκήρυξης εκ μέρους των ενδιαφερομένων να μετάσχουν στο διαγωνισμό οικονομικών φορέων». Για τη θεμελίωση της κρίσης της η Α.Ε.Π.Π. παρέπεμψε σε σχετική απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθώς και σε συναφή απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης επί αιτήσεως αναστολής του άρθρου 372 του ν.4412/2016. Εν όψει δε της ως άνω δοθείσης ερμηνείας των εφαρμοστέων διατάξεων, η Αρχή έκρινε ότι στην προκειμένη περίπτωση, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης εταιρείας είχε ασκηθεί εκπροθέσμως στις 17.1.2020, μετά την πάροδο της δεκαπενθήμερης προθεσμίας από την ανάρτηση της διακηρύξεως στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ, η οποία έληξε στις 13.1.2020 (δεδομένου ότι η δέκατη πέμπτη και δέκατη έκτη ημέρα από την ανάρτηση ήταν Σάββατο και Κυριακή, αντιστοίχως).
  7. Επειδή, η ανωτέρω κρίση της Α.Ε.Π.Π. δεν είναι νόμιμη, δεδομένου ότι από το σαφές γράμμα του άρθρου 361 παρ. 1 περ. γ εδ. β του ν. 4412/2016 προκύπτει ότι η δεκαπενθήμερη προθεσμία από τη δημοσίευση της διακηρύξεως στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. έχει προβλεφθεί στον νόμο, προκειμένου να καθορισθεί ένα σταθερό χρονικό σημείο, μετά την πάροδο του οποίου τεκμαίρεται η πλήρης γνώση της διακηρύξεως, προκειμένου να κινηθεί η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και όχι ως προθεσμία ασκήσεως της προδικαστικής προσφυγής. Η δε 109/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, την οποία επικαλείται η Α.Ε.Π.Π. στην απόφασή της, αντιμετώπισε προεχόντως, όπως προκύπτει από την ελασσόνα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, διάφορο νομικό ζήτημα και, συγκεκριμένα, τη δυνατότητα στοιχειοθετήσεως πλήρους γνώσεως της διακηρύξεως, βάσει των πραγματικών δεδομένων της συγκεκριμένης περιπτώσεως, σε χρόνο προγενέστερο των δεκαπέντε ημερών από την δημοσίευσή της στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. Κατ’ ακολουθίαν, μη νομίμως απερρίφθη ως εκπρόθεσμη με την ανωτέρω αιτιολογία η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης, η οποία είχε ασκηθεί εμπροθέσμως στις 17.1.2020, προ της παρόδου της τασσομένης κατά νόμο δεκαήμερης προθεσμίας από την εκ μέρους της γνώση της διακηρύξεως, η οποία, όπως η ίδια αναφέρει στην προδικαστική της προσφυγή, έλαβε χώρα στις 8.1.2020 (προ της παρόδου, δηλαδή, του δεκαπενθημέρου από τη δημοσίευση της διακηρύξεως στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ). Ούτε προκύπτει, άλλωστε, από ια στοιχεία του φακέλου πραγματική γνώση της διακηρύξεως εκ μέρους της αιτούσης σε χρόνο προγενέστερο της ως άνω αναφερομένης από την ίδια ημερομηνίας. Συνεπώς, δεν συντρέχει, εκ του λόγου αυτού, περίπτωση απαραδέκτου της κρινομένης αιτήσεως.
  8. Επειδή, η αιτούσα με την προδικαστική της προσφυγή ισχυρίσθηκε και επαναλαμβάνει με την υπό κρίση αίτηση ότι αποτελεί κατασκευαστική εταιρεία εγγεγραμμένη στην έβδομη τάξη του Μητρώου Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (Μ.Ε.ΕΠ.), η οποία δραστηριοποιείται, μεταξύ άλλων, στους τομείς της ενέργειας και της διαχείρισης απορριμμάτων και λυμάτων, αναλαμβάνοντας τόσο την κατασκευή όσο και την παροχή υπηρεσιών συντήρησης και λειτουργίας των σχετικών εγκαταστάσεων, καθώς και την εκτέλεση συναφών προμηθειών. Κατά την ανάπτυξη δε των λόγων της υπό κρίση αιτήσεως, η αιτούσα επικαλείται, συγκεκριμένα, ότι, όπως είχε ισχυρισθεί και με τους αντίστοιχους λόγους της προδικαστικής της προσφυγής, έχει κατασκευάσει και έχει αναλάβει τη λειτουργία και συντήρηση εργοστασίου επεξεργασίας απορριμμάτων (Μονάδα Επεξεργασίας Απορριμμάτων Νομού Σερρών) και ήδη κατασκευάζει και άλλη σχετική εγκατάσταση (Μονάδα Επεξεργασίας Απορριμμάτων Θηβών). Εξ άλλου, σύμφωνα και με το καταστατικό της αιτούσης, μεταξύ των σκοπών της περιλαμβάνεται και «η ανάληψη, μελέτη, κατασκευή, λειτουργία και συντήρηση κάθε φύσεως έργων προστασίας του περιβάλλοντος και ενδεικτικά έργα επεξεργασίας … ή διαχείρισης … αστικών λυμάτων, βιομηχανικών αποβλήτων, ιλύος, στερεών αποβλήτων, απορριμμάτων, αερίων λυμάτων …». Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αιτούσα δραστηριοποιείται στον τομέα της διαχειρίσεως απορριμμάτων αναλαμβάνοντας την εκτέλεση έργων και την παροχή συναφών υπηρεσιών. Συνεπώς, εφ’ όσον ασκεί δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο της προς ανάθεση συμβάσεως, περιλαμβάνεται, κατ’ αρχήν, στον κύκλο των οικονομικών φορέων που θεμελιώνουν εύλογο ενδιαφέρον να μετάσχουν στον επίμαχο διαγωνισμό, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου προβαλλομένων από τον καθ’ ου Σύνδεσμο. Περαιτέρω, εξ άλλου, όπως έχει κριθεί, κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 4412/2016, εάν ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης ασκήσει προδικαστική προσφυγή και, εν συνεχεία, αίτηση για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά της οικείας διακήρυξης, πρέπει, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ασκεί την αίτηση με έννομο συμφέρον, να επικαλεσθεί άμεση βλάβη από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει, κατ’ αυτόν, του κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή του στον διαγωνισμό (βλ. Ε.Α. 352/2018, 86/2018 κ.ά.). Εάν δε η ταχθείσα με την διακήρυξη προθεσμία για την υποβολή προσφοράς ή αιτήσεως συμμετοχής έχει λήξει προτού εκδικασθεί η αίτηση παροχής προσωρινής προστασίας και ο αϊτών δεν έχει λάβει μέρος στον διαγωνισμό, έστω με επιφύλαξη, το έννομο συμφέρον του προς άσκηση αιτήσεως αναστολής κατά της διακηρύξεως διατηρείται μόνον εφ’ όσον προβάλλει ότι η διακήρυξη περιλαμβάνει όρο, ο οποίος αποκλείει παρανόμως τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό ή καθιστά ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερή την εκ μέρους του υποβολή προσφοράς ή αιτήσεως συμμετοχής (βλ. ΣτΕ 1259/2019, 4606/2012, 1987/2011). Η κατά τα ανωτέρω επίκληση βλάβης προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος προς άσκηση αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως κατά της διακήρυξης απαιτείται τόσο κατά την προβολή λόγων που στρέφονται κατά συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης, όσο και κατά την προβολή λόγων που πλήττουν την εν γένει νομιμότητά της (βλ. Ε.Α. 352/2018, 86/2018). Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, εφ’ όσον, κατά τα προαναφερθέντα, η αιτούσα δεν υπέβαλε τελικώς αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, προκειμένου να κριθεί το έννομο συμφέρον της για την προσβολή της διακηρύξεως εν γένει, καθώς και νια την προβολή των επί μέρους λόγων της υπό κρίση αιτήσεως, πρέπει να εξετασθεί αν για κάθε προβαλλόμενο λόγο η αιτούσα επικαλείται τη συνδρομή βλάβης, υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια, με την παράθεση, δηλαδή, συγκεκριμένων και αρκούντως εξειδικευομένων στοιχείων σχετικών με τη νομική και πραγματική της κατάσταση, από τα οποία να προκύπτει ότι η συμμετοχή της στον διαγωνισμό κατέστη ανέφικτη ή ουσιωδώς δυσχερής, λόγω αδυναμίας της να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις.
