Με την ΣτΕ Ολ 1819/2020 επικυρώθηκε ο αποκλεισμός της αιτούσας και το Δικαστήριο έκρινε, κατά πλειοψηφία, ότι η τελευταία δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείσα πριν από την εξέταση των λόγων που προβάλλονται κατά της συμμετοχής της παρεμβαίνουσας, τυχόν αποδοχή των οποίων δύναται να οδηγήσει στη ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού. Ακολούθως, όμως, απέρριψε όλους τους λόγους αυτούς.

Με την απόφαση 1820/2020 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου κρίθηκε ότι αλυσιτελώς ασκείται η αίτηση ακυρώσεως, εφόσον η εδώ παρεμβαίνουσα εταιρεία είχε ήδη κριθεί με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1819/2020 οριστικώς αποκλεισθείσα μη δυναμένη πλέον να αμφισβητήσει την προσφορά της αιτούσας κατά τα επόμενα στάδια της.

Δείτε την περίληψη των δύο αποφάσεων εδώ.

 

Σχόλιο

Ο οριστικώς αποκλεισθείς και τα δικαιώματά του πάλι στο προσκήνιο. Με αφορμή τον Διαγωνισμό για την άδεια Καζίνο στο Ελληνικό, η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας κλήθηκε να εξετάσει εκ νέου το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος υποψηφίου σε διαγωνιστική διαδικασία, η προσφορά του οποίου έχει κριθεί απορριπτέα με πράξη της αναθέτουσας αρχής.

Με την 1819/2020 απόφασή της η Ολομέλεια του Δικαστηρίου προέβη σε έλεγχο νομιμότητας του αποκλεισμού της αιτούσας εταιρείας, καταλήγοντας ότι οι σχετικές πράξεις της αναθέτουσας αρχής και της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ήταν νόμιμες. Αν και επικύρωσε τον αποκλεισμό της αιτούσας, το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 25), κατά πλειοψηφία, ότι η τελευταία δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείσα πριν από την εξέταση των λόγων που προβάλλονται κατά της συμμετοχής της παρεμβαίνουσας, τυχόν αποδοχή των οποίων δύναται να οδηγήσει στη ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού.

Η απόφαση αυτή της Ολομέλειας, ακολουθώντας την πάγια πλέον νομολογία του ΔΕΕ, έρχεται να σφραγίσει σε επίπεδο εθνικής νομολογίας το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος του οριστικώς αποκλεισθέντος, δίνοντας ένα τέλος στην ανασφάλεια δικαίου που είχε δημιουργηθεί από την έκδοση αντιφατικών αποφάσεων. Πλέον, το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος διευρύνεται χρονικά και ουσιαστικά έως το σημείο που ο ακυρωτικός δικαστής θα επικυρώσει τον αποκλεισμό του, ως οριστικού νοούμενου του αποκλεισμού που και η νομιμότητα της πράξης επιβολής του και η δυνατότητα του αποκλεισθέντος να ματαιώσει τον διαγωνισμό με σκοπό την επαναπροκήρυξή του έχουν κριθεί με ακυρωτική απόφαση. Μέχρι και το σημείο αυτό ο αποκλεισθείς δικαιούται να αμφισβητεί οποιαδήποτε πράξη της αναθέτουσας αρχής, επιδιώκοντας τη ματαίωση του διαγωνισμού.

Αν και εκκρεμεί η απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης με την υπ’ αριθ. 235/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, ωστόσο οι πιθανότητες να υπάρξει ουσιώδης μεταβολή στο νομολογιακό αυτό κεκτημένο είναι ελάχιστες. Η τάση του ΔΕΕ φαίνεται να είναι υπέρ της διεύρυνσης του εννόμου συμφέροντος του αποκλεισθέντος, ακόμη και αν αυτό στοιχίζει τη ματαίωση μίας διαγωνιστικής διαδικασίας και την καθυστέρηση επίτευξης των σκοπών δημοσίου συμφέροντος που μία δημόσια σύμβαση εξυπηρετεί.

Η εξέλιξη αυτή επαναφέρει στο προσκήνιο την ανάγκη νομοθετικών πρωτοβουλιών που θα κατατείνουν στον περιορισμό των φαινομένων άσκησης καταχρηστικών προσφυγών. Διότι σε μία χώρα που χαρακτηρίζεται από την καθυστέρηση στη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, οι τελευταίες εξελίξεις έρχονται να προσθέσουν ένα ακόμη σημαντικό βάρος στον πολύπαθο αυτό τομέα.

Εν όψει της πολυαναμενόμενης τροποποίησης του Ν. 4412/2016 θα μπορούσαν να εξεταστούν διάφορες λύσεις που, σεβόμενες τα νομολογιακά δεδομένα, να επιτρέπουν το διαχωρισμό «της ήρας από το στάρι». Η επιτάχυνση του σταδίου οριστικής προστασίας στα πρότυπα της σημερινής προσωρινής δικαστικής προστασίας που συζητείται εδώ και καιρό αποτελεί ένα πρώτο βήμα, καθώς επισπεύδεται ο χρόνος στον οποίο διαπιστώνεται η νομιμότητα του αποκλεισμού και έτσι καθίσταται οριστικός. Άλλα νομοθετικά μέτρα που θα μπορούσαν να εξετασθούν με γνώμονα τον περιορισμό των καταχρηστικών, έως και εκβιαστικών, προσφυγών είναι η πρόβλεψη διπλών παραβόλων σε περίπτωση προσφυγής τόσο κατά αποκλεισμού, όσο και κατά προσφορών ανταγωνιστών, αλλά και η πρόβλεψη διακριτού σταδίου που προηγείται της αποσφράγισης των λοιπών στοιχείων της προσφοράς, κατά το οποίο εξετάζεται η ύπαρξη και η τυχόν πλαστότητα των εγγυητικών επιστολών. Οικονομικοί φορείς που δεν έχουν μπει στη διαδικασία να εκδώσουν εγγυητική επιστολή ή έχουν εκδώσει πλαστή, δεν πρέπει να νομιμοποιούνται να προσβάλλουν καμία πράξη της διαγωνιστικής διαδικασίας ούτε  να λαμβάνουν γνώση των προσφορών των ανταγωνιστών, αλλά πρέπει να θεωρούνται, το ταχύτερον δυνατόν, τρίτοι σε σχέση με τη διαγωνιστική διαδικασία.

Βασίλειος Χατζηγιαννάκης

Δικηγόρος