ΔΕφΑθ (ΙΔ’ Τμήμα) 2303/2018

Διεθνής ανοικτός διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για την ανάθεση της σύμβασης προμήθειας «Προμήθεια, εγκατάσταση εξοπλισμού για την αναβάθμιση ψηφιακών υποδομών Τεχνολογίας Πληροφορικής και Επικοινωνιών σε επιλεγμένες σχολικές μονάδες Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης». Με τους προβαλλόμενους λόγους της η αιτούσα αμφισβητεί την νομιμότητα της τεχνικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας, δίχως να επικαλείται παράβαση της αρχής του ίσου μέτρου κρίσεως. Ο αποκλεισμός της αιτούσας με απόφαση της αναθέτουσας αρχής επιβεβαιώθηκε με ισχύ οριστικού δεδικασμένου, εφόσον με απόφαση δικαστηρίου αποκλείσθηκε από την περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία αμετακλήτως. Έτσι, περιήλθε σε κατάσταση «οριστικώς αποκλεισθέντος». 

 

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (e-παράβολο με κωδικό πληρωμής 151347190957 0818 0015).
  2. Επειδή, με την 1/2017 διακήρυξη του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων (Αυτοτελής Διεύθυνση Κτηριακής και Υλικοτεχνικής Υποδομής, Τμήμα Μελέτης και Προμήθειας Εξοπλισμού) προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός διεθνής ανοικτός διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για την ανάθεση της σύμβασης προμήθειας «Προμήθεια, εγκατάσταση εξοπλισμού για την αναβάθμιση ψηφιακών υποδομών Τεχνολογίας Πληροφορικής και Επικοινωνιών σε επιλεγμένες σχολικές μονάδες Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης», συνολικού προϋπολογισμού 1.129.032,26 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α.24%). Στο διαγωνισμό αυτό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 21.2.2017 συμμετείχαν πέντε υποψήφιοι, μεταξύ των οποίων, η αιτούσα και η ένωση εταιρειών … Κατόπιν ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών από την Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης αποτελεσμάτων του διαγωνισμού, με την Φ.478.6/62/79310/Α2/12.5.2017 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, κατ’ αποδοχή των 2/21.2.2017, 3/6.3.2017, 4/22.3.2017, 5/10.4.2017, 6/26.4.2017, 7/4.5.2017, 8/12.5.2017 πρακτικών της ως άνω Επιτροπής, απορρίφθηκαν για τους αναφερόμενους στα εν λόγω πρακτικά λόγους οι προσφορές τριών εταιρειών, μεταξύ των οποίων και της αιτούσας και έγιναν δεκτές οι προσφορές της εταιρείας … και της ένωσης εταιρειών … Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 26.5.2017 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 (Α’ 173) ενώπιον της Επιτροπής Ενστάσεων-Προσφυγών του διαγωνισμού, η οποία με το 1/7.6.2017 πρακτικό της εισηγήθηκε να γίνει εν μέρει δεκτή η προσφυγή αυτή. Συγκεκριμένα, η εν λόγω Επιτροπή, δέχθηκε ότι «…το υποβληθέν (εκ μέρους της αιτούσας) ΕΕΕΣ ως προκαταρκτική απόδειξη καλύπτει τις απαιτήσεις της διακήρυξης και μόνον εφόσον η εταιρεία αναδειχθεί ανάδοχος, θα πρέπει να προσκομίσει απόσπασμα ποινικού μητρώου όλων των μελών του ΔΣ της…» (σημείο Α) και ότι η εταιρεία … μη νομίμως υπέβαλε «…εκ των υστέρων» αντίγραφα δηλώσεων συμμόρφωσης (του κατασκευαστή) για τα προσφερόμενα είδη με