  9. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι μη νομίμως ορίζεται στο άρθρο 3 της διακηρύξεως ότι η δημοπρατούμενη σύμβαση είναι μικτή σύμβαση που περιλαμβάνει γενικές υπηρεσίες και προμήθεια/εγκατάσταση εξοπλισμού, με κύριο αντικείμενο αυτό της παροχής γενικών υπηρεσιών. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της αιτούσης, από την περιγραφή του αντικειμένου της προς ανάθεση συμβάσεως τόσο στο άρθρο 1.4 της διακηρύξεως όσο και στο Παράρτημα I αυτής προκύπτει ότι η εν λόγω σύμβαση αφορά τη μετατροπή του Εργοστασίου Μηχανικής Ανακύκλωσης σε ένα “Πράσινο Εργοστάσιο”, το οποίο θα επιτελεί ουσιωδώς διαφορετική τεχνική λειτουργία από αυτήν που μέχρι τώρα επιτελούσε, για τη μετατροπή δε αυτή απαιτούνται επεμβάσεις στις υφιστάμενες υποδομές της μονάδας σε τέτοιο βαθμό, ώστε να προκύπτει ένα πλήρως λειτουργικό έργο με διαφορετικά χαρακτηριστικά από αυτά της ήδη υφισταμένης εγκαταστάσεως, ενώ μεταξύ των απαιτουμένων τροποποιήσεων και εργασιών περιλαμβάνεται και η επισκευή – τροποποίηση – αντικατάσταση υφισταμένου εξοπλισμού, η αναβάθμιση των μονάδων περιβαλλοντικής προστασίας, η αντιμετώπιση υφισταμένων δυσλειτουργιών, καθώς και η υποβολή σχετικών μελετών. Από τα ανωτέρω προκύπτει, κατά την αιτούσα, ότι η σύμβαση αφορά, κατά τον προέχοντα χαρακτήρα της, την εκτέλεση έργου και, ως εκ τούτου, έπρεπε να δημοπρατηθεί κατά τις διατάξεις περί αναθέσεως δημοσίων έργων. Η αιτούσα προβάλλει, επίσης, συναφώς ότι δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις α) της παρ.7 του άρθρου 4 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με την οποία αν μικτή σύμβαση περιλαμβάνει στοιχεία και από δημόσια σύμβαση έργου, το εφαρμοζόμενο νομικό καθεστώς καθορίζεται, προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις έργων άνω των ορίων, μετά από σύμφωνη γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Εθνικής Κεντρικής Αρχής Αγορών και β) της παρ.2 του άρθρου 76 του ν.4412/2016 περί της δυνατότητας προσθήκης επιπλέον όρων στη διακήρυξη, όταν τούτο ενδείκνυται από την πολυπλοκότητα του προς ανάθεση έργου. Εξ άλλου, για τη θεμελίωση της βλάβης της από τον, κατά τους ισχυρισμούς της, εσφαλμένο χαρακτηρισμό της προς ανάθεση συμβάσεως, η αιτούσα προβάλλει ότι η προκήρυξη της συμβάσεως κατά τις διατάξεις που διέπουν την παροχή γενικών υπηρεσιών και όχι κατά τις διατάξεις που διέπουν τις συμβάσεις δημοσίων έργων έχει ως αποτέλεσμα να καθίσταται επιτρεπτή η συμμετοχή στον διαγωνισμό οικονομικών φορέων που δεν διαθέτουν τα νόμιμα προσόντα, δεν αποτελούν, δηλαδή, εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ., όπως η αιτούσα, η οποία, εκ του λόγου αυτού, τίθεται στην ίδια θέση με οικονομικούς φορείς που δεν θα μπορούσαν να μετάσχουν στον διαγωνισμό, αν είχε προκηρυχθεί κατά τις διατάξεις περί έργων. Με τους ανωτέρω ισχυρισμούς, όμως, δεν θεμελιώνεται, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το έννομο συμφέρον της αιτούσης για την προβολή του σχετικού λόγου, παρά το γεγονός ότι δεν υπέβαλε αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, εφ’ όσον η αιτούσα δεν ισχυρίζεται ότι λόγω της προκηρύξεως του διαγωνισμού κατά τις διατάξεις περί γενικών υπηρεσιών, αποκλείεται η ίδια από την συμμετοχή σε αυτόν. Μόνον το γεγονός δε, ότι καθίσταται δυνατή η συμμετοχή στον διαγωνισμό οικονομικών φορέων που δεν συνιστούν εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ, δεν αρκεί για τη θεμελίωση του απαιτουμένου εννόμου συμφέροντος (πρβλ. Ε.Α. 1023/2007, 715/2006). Η αιτούσα ισχυρίζεται, περαιτέρω, ότι βλάπτεται από το γεγονός ότι στον ένδικο διαγωνισμό η αναθέτουσα αρχή έκανε χρήση της ευχέρειας που παρέχεται με την παράγραφο 13 του άρθρου 86 του ν. 4412/2016 [όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε το άρθρο 33 παρ. 1α του ν. 4608/2019 (Α’ 66/25.4.2019)], η οποία αφορά διαδικασίες σύναψης συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, για τον καθορισμό περιθωρίου διακύμανσης στη βαθμολόγηση των κριτηρίων αξιολόγησης μεγαλύτερου του κατ’ αρχήν προβλεπομένου (από 100 έως 120 βαθμούς) και, συγκεκριμένα, περιθωρίου διακύμανσης από 100 έως 150 βαθμούς. Ήδη, όμως, με την υπ’ αριθμ. 4/22.1.2020 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του Ε.Δ.Σ.Ν.Α. εγκρίθηκε η τροποποίηση του σχετικού όρου της διακηρύξεως (άρθρο 2.3) και ο καθορισμός του 120 ως μέγιστου βαθμού για τη βαθμολόγηση εκάστου κριτηρίου αξιολόγησης. Σε κάθε περίπτωση, ο καθορισμός της κλίμακας βαθμολόγησης, βάσει της οποίας θα αξιολογηθούν όλοι οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά, καθ’ εαυτόν, όρο που καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη λυσιτελή συμμετοχή της αιτούσης στον διαγωνισμό. Συνεπώς, ούτε με τον ανωτέρω ισχυρισμό θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της αιτούσης για την προβολή του προμνησθέντος λόγου κατά της διακηρύξεως. Περαιτέρω, ούτε οι ισχυρισμοί της αιτούσης ότι η ανάθεση της επίμαχης συμβάσεως ως συμβάσεως προμήθειας – υπηρεσιών θα προκαλέσει ανυπέρβλητες δυσχέρειες κατά το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης, καθώς και ότι είναι αρκούντως προβλέψιμο ότι κατά το στάδιο του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο η διαγωνιστική διαδικασία θα οδηγηθεί σε ακύρωση, με συνέπεια την ανατροπή του επιχειρηματικού – οικονομικού προγραμματισμού των συμμετεχόντων, συνιστούν ισχυρισμούς ικανούς να θεμελιώσουν το ειδικό έννομο συμφέρον που απαιτείται για την προσβολή όρου της διακηρύξεως από μη μετασχόντα στον διαγωνισμό οικονομικό φορέα.
  10. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι μη νομίμως επελέγη για την προκήρυξη του επιμάχου διαγωνισμού η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, δεδομένου ότι δεν συνέτρεχαν οι καθοριζόμενες στο άρθρο 26 του ν.4412/2016 προϋποθέσεις που δικαιολογούν την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία. Συγκεκριμένα, η αιτούσα πλήττει την αιτιολογία που παρατίθεται στο άρθρο 1.3 της διακηρύξεως για την δικαιολόγηση της προσφυγής στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, ισχυριζόμενη ότι καμία από τις βάσεις, τις οποίες επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, δεν ανταποκρίνεται, πράγματι, στα κριτήρια που τάσσονται στον νόμο. Για τη θεμελίωση δε του εννόμου συμφέροντος της για την προβολή του ανωτέρω λόγου η αιτούσα επικαλείται ότι η επιλογή της διενέργειας του διαγωνισμού με την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, με αιτιολογική βάση, μεταξύ άλλων, ότι «η βέλτιστη τεχνική λύση δεν είναι δυνατό να προσδιοριστεί εκ των προτέρων και οι τεχνικές προδιαγραφές δεν είναι δυνατόν να προκαθοριστούν με επαρκή ακρίβεια από την αναθέτουσα αρχή», έχει ως συνέπεια να αποκρύπτονται ουσιώδεις πληροφορίες, οι οποίες υποχρεωτικά θα είχαν τεθεί υπ’ όψιν των ενδιαφερομένων φορέων, αν είχε ακολουθηθεί η συνήθης διαδικασία δημοπράτησης. Με τον τρόπο αυτό, κατά την αιτούσα, παρέχεται πλεονέκτημα στους εγκατεστημένους στο έργο οικονομικούς φορείς [δηλαδή, τις μετέχουσες στην παρεμβαίνουσα ένωση οικονομικών φορέων εταιρείες …], οι οποίοι διαθέτουν τις αναγκαίες πληροφορίες, ενώ η αιτούσα τίθεται σε μειονεκτική θέση, με αποτέλεσμα να καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής η συμμετοχή της στον διαγωνισμό με πιθανότητες ευδοκίμησης της προσφοράς της. Οι ισχυρισμοί της αιτούσης, όμως, ότι η αναθέτουσα αρχή, προκηρύσσοντας την ανάθεση της συμβάσεως με την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, αποκρύπτει ουσιώδεις πληροφορίες, προβάλλονται αορίστως, δεδομένου ότι δεν προσδιορίζονται, κατά τρόπο συγκεκριμένο, οι πληροφορίες και τα στοιχεία, τα οποία δεν παρέσχε η αναθέτουσα αρχή και η γνώση των οποίων ήταν αναγκαία, προκειμένου οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να αποκτήσουν σαφή αντίληψη ως προς το αντικείμενο της προς ανάθεση συμβάσεως και να αποφασίσουν, αν θα υποβάλουν αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό. Το φυσικό και οικονομικό αντικείμενο της συμβάσεως, εξ άλλου, περιγράφεται συνοπτικά στο άρθρο 1.4 της διακηρύξεως και αναλυτικότερα στο Παράρτημα I αυτής, ενώ στο άρθρο 2.1.2 της διακηρύξεως ορίζονται τα εξής: «Προς διευκόλυνση των υποψηφίων, στην πλατφόρμα του διαγωνισμού … έχει αναρτηθεί συμπληρωματικό υλικό (τεχνικά στοιχεία της εγκατάστασης) σε link … το οποίο μπορεί ο κάθε ενδιαφερόμενος … να το μεταφορτώσει … Έως την ημερομηνία υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών, όλα τα διαθέσιμα τεχνικά στοιχεία θα είναι διαθέσιμα σε όλους τους ενδιαφερόμενους, τα οποία βρίσκονται στην βιβλιοθήκη του ΕΔΣΝΑ (στο ΕΜΑ) σε έντυπη μορφή, και τα οποία λόγω του όγκου δεν είναι δυνατόν να μετασχηματιστούν σε ηλεκτρονική μορφή. Η πρόσβαση στα αρχεία θα γίνεται κατόπιν αιτήματος προς τη Διεύθυνση Ανακύκλωσης και κατόπιν συνεννόησης με την Υπηρεσία …». Τα συνημμένα τεχνικά στοιχεία προσδιορίζονται, συγκεκριμένα, στο τέλος του ιδίου Παραρτήματος. Περαιτέρω, προκύπτει ότι στο πλαίσιο της προβλεπομένης στη διακήρυξη διαδικασίας παροχής διευκρινίσεων επί των όρων αυτής, η αιτούσα ζήτησε να συμπεριληφθούν στα συμπληρωματικά στοιχεία της διακήρυξης ορισμένα πρόσθετα στοιχεία για την καλύτερη κατανόηση του τρόπου λειτουργίας της εγκαταστάσεως. Στην υπ’ αριθμ. 4/22.1.2020 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του Ε.Δ.Σ.Ν.Α. επί του σχετικού ερωτήματος της αιτούσης σημειώνεται ότι τα περισσότερα από τα ζητηθέντα στοιχεία (διάγραμμα ροής των υφισταμένων εγκαταστάσεων, ισοζύγιο μάζας των υφισταμένων εγκαταστάσεων με τυπική σύσταση εισόδου, περιγραφή εγκαταστάσεων απόσμησης-αποκονίωσης) περιλαμβάνονται στις πληροφορίες που έχουν ήδη τεθεί στην διάθεση των ενδιαφερομένων, με παραπομπή στα συνημμένα τεχνικά στοιχεία, ενώ κατά την Β’ Φάση του διαγωνισμού, στην Πρόσκληση για την υποβολή προσφορών θα περιληφθούν όλα τα αναγκαία στοιχεία που έχει στη διάθεσή της η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς να μπορέσουν να συντάξουν την προσφορά τους. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι στην διακήρυξη λαμβάνεται κατ’ αρχήν μέριμνα για την παροχή στους ενδιαφερόμενους των αναγκαίων πληροφοριών σχετικά με το αντικείμενο της προς ανάθεση συμβάσεως και τις ελάχιστες απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, προκειμένου να αποφασίσουν αν θα υποβάλουν αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό. Περαιτέρω, ανεξαρτήτως αν συντρέχουν, πράγματι, εν όψει του αντικειμένου της συμβάσεως, οι τασσόμενες στον νόμο προϋποθέσεις για την προσφυγή στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, πάντως η επιλογή της συγκεκριμένης διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού, κατ’ επίκληση της αδυναμίας της αναθέτουσας αρχής να προσδιορίσει την βέλτιστη τεχνική λύση και να καθορίσει, αντιστοίχως, τις απαιτούμενες τεχνικές προδιαγραφές, δεν καθιστά αφ’ εαυτής πλέον δυσχερή τη συμμετοχή στην διαδικασία των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων, αλλά, αντιθέτως, καταλείπει ευρύτερη ευχέρεια στους συμμετέχοντες για τη διαμόρφωση των όρων της προσφοράς τους. Συνεπώς, με τους ως άνω προβαλλόμενους από την αιτούσα ισχυρισμούς δεν θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της για την προβολή του λόγου περί παρανομίας της διακηρύξεως ως εκ της επιλεγείσης διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού.