κωδικούς 17, Τρισδιάστατος εκτυπωτής και 18, Τρισδιάστατος σαρωτής (Γ.3), αντιθέτως δε απέρριψε αιτιάσεις της αιτούσας κατά των τεχνικών προσφορών των εταιρειών … (σημείο Β.1), … (σημείο Β.2), … και … (σημεία Γ.1, Γ.2,Γ.4). Με την Φ.478.6/65/98148/Α2/12.6.2017 απόφαση της αναθέτουσας αρχής εγκρίθηκε το ανωτέρω 1/7.6.2017 πρακτικό και αποφασίσθηκε, κατά τροποποίηση της ως άνω Φ.478.6/62/79310/Α2/12.5.2017 απόφασής της, να απορριφθούν οι προσφορές των εταιρειών … και …, να γίνει δεκτή η προσφορά της ένωσης προμηθευτών … και να ολοκληρωθεί η αξιολόγηση των προσφορών της αιτούσας και της ένωσης εταιρειών … Η αιτούσα κατά της απόφασης αυτής άσκησε την από 20.6.2017 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων η οποία απορρίφθηκε με την 230/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Εν συνεχεία, η αιτούσα άσκησε την υπό κρίση αίτηση και τα από 25.1.2018 και 15.2.2018 δικόγραφα προσθέτων λόγων και ζητεί την ακύρωση της ανωτέρω Φ.478.6/65/98148/Α2/12.6.2017 απόφασης της αναθέτουσας αρχής κατά το μέρος αποδοχής της τεχνικής προσφοράς της ένωσης προμηθευτών … για λόγους αναφερόμενους στη νομιμότητα της εν λόγω προσφοράς. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης αποτελεσμάτων του διαγωνισμού με το 11/25.7.2017 πρακτικό της εισηγήθηκε, κατόπιν αξιολόγησης και των υποβληθεισών από την αιτούσα διευκρινίσεων, την απόρριψη της τεχνικής προσφοράς της, με την αιτιολογία ότι δεν προκύπτει από αυτή, αναλυτική και σαφή παρουσίαση της μεθοδολογίας με την οποία θα εκτελέσει το έργο καθώς και ότι για το είδος «Σετ Ρομποτικής Λυκείου και Πιλοτικού Έργου EDULABS» (για Γυμνάσια και Λύκεια) με κωδικό 22, δεν υπέβαλε πιστοποίηση IS09001, κατά παράβαση των ορισμών της διακήρυξης. Επίσης, η ίδια Επιτροπή εισηγήθηκε την απόρριψη της τεχνικής προσφοράς της ανωτέρω ένωσης εταιρειών … Με την Φ.478.6/84/129163/Α2/28.7.2017 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, κατ’ αποδοχή του ανωτέρω 11/25.7.2017 πρακτικού, αποφασίσθηκε η απόρριψη των τεχνικών προσφορών των εταιρειών αυτών. Κατά της τελευταίας απόφασης η αιτούσα άσκησε την από 10.8.2017 προδικαστική προσφυγή και στη συνέχεια, κατά της σιωπηρής απόρριψης αυτής και κατά της ως άνω Φ.478.6/84/129163/Α2/28.7.2017 απόφασης την από 13.11.2017 αίτηση ακυρώσεως η οποία απορρίφθηκε με την 2258/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Τέλος, μετά την αποσφράγιση της οικονομικής προσφοράς του μοναδικού εναπομείναντος υποψηφίου, της ένωσης προμηθευτών … στις 10.11.2017, ο διαγωνισμός, με την Φ.478.6/14/13790/Α2/17.11.2017 απόφαση της αναθέτουσας αρχής, κατ’ αποδοχή των 13/20.12.2017 και 14/10.1.2018 πρακτικών της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης αποτελεσμάτων του διαγωνισμού, κατακυρώθηκε στην ανωτέρω ένωση προμηθευτών.
  3. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει η ένωση εταιρειών … και ζητεί την απόρριψη της υπό κρίση αίτησης, δεδομένου ότι ο επίδικος διαγωνισμός με την Φ.478.6/14/13790/Α2/26.1.2018 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Παιδείας Έρευνας και Θρησκευμάτων κατακυρώθηκε στην εν λόγω εταιρεία.