  11. Επειδή, εξ άλλου, η αιτούσα προβάλλει συναφώς και τους εξής λόγους: α) ότι η διακήρυξη ενέχει αοριστία ως προς το αντικείμενο της συμβάσεως, δεδομένου ότι δεν προσδιορίζονται με σαφήνεια όλες οι εργασίες, τις οποίες απαιτείται να εκτελέσει ο ανάδοχος στις διάφορες μονάδες του Εργοστασίου Μηχανικής Ανακύκλωσης και, ιδίως, οι εργασίες που αφορούν την τροποποίηση, αντικατάσταση και αναβάθμιση του υφισταμένου εξοπλισμού, με αποτέλεσμα να καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής η λήψη αποφάσεως για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό και β) ότι η αναθέτουσα αρχή παρέλειψε να χορηγήσει στην αιτούσα κρίσιμα έγγραφα για την κατάρτιση της προσφοράς της και για τη λήψη απόφασης για συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία. Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη. Συγκεκριμένα, όπως προαναφέρθηκε, στην διακήρυξη περιγράφεται το αντικείμενο της προς ανάθεση συμβάσεως, το οποίο συνίσταται στη μετατροπή του ΕΜΑ σε “Πράσινο Εργοστάσιο” με την προσθήκη και ενσωμάτωση κατάλληλου εξοπλισμού για την αύξηση της ποσότητας προδιαλεγμένων βιοαποβλήτων που θα δέχεται και θα επεξεργάζεται, την παροχή υπηρεσιών συντήρησης και λειτουργίας της μονάδας, αλλά και την αναβάθμιση αυτής. Για τον σκοπό αυτό απαιτείται οι διαγωνιζόμενοι να υποβάλουν, μεταξύ άλλων, προτάσεις για την αντιμετώπιση των δυσλειτουργιών και τη βελτιστοποίηση της λειτουργίας της μονάδας. Εξ άλλου, η προκήρυξη του διαγωνισμού κατά την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση επελέγη, μεταξύ άλλων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 1.3. της διακηρύξεως, διότι δεν ήταν δυνατός ο εκ των προτέρων προσδιορισμός της βέλτιστης τεχνικής λύσης. Συνεπώς, η κατά τα ανωτέρω περιγραφή του αντικειμένου της συμβάσεως συνδέεται με την επιλογή του τρόπου διεξαγωγής της διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, καταλείπει στους διαγωνιζόμενους ευρύτερο περιθώριο για τη διαμόρφωση της προσφοράς τους, χωρίς να καθιστά, πάντως ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, εφόσον προσδιορίζονται, κατ’ αρχήν, τα στοιχεία που πρέπει να περιλαμβάνει η προσφορά των διαγωνιζομένων και λαμβάνεται μέριμνα προκειμένου να τεθούν στη διάθεση των ενδιαφερομένων οι αναγκαίες πληροφορίες για τη διαμόρφωση της προφοράς τους. Περαιτέρω, ως προς τα στοιχεία που είχε ζητήσει η αιτούσα με το αίτημα που υπέβαλε στο πλαίσιο της διαδικασίας παροχής διευκρινίσεων, η αναθέτουσα αρχή απήντησε, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, ότι τα περισσότερα από αυτά είχαν ήδη τεθεί στη διάθεση των ενδιαφερομένων. Κατά τα λοιπά δε, σημειώνεται ότι οι πληροφορίες που είναι αναγκαίες για την κατάρτιση των προσφορών των συμμετεχόντων, θα τεθούν στη διάθεσή τους κατά την Β’ Φάση του διαγωνισμού. Εξ άλλου, η αιτούσα δεν προβάλλει ειδικούς ισχυρισμούς, προκειμένου να τεκμηριώσει ότι τα συγκεκριμένα στοιχεία, ως προς τα οποία δεν διευκρινίζεται με την απάντηση της αναθέτουσας αρχής αν περιλαμβάνονται μεταξύ των στοιχείων που είναι στην διάθεση των ενδιαφερομένων στο συγκεκριμένο στάδιο του διαγωνισμού (λίστα θέσεων προσωπικού ανά βάρδια και αντικείμενο εργασίας, εγχειρίδιο – κανονισμός λειτουργίας της εγκατάστασης), ήταν απαραίτητα, προκειμένου να λάβει απόφαση για την υποβολή αιτήσεως συμμετοχής.
  12. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει επίσης ότι τα προβλεπόμενα στο άρθρο 2.3 της διακήρυξης βαθμολογούμενα κριτήρια αξιολόγησης των προσφορών [Κριτήριο Κ1: Βελτίωση στόχων των ελάχιστων δεσμευτικών μεγεθών ως προς τις παραγόμενες ποσότητες, Κριτήριο Κ2: Εφαρμοσιμότητα και λειτουργικότητα της λύσης, Κριτήριο Κ3: Εφαρμογή προτάσεων για τη βελτίωση της λειτουργίας, Κριτήριο Κ4: Τεκμηρίωση και ακρίβεια σχεδιασμού των προτάσεων για τη βελτίωση της λειτουργίας, Κριτήριο Κ5: Χρονοδιάγραμμα υλοποίησης εργασιών κατά την μεταβατική λειτουργία, Κριτήριο Κ6: Πρόγραμμα λειτουργίας, Κριτήριο Κ7: Πρόγραμμα συντήρησης] καθορίζονται κατά τρόπο αόριστο και ασαφή και δεν προσφέρονται για αντικειμενική αξιολόγηση. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της αιτούσης, η αοριστία και υποκειμενικότητα των τιθεμένων κριτηρίων αξιολόγησης αφ’ ενός μεν καθιστά δυσχερή για τους διαγωνιζομένους την κατάλληλη προετοιμασία γα την υποβολή ανταγωνιστικής προσφοράς, αφ’ ετέρου δε παρέχει στην αναθέτουσα αρχή ευρεία ευχέρεια ως προς την επιλογή της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδιαφανής η διαδικασία επιλογής του αναδόχου. Το αποτέλεσμα αυτό επιτείνεται, κατά τα προβαλλόμενα από την αιτούσα, από την πρόβλεψη της διακηρύξεως ότι για τον υπολογισμό της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, η βαθμολογία της τεχνική προσφοράς πολλαπλασιάζεται με συντελεστή 70%, ενώ η οικονομική προφορά μόλις με 30%. Ο καθορισμός των ανωτέρω κριτηρίων αξιολόγησης, όμως, συνδέεται με το αντικείμενο του διαγωνισμού, το οποίο, όπως περιγράφεται στις προηγούμενες σκέψεις, περιλαμβάνει και την αξιολόγηση προτάσεων για τη βελτιστοποίηση της λειτουργίας των μονάδων του ΕΜΑ. Όπως έχει ήδη εκτεθεί, η αναθέτουσα αρχή με τα τεύχη της διακηρύξεως δεν προκαθόρισε την βέλτιστη τεχνική λύση και τις αντίστοιχες τεχνικές προδιαγραφές (πέραν των ελάχιστων απαιτουμένων που πρέπει να πληρούνται από όλες τις προσφορές). Αντιστοίχως δε, κατά την θέσπιση των όρων αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών υιοθετήθηκαν κριτήρια, η διατύπωση των οποίων είναι προσαρμοσμένη στην ευχέρεια που παρέχεται στους διαγωνιζομένους για τη διαμόρφωση του περιεχομένου της προσφοράς τους. Εξ άλλου, η δυνατότητα να περιληφθούν στη διακήρυξη κριτήρια τέτοιας φύσεως στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων υπηρεσιών, προβλέπεται στο άρθρο 86 παρ. 5 του ν.4412/2016. Εφ’ όσον δε τα κριτήρια αυτά (καθώς και ο καθοριζόμενος συντελεστής βαρύτητας για την τεχνική και την οικονομική προσφορά) εφαρμόζονται κατά ενιαίο τρόπο για την αξιολόγηση των προσφορών όλων των διαγωνιζομένων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εκ μόνης της θεσπίσεως των εν λόγω κριτηρίων προδιαγράφεται εις βάρος της αιτούσης το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, υπό την έννοια ότι ευνοούν ειδικώς συγκεκριμένο διαγωνιζόμενο ή ότι καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή την εκ μέρους της υποβολή προσφοράς. Συνεπώς, η αιτούσα δεν θεμελιώνει το ειδικό έννομο συμφέρον που απαιτείται για την προσβολή των σχετικών όρων της διακηρύξεως.
  13. Επειδή, στο άρθρο 2.2.6 της διακηρύξεως, στο οποίο καθορίζονται οι προϋποθέσεις τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας για την υποβολή αιτήσεως συμμετοχής στον διαγωνισμό, ορίζονται τα εξής: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία προεπιλογής για τη σύναψη σύμβασης … οι οικονομικοί φορείς απαιτείται: α) Κατά τη διάρκεια της τελευταίας τριετίας από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής αιτήσεων συμμετοχής να έχουν εκτελέσει ή να έχουν εν ενεργεία για χρονικό διάστημα ενός έτους: ί) την επιτυχή συντήρηση και λειτουργία μίας τουλάχιστον μονάδας μηχανικής διαλογής – ανακύκλωσης ή εν γένει μηχανικής βιολογικής επεξεργασίας σύμμεικτων αστικών αποβλήτων, επιτευχθείσας απόδοσης ίσης ή μεγαλύτερης των 120.000 tn/έτος, και ii) να διαθέτουν κατά την τελευταία τριετία από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής αιτήσεων συμμετοχής εμπειρία στην κομποστοποίηση αστικών αποβλήτων, συνολικής ποσότητας παραγόμενου compost τουλάχιστον 20.000 tn/έτος, για διάρκεια τουλάχιστον ενός έτους, προερχόμενη είτε από την παραπάνω δηλωθείσα μονάδα, είτε και από άλλη μονάδα/μονάδες … Σε περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων (ή κοινοπραξίας), οι απαιτήσεις του παρόντος άρθρου θα μπορεί να καλύπτονται από ένα μέλος ή αθροιστικά από τα μέλη ή από κάποια από τα μέλη». Εξ άλλου, στο άρθρο 2.2.8 της διακηρύξεως ρυθμίζονται τα σχετικά με τη δυνατότητα των οικονομικών φορέων να στηρίζονται στις ικανότητες τρίτων για την πλήρωση των κριτηρίων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας και οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Περαιτέρω, με την υπ’ αριθμ. 4/2020 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του καθ’ ου Συνδέσμου διευκρινίσθηκε ότι «όσον αφορά τον όρο 2.2.6.α.ί, η σχετική εμπειρία των υποψηφίων μπορεί να προέρχεται από παραπάνω της μίας μονάδας».
  14. Επειδή, ως προς τον ανωτέρω όρο του άρθρου 2.2.6.α.i της διακηρύξεως σχετικά με την απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, η αιτούσα προβάλλει αφ’ ενός μεν ότι η απαιτούμενη εμπειρία δεν σχετίζεται με το αντικείμενο της επίμαχης συμβάσεως, δεδομένου ότι αφορά «διαφορετικό είδος αποβλήτου», αφ’ ετέρου δε ότι η επίμαχη απαίτηση είναι δυσανάλογη και υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, δεδομένου ότι η ζητούμενη εμπειρία σε μονάδες επεξεργασίας σύμμεικτων απορριμμάτων δυναμικότητας 120.000 τόνων ετησίως καλύπτεται στην Ελλάδα αποκλειστικά και μόνον από τον ήδη εγκατεστημένο στο έργο λειτουργίας του ΕΜΑ ανάδοχο, δηλαδή την ένωση οικονομικών φορέων … Συγκεκριμένα, σύμφωνα τους ισχυρισμούς της αιτούσης, μονάδες επεξεργασίας σύμμεικτων απορριμμάτων αντίστοιχης δυναμικότητας στην Ελλάδα είναι μόνον αυτή του ΕΜΑ Άνω Λιοσίων και η μονάδα επεξεργασίας απορριμμάτων της Περιφέρειας Δυτικής Μακεδονίας, τη λειτουργία των οποίων έχει αναλάβει ο ίδιος ανάδοχος (…). Η αιτούσα προβάλλει, επίσης, ότι και η απαίτηση που αφορά την εμπειρία από μονάδα παραγωγής κομπόστ της τάξεως των 20.000 τόνων ετησίως ισοδυναμεί, κατ’ ουσίαν, με εμπειρία από μονάδα που επεξεργάζεται σύμμεικτα απορρίμματα της τάξεως των 100.000 τόνων ετησίως και, επομένως, λειτουργεί εξ ίσου περιοριστικά ως προς τον δυνάμενο να αναπτυχθεί ανταγωνισμό. Για τη θεμελίωση, εξ άλλου, του εννόμου συμφέροντος της για την προβολή του σχετικού λόγου, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι «λόγω των αυξημένων απαιτήσεων της αναθέτουσας αρχής ως προς την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα η εύρεση οικονομικού φορέα για υποβολή αίτησης συμμετοχής από ένωση ή με στήριξη σε ικανότητες τρίτου καθίσταται εξαιρετικά δυσχερής, λαμβανομένου υπόψη ότι καμία άλλη εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα δεν διαθέτει τέτοιες συμβάσεις, πλην της εγκατεστημένης στο έργο αναδόχου», καθώς και ότι δεν υφίσταται το αναγκαίο χρονικό περιθώριο για την εύρεση αλλοδαπών οικονομικών φορέων που να διαθέτουν την αντίστοιχη εμπειρία. Εν όψει των ανωτέρω, κατά την αιτούσα, οι επίμαχες απαιτήσεις της διακηρύξεως καθιστούν τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό ουσιωδώς δυσχερή.
  15. Επειδή, η αιτούσα, σύμφωνα και με τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω στη σκέψη 8, δραστηριοποιείται μεν στον τομέα της διαχείρισης απορριμμάτων και εκτελεί ήδη σύμβαση, στο πλαίσιο της οποίας έχει αναλάβει τη συντήρηση και λειτουργία τέτοιας μονάδας και, συνεπώς, αποτελεί «ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα», εν όψει του αντικειμένου του διαγωνισμού. Δεδομένου, όμως, ότι δεν διαθέτει επαρκή χρόνο εμπειρίας στην παροχή των ανωτέρω υπηρεσιών, καθ’ όσον η εν λόγω μονάδα δεν έχει συμπληρώσει ακόμη ένα έτος λειτουργίας (σύμφωνα και με την σχετική απαίτηση της διακηρύξεως, την οποία δεν πλήττει με την κρινομένη αίτηση), η αιτούσα δηλώνει ότι για την κάλυψη των απαιτήσεων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, προτίθεται να στηριχθεί στις ικανότητες άλλου οικονομικού φορέα, είτε συμπράττοντας με αυτόν για την από κοινού υποβολή αιτήσεως συμμετοχής, ως ένωση οικονομικών φορέων είτε επικαλούμενη τη δάνεια εμπειρία του, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 2.2.8 της διακηρύξεως. Ισχυρίζεται δε η αιτούσα ότι οι απαιτήσεις τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που τάσσει η διακήρυξη είναι υπερβολικές, δεδομένου ότι δεν υφίστανται στην Ελλάδα οικονομικοί φορείς -πλην των οικονομικών φορέων που έχουν ήδη αναλάβει, ως ένωση, τη διαχείριση του ΕΜΑ Άνω Λιοσίων- που να διαθέτουν εμπειρία στη λειτουργία μονάδων διαχείρισης απορριμμάτων τόσο υψηλής δυναμικότητας και με τους οποίους θα μπορούσε να συμπράξει, υπό την ανωτέρω έννοια. Ως εκ τούτου, καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής η συμμετοχή της στον διαγωνισμό. Ο ισχυρισμός αυτός, όμως, όπως προβάλλεται, είναι απορριπτέος. Τούτο, διότι η αιτούσα δεν λαμβάνει υπ’ όψιν τη διευκρίνιση που δόθηκε ως προς την έννοια του επιμάχου όρου της διακηρύξεως με την υπ’ αριθμ. 4/2020 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του Ε.Δ.Σ.Ν.Α, σύμφωνα με την οποία για την κάλυψη της σχετικής απαιτήσεως μπορεί να συνυπολογίζεται η εμπειρία από τη λειτουργία περισσοτέρων μονάδων διαχειρίσεως απορριμμάτων. Στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή, η απαιτούμενη απόδοση των 120.000 τόνων ανά έτος αρκεί να καλύπτεται αθροιστικά από την εμπειρία στη λειτουργία περισσοτέρων μονάδων μικρότερης δυναμικότητας (και από περισσότερους παρόχους δάνειας ικανότητας). Συνεπώς, εφ’ όσον η αιτούσα δεν ισχυρίζεται ότι, ακόμη και ερμηνευόμενος κατ’ αυτήν την έννοια, σύμφωνα με την παρασχεθείσα διευκρίνιση, ο επίμαχος όρος της διακηρύξεως καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, δεν θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της για την προσβολή του ανωτέρω όρου με την κρινομένη αίτηση. Τούτο δε, ανεξαρτήτως της δυνατότητας της αιτούσης να αναζητήσει την παροχή δάνειας εμπειρίας από αλλοδαπό οικονομικό φορέα, όπως είχε πράξει και για τη συμμετοχή της σε προηγούμενο, προσφάτως διενεργηθέντα διαγωνισμό του Ε.Δ.Σ.Ν.Α, κατά τα αναφερόμενα στο δικόγραφο της αιτήσεως.