  4. Επειδή, το δεύτερο δικόγραφο προσθέτων λόγων της αιτούσας (αρ. κατ. ΠΛ49/15.2.2018), ασκείται απαραδέκτως, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των 25 παρ. 1 και 21 παρ. 6 του π.δ. 18/1989 (Α’8), αφού, όπως προκύπτει από την οικεία έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή …, το εν λόγω δικόγραφο επιδόθηκε στην ήδη καταστάσα διάδικο παρεμβαίνουσα στις 26.2.2018, δηλαδή 14 ημέρες πριν από την παρούσα δικάσιμο, η δε παρεμβαίνουσα με το από 6.3.2018 υπόμνημά της αντιλέγει ως προς την παραδεκτή άσκησή του.
  5. Επειδή, η αιτούσα παραιτείται με το από 30.11.2017 υπόμνημά της καθώς και με το από 25.1.2018 δικόγραφο προσθέτων λόγων από τους λόγους ακυρώσεως οι οποίοι αναφέρονται κατά της συμμετοχής στο διαγωνισμό της ένωσης εταιρειών …
  6. Επειδή, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά, ο αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος, μετά την απόρριψη αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ή αίτησης ακυρώσεως, με την οποία βάλλει κατά του αποκλεισμού του, καθίσταται, πλέον, τρίτος ως προς τον διαγωνισμό και στερείται εννόμου συμφέροντος να προβάλει αιτιάσεις κατά της αποδοχής της προσφοράς άλλου διαγωνιζομένου, εξαιρουμένων των λόγων που αφορούν σε παράβαση του ενιαίου μέτρου κρίσεως (βλ. Ε.Α. ΣτΕ 106/2013,411/2013,274/2012,684/2009).
  7. Επειδή, η αιτούσα, με το από 25.1.2018 δικόγραφο προσθέτων λόγων και τα από 30.11.2017 και 21.3.2018 υπομνήματά της, ισχυρίζεται ότι, μολονότι αποκλείσθηκε από τη διαγωνιστική διαδικασία εξακολουθεί να έχει έννομο συμφέρον για την προσβολή της αποδοχής της τεχνικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας εταιρείας, επικαλείται δε προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος της τα κριθέντα από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Δ.Ε.Ε.) με τις αποφάσεις του της 4ης.7.2013, Fastweb, C-100/12, της 5ης Απριλίου 2016, PFE, 0689/13, της 21 ης. 12.2016, Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung und Caverion Osterreich, C-355/15 και της 11ης.5.2017, C-131/16, Archus και Gama. Με τις αποφάσεις αυτές το Δ.Ε.Ε. σε απάντηση προδικαστικών ερωτημάτων που του υποβλήθηκαν, επέλυσε ζητήματα σχετικά με το έννομο συμφέρον προσφέροντος για την άσκηση αποτελεσματικής προσφυγής, κατά την έννοια των διατάξεων της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης. 12.1989 (EE L 395) ή της συναφούς οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης.2.1992 [η οποία αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών] (EE L 76), όπως τροποποιήθηκαν με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης. 12.2007 (EE L 335). Ειδικότερα, με την τελευταία από τις ανωτέρω αποφάσεις (Archus και Gama), το Δ.Ε.Ε. εξειδίκευσε τη γενική νομολογιακή αρχή που απέρρεε από τις προαναφερθείσες προηγούμενες αποφάσεις του, βάσει των περιστάσεων της συγκεκριμένης υπόθεσης, όπως αυτές περιγράφονται στις σκέψεις 54-58 της απόφασης. Η υπόθεση αυτή αφορούσε την περίπτωση, κατά την οποία μια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης είχε καταλήξει στην υποβολή δύο προσφορών και στην ταυτόχρονη έκδοση δύο αποφάσεων από την αναθέτουσα αρχή, εκ των οποίων η πρώτη απέρριπτε την προσφορά ενός εκ των