  16. Επειδή, στο άρθρο 2.2.5 της διακήρυξης, σχετικά με την απαιτούμενη οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, ορίζονται τα εξής: «’Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται να διαθέτουν και να δηλώσουν στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.): α) θετικό μέσο όρο των αποτελεσμάτων προ φόρων κατά τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις, δηλ. για τα έτη 2016, 2017 και 2018, β) μέσο για τα έτη 2016, 2017 και 2018 γενικό (δηλ. αναφερόμενο σε όλες τις δραστηριότητές τους) ετήσιο κύκλο εργασιών 20.000.000 ευρώ, γ) Να έχουν ως προς το τελευταίο περαιωθέν έτος, δηλ. το έτος 2018 ίδια κεφάλαια άνω των 10.000.000 ευρώ, ο λόγος του Κυκλοφορούντος Ενεργητικού/Βραχυπρόθεσμες Υποχρεώσεις ως προς το τελευταίο περαιωθέν έτος, δηλ. το έτος 2018>1,5, ο λόγος του Συνόλου των Υποχρεώσεων/Σύνολο του Παθητικού ως προς το τελευταίο περαιωθέν έτος, δηλ. το έτος 2018<0,7, ο λόγος των Ιδίων Κεφαλαίων/Σύνολο Υποχρεώσεων ως προς το τελευταίο περαιωθέν έτος, δηλ. το έτος 2018> 1,0, δ) να έχουν πιστοληπτική ικανότητα άνω των 3.000.000 ευρώ, ε) Να έχουν μέσο ετήσιο ειδικό Κύκλο Εργασιών για τα έτη 2016, 2017 και 2018 στην λειτουργία μονάδων διαχείρισης απορριμμάτων μεγαλύτερο ή ίσο με 5.000.000 ευρώ. Στον ειδικό κύκλο εργασιών συμπεριλαμβάνεται και ο κύκλος εργασιών από συμμετοχή σε κοινοπραξίες … Τέλος, σε περίπτωση συμμετέχουσας στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης ένωσης, διασαφηνίζονται τα εξής: Οι απαιτήσεις β’, γ’, δ’ και ε’ μπορεί να καλύπτονται από ένα μέλος ή αθροιστικά από κάποια μέλη, δηλαδή, να διαθέτουν τον απαιτούμενο κύκλο εργασιών (γενικό και ειδικό), ίδια κεφάλαια, πιστοληπτική ικανότητα και δείκτες βιωσιμότητας, ανεξαρτήτως του ποσοστού συμμετοχής εκάστου στην ένωση. Ως προς το στοιχείο γ’ προς επιβεβαίωση πλήρωσης της απαίτησης, εφόσον καλύπτεται αθροιστικά από τα μέλη, θα προστεθούν τα αποτελέσματα χρήσης, τα ίδια κεφάλαια, το κυκλοφορούν ενεργητικό, οι βραχυπρόθεσμες και το σύνολο των υποχρεώσεων όλων όσων καλύπτουν τις σχετικές απαιτήσεις, προκειμένου να προκύψουν οι τελικοί δείκτες βιωσιμότητας. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση επίκλησης ικανοτήτων τρίτων. Η απαίτηση α’ θα πρέπει να καλύπτεται αθροιστικά από τα μέλη, δηλαδή να διαθέτουν συνολικά την κερδοφορία. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση επίκλησης ικανοτήτων τρίτων».
  17. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι οι απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας που τάσσονται με το προπαρατεθέν άρθρο 2.2.5 της διακηρύξεως είναι δυσανάλογες και περιορίζουν υπερβολικά τη δυνατότητα των ενδιαφερομένου οικονομικών φορέων να μετάσχουν στον διαγωνισμό. Συγκεκριμένα, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η συμμετοχή της στον διαγωνισμό καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής από τις τασσόμενες κατά το ανωτέρω άρθρο απαιτήσεις: 1) της περιπτώσεως α’ σχετικά με τον θετικό μέσο όρο αποτελεσμάτων προ φόρων κατά τις τρεις τελευταίες χρήσεις, 2) της περιπτώσεως γ’ καθ’ όσον αφορά τους δείκτες ί) του Κυκλοφορούντος Ενεργητικού προς τις Βραχυπρόθεσμες Υποχρεώσεις και ϋ) του Συνόλου των Υποχρεώσεων προς το Σύνολο του Παθητικού και 3) της περιπτώσεως ε’ σχετικά με τον μέσο ετήσιο ειδικό κύκλο εργασιών κατά τις τρεις τελευταίες χρήσεις. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, οι ανωτέρω όροι δεν της επιτρέπουν να μετάσχει αυτοτελώς στον διαγωνισμό. Εξ άλλου, από τα στοιχεία που παραθέτει η αιτούσα σχετικά με τα οικονομικά της δεδομένα, στις σελίδες 105 – 107 του δικογράφου, προκύπτει ότι, πράγματι, δεν πληροί τις απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας της περιπτώσεως α’ και της περιπτώσεως γ’, ως προς τους προαναφερθέντες δείκτες. Ως προς την απαίτηση της περιπτώσεως ε’, η αιτούσα δεν παραθέτει σχετικά στοιχεία και, συνεπώς, κατά το μέρος αυτό, ο ισχυρισμός της προβάλλεται αορίστως. Εφ’ όσον, πάντως, από τα παρατιθέμενα στοιχεία προκύπτει ότι δεν καλύπτει τις ως άνω απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας των περιπτώσεων α’ και γ’ και, περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι οι επίμαχοι όροι την εμποδίζουν να υποβάλει αυτοτελώς αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, θεμελιώνεται, κατ’ αρχήν, κατά τα εκτιθέμενα στην σκέψη 8, το έννομο συμφέρον της για την προβολή του σχετικού λόγου, δεδομένου ότι, αν υπέβαλε αίτηση συμμετοχής, θα απεκλείετο βάσει των εν λόγω όρων από τη Β’ Φάση του διαγωνισμού.
  18. Επειδή, στο άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016 ορίζονται τα εξής: «Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να διασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την αναγκαία οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα για την εκτέλεση της σύμβασης. Για το σκοπό αυτόν, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, συμπεριλαμβανομένου ορισμένου ελάχιστου κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που καλύπτεται από τη σύμβαση. Επίσης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να παρέχουν πληροφορίες σχετικά με τους ετήσιους λογαριασμούς, παρουσιάζοντας την αναλογία, ιδίως, στοιχείων ενεργητικού και παθητικού. Μπορούν επίσης να απαιτούν κατάλληλο επίπεδο ασφαλιστικής κάλυψης έναντι επαγγελματικών κινδύνων. Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών που απαιτείται να έχουν οι οικονομικοί φορείς δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις, όπως σχετικά με τους ειδικούς κινδύνους που αφορούν τη φύση των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών … Η αναλογία, ενδεικτικά, στοιχείων ενεργητικού και παθητικού μπορεί να λαμβάνεται υπόψη όταν η αναθέτουσα αρχή προσδιορίζει τις μεθόδους και τα κριτήρια της συνεκτίμησης αυτής στα έγγραφα της σύμβασης. Οι μέθοδοι και τα κριτήρια αυτά χαρακτηρίζονται από διαφάνεια, αντικειμενικότητα και αποφυγή διακρίσεων …».
  19. Επειδή, η απαίτηση της περιπτώσεως α’ του άρθρου 2.2.5 της διακηρύξεως, σύμφωνα με την οποία οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς πρέπει να παρουσιάζουν θετικό μέσο όρο των αποτελεσμάτων προ φόρων κατά τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις, δεν πιθανολογείται σοβαρά ότι έχει τεθεί κατά παράβαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και του υγιούς ανταγωνισμού, όπως ισχυρίζεται η αιτούσα. Τούτο, διότι ο επίμαχος όρος παρίσταται πρόσφορος εν σχέσει προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ήτοι να παράσχει ένδειξη για την οικονομική φερεγγυότητα και την επάρκεια της οικονομικής βάσης του ενδιαφερομένου να αναλάβει και να εκτελέσει επιτυχώς τη συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, εφ’ όσον πρόκειται περί απαιτήσεως από την οποία μπορεί αντικειμενικά να προκύψει η σχετική ικανότητα των διαγωνιζομένων γενικώς. Εξ άλλου, η εν λόγω απαίτηση δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του σκοπού αυτού, λαμβανομένου υπ’ όψιν του σημαντικού φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της συμβάσεως, η οποία αφορά τη συντήρηση και λειτουργία, για χρονικό διάστημα τριών ετών, με δυνατότητα ισόχρονης παρατάσεως, μονάδας διαχειρίσεως των απορριμμάτων της μεγαλύτερης σε πληθυσμό περιφέρειας της χώρας, προϋπολογιζομένης δαπάνης 52.350.000 ευρώ, πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α., με δικαίωμα προαιρέσεως ισόποσης εκτιμώμενης αξίας (πρβλ. ΣτΕ 2203/2017, Ε.Α. 273/2015, 649/2010). Η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η οικονομική επάρκεια και αξιοπιστία της προκύπτει εκ του γεγονότος ότι αποτελεί εργοληπτική επιχείρηση εγγεγραμμένη στην υψηλότερη (7η) τάξη του Μ.Ε.ΕΠ. Συνεπώς, κατά τους ισχυρισμούς της, εφ’ όσον πληροί τις απαιτήσεις που έχουν τεθεί από τον νομοθέτη (άρθρο 100 του ν. 3669/2008, Α’ 116) για την εγγραφή στην εν λόγω τάξη που επιτρέπει την ανάληψη της εκτελέσεως οποιουδήποτε έργου, ανεξαρτήτως προϋπολογισμού και πολυπλοκότητας, όροι, όπως ο επίμαχος, που εμποδίζουν τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό, τάσσονται κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας. Η αιτούσα παραθέτει, συναφώς, τα οικονομικά δεδομένα και ορισμένων άλλων κατασκευαστικών εταιρειών της έβδομης τάξης του Μ.Ε.ΕΠ. που δεν πληρούν τον συγκεκριμένο όρο της διακηρύξεως. Τα κριτήρια, όμως, που τάσσονται στο άρθρο 100 του ν. 3669/2008 (ήδη οι διατάξεις του εν λόγω άρθρου έχουν αντικατασταθεί με τα άρθρα 51 επ. του π.δ. 71/2019, Α’ 112/3.7.2019), ως ελάχιστες προϋποθέσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας, προκειμένου μια εργοληπτική επιχείρηση να δύναται να δραστηριοποιηθεί εν γένει στην εκτέλεση έργων ορισμένου προϋπολογισμού και άνω, δεν αποτελούν το μέτρο για τον έλεγχο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας σε σχέση με τις καθοριζόμενες προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, η οποία μπορεί να εμφανίζει ιδιαίτερο τεχνικό ή υψηλό οικονομικό αντικείμενο. Όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα, κατά τον καθορισμό τω προϋποθέσεων συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία, να επιλέγει τα στοιχεία που κρίνει πρόσφορα για την εξασφάλιση του ελάχιστου επιθυμητού επιπέδου οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Στο πλαίσιο αυτό, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, μεταξύ άλλων, να αναφέρεται και σε συγκεκριμένο στοιχείο ή στοιχεία του ισολογισμού, εφ’ όσον από το στοιχεία αυτά μπορεί αντικειμενικά να προκύπτει η σχετική ικανότητα του οικονομικού φορέα (βλ. Δ.Ε.Ε. απόφαση της 18.10.2012, C-218/11, Hochtief Construction AG Magyarorszagi Fioktelepe). Εν όψει των ανωτέρω, πιθανολογείται ότι θεμιτώς αναφέρεται η διακήρυξη στα αποτελέσματα προ φόρων κατά τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις, ως στοιχείο πρόσφορο για την απόδειξη της οικονομικής επάρκειας των ενδιαφερομένων, η δε απαίτηση να προκύπτει θετικός μέσος όρος αποτελεσμάτων δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου. Συνεπώς, οι προβαλλόμενοι από την αιτούσα ισχυρισμοί, καθ’ ο μέρος πλήττουν τον επίμαχο όρο της διακηρύξεως, δεν πιθανολογούνται σοβαρά ως βάσιμοι.
  20. Επειδή, εξ άλλου, εφ’ όσον από τα στοιχεία που παραθέτει η ίδια η αιτούσα για τα οικονομικά της δεδομένα προκύπτει ότι δεν καλύπτει την ανωτέρω απαίτηση της περιπτώσεως α’ του άρθρου 2.2.5 της διακηρύξεως, η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, δεν πιθανολογείται σοβαρά ότι έχει τεθεί παρανόμως και, συνεπώς, εκ του λόγου αυτού, δεν πληροί αυτοτελώς τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, άνευ εννόμου συμφέροντος πλήττει με την κρινομένη αίτηση τις λοιπές απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας που τάσσονται με το άρθρο 2.2.5, όπως την απαίτηση της περιπτώσεως γ’ (πρβλ. Ε.Α. 975/2008, 634/2009, 1043/2009, 1291/2009, 538/2010, 314/2013 κ.ά.). Υπό τα δεδομένα δε αυτά, η αιτούσα θα διατηρούσε το έννομο συμφέρον της να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των λοιπών προϋποθέσεων χρηματοοικονομικής επάρκειας, μόνον εάν ισχυριζόταν ότι επροτίθετο να μετάσχει στον διαγωνισμό στηριζόμενη στις ικανότητες άλλου οικονομικού φορέα [είτε συμπράττοντας με αυτόν για την από κοινού υποβολή αιτήσεως συμμετοχής, ως ένωση οικονομικών φορέων είτε επικαλούμενη τη δάνεια ικανότητά του], προκειμένου να καλύψει την επίμαχη απαίτηση (του άρθρου 2.2.5. περ. α’) της διακηρύξεως. Και προβάλλει μεν η αιτούσα ότι τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό με τη σύμπραξη τρίτου φορέα κατέστησαν ουσιωδώς δυσχερή οι όροι του ιδίου άρθρου 2.2.5 της διακηρύξεως που αφορούν τον τρόπο υπολογισμού των σχετικών μεγεθών σε περίπτωση υποβολής αιτήσεως συμμετοχής από ένωση οικονομικών φορέων ή σε περίπτωση επικλήσεως ικανοτήτων τρίτων και οι οποίοι, κατά την αιτούσα, βαίνουν, επίσης, πέραν του αναγκαίου μέτρου. Οι σχετικοί ισχυρισμοί της αιτούσης, όμως, όπως προβάλλονται, είναι απορριπτέοι. Ειδικότερα, με τους επίμαχους όρους των δύο τελευταίων εδαφίων του άρθρου 2.2.5 προσδιορίζεται ο τρόπος ελέγχου της συνδρομής της αξιούμενης κατά την διακήρυξη κερδοφορίας σε περίπτωση συμμετοχής ενώσεως οικονομικών φορέων, καθώς επίσης και σε περίπτωση στήριξης στις ικανότητες τρίτου φορέα. Ορίζεται, συγκεκριμένα, ότι στην περίπτωση αυτή η απαίτηση της περ. α’ πρέπει να καλύπτεται αθροιστικά, λαμβανομένων, δηλαδή, υπ’ όψιν των αποτελεσμάτων προ φόρων αθροιστικά όλων των μελών της ενώσεως ή του συμμετέχοντος και του δανείζοντος. Οι όροι αυτοί, με τους οποίους ρυθμίζεται η δυνατότητα των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων να στηριχθούν στις ικανότητες τρίτων για την κάλυψη της απαιτήσεως της κερδοφορίας, όταν δεν πληρούν την απαίτηση αυτή αυτοτελώς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστούν, σε κάθε περίπτωση, δυσχερή τη συμμετοχή στον διαγωνισμό. Η δε αιτούσα δεν ισχυρίζεται κατά τρόπο συγκεκριμένο ότι, εν όψει των οικονομικών αποτελεσμάτων της κατά την τελευταία τριετία, ο κύκλος των οικονομικών φορέων, στους οποίους θα μπορούσε να απευθυνθεί για την κάλυψη της απαιτήσεως της κερδοφορίας υπό τις προϋποθέσεις που τίθενται στην διακήρυξη, είναι τόσο περιορισμένος, ώστε να καθίσταται, πράγματι, ουσιωδώς δυσχερής για αυτήν η στήριξη στις ικανότητες τρίτων φορέων. Αντιθέτως, στο δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως παρατίθενται τα οικονομικά δεδομένα της εταιρείας …, η οποία ανήκει στον ίδιο όμιλο με την αιτούσα και της είχε παράσχει δάνεια χρηματοοικονομική ικανότητα σε πρόσφατο διαγωνισμό που είχε επίσης προκηρυχθεί από τον Ε.Δ.Σ.Ν.Α, από την παράθεση δε αυτή προκύπτει, όπως δέχεται και η ίδια η αιτούσα, ότι λαμβανομένων υπ’ όψιν των αποτελεσμάτων προ φόρων αθροιστικά των δύο εταιρειών, καλύπτεται η επίμαχη απαίτηση της διακηρύξεως. Εν όψει των ανωτέρω, δεν θεμελιώνεται ο ισχυρισμός της αιτούσης ότι ο επίμαχος όρος της διακηρύξεως κατέστησε ουσιωδώς δυσχερή την επίκληση δάνειας χρηματοοικονομικής επάρκειας για τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό. Τα δε υποστηριζόμενα από την αιτούσα ότι, ακόμη και εάν επεκαλείτο τη δάνεια χρηματοοικονομική επάρκεια της προμνησθείσης εταιρείας, δεν θα μπορούσε να μετάσχει, πάντως, στον διαγωνισμό ως ένωση με άλλον οικονομικό φορέα που θα διέθετε την απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, διότι θα έπρεπε να συναθροισθούν και τα αποτελέσματα προ φόρων του εν λόγω φορέα, στηρίζονται σε υποθετικό ενδεχόμενο και σε κάθε περίπτωση προβάλλονται αορίστως, εφ’ όσον η αιτούσα δεν αναφέρεται κατά τρόπο συγκεκριμένο στην πρόθεσή της να υποβάλει αίτηση συμμετοχής σε σύμπραξη με άλλον οικονομικό φορέα ως διαγωνιζόμενο σχήμα, παραθέτοντας και τα οικονομικά δεδομένα του εν λόγω φορέα, προκειμένου να κριθεί αν πράγματι δεν καθίσταται δυνατή η πλήρωση του σχετικού όρου της διακηρύξεως (πρβλ. ΣτΕ 1987/2011, 4606/2012, Ε.Α. 646/2002). Εάν, εξ άλλου, όπως εναλλακτικώς αναφέρεται στο δικόγραφο, για την κάλυψη των απαιτήσεων τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας η αιτούσα στηριζόταν σε δάνεια εμπειρία από τρίτο φορέα, τα οικονομικά στοιχεία (αποτελέσματα προ φόρων) του δανείζοντος την τεχνική ικανότητα φορέα δεν θα έπρεπε επίσης να συναθροισθούν κατά την εξέταση της συνδρομής της επίμαχης προϋποθέσεως χρηματοοικονομικής επάρκειας, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνει η αιτούσα. Περαιτέρω, σε εσφαλμένη αντίληψη ως προς την έννοια των σχετικών όρων της διακηρύξεως στηρίζονται, σε κάθε περίπτωση, και οι ισχυρισμοί της αιτούσης ότι τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό σε σύμπραξη με την προμνησθείσα εταιρεία … εμπόδιζε και η απαίτηση της περιπτώσεως γ’ του άρθρου 2.2.5, δεδομένου ότι, όπως ισχυρίζεται η αιτούσα, αν αθροισθούν τα ίδια κεφάλαια και το σύνολο των υποχρεώσεων των δύο εταιρειών, δεν καλύπτεται ο όρος που αφορά τον δείκτη Ίδια Κεφάλαια/Σύνολο Υποχρεώσεων. Στην διακήρυξη, όμως, ρητώς ορίζεται ότι οι απαιτήσεις της περιπτώσεως γ’ μπορεί να καλύπτονται είτε μόνον από ένα μέλος της ενώσεως είτε αθροιστικά, το αυτό δε ισχύει σε περίπτωση επικλήσεως ικανοτήτων τρίτων. Συνεπώς, εφ’ όσον από τα παρατιθέμενα στοιχεία προκύπτει ότι η εταιρεία … καλύπτει αυτοτελώς τις προϋποθέσεις της περιπτώσεως γ’, δεν θα απαιτείτο να αθροισθούν τα σχετικά οικονομικά στοιχεία των δύο εταιρειών. Εν όψει των ανωτέρω, εφ’ όσον οι ισχυρισμοί της αιτούσης ότι εμποδίσθηκε από τους επιμάχους όρους της διακηρύξεως να υποβάλει αίτηση συμμετοχής στηριζόμενη στην χρηματοοικονομική επάρκεια τρίτου φορέα, όπως προβάλλονται, είναι απορριπτέοι, η δε αιτούσα δεν πληροί αυτοτελώς την προϋπόθεση της περιπτώσεως α’, άνευ εννόμου συμφέροντος προβάλλει αιτιάσεις σχετικά με τις απαιτήσεις της περιπτώσεως γ, οι οποίες πρέπει για τον λόγο αυτό να απορριφθούν.
  21. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να γίνει δεκτή η παρέμβαση.
  22. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 206 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (π.δ. 503/1985, Α’ 182), το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως και στην παρούσα διαδικασία παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας [άρθρο 40 του π.δ. 18/1989 (Α’ 8) και άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016], το Δικαστήριο, κατ’ αίτηση των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως μπορεί να διατάξει τη διαγραφή εξυβριστικών ή άλλων ανάρμοστων φράσεων που περιέχονται στα δικόγραφα ή στα υπομνήματα. Εν προκειμένω, στο δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως περιλαμβάνονται οι εξής φράσεις: «Είναι πρόδηλη η προσπάθεια της ΑΕΠΠ να απορρίψει πάση θυσία την προσφυγή μας, αρνούμενη να υπεισέλθει στην εξέταση αυτής, προσφεύγοντας σε πρωτόγνωρες κρίσεις που δυστυχώς δεν συνάδουν με τη λειτουργία και το ρόλο της, που επιβάλλει την ανεξαρτησία της Αρχής από τις αναθέτουσες αρχές …» και «… θα πρέπει η ΑΕΠΠ, ανταποκρινόμενη στο θεμελιώδη ρόλο του διοικητικού επανελέγχου των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, να αποδείξει ότι είναι ικανή να εισέρχεται στην ουσία των υποθέσεων, μη φοβούμενη να εξετάσει το πραγματικό παράπονο των προσφευγόντων …». Οι φράσεις, όμως, αυτές είναι ανάρμοστες και πρέπει να διαγραφούν, όπως βασίμως ζητεί η Α.Ε.Π.Π. με το από 23.3.2020 έγγραφο των απόψεών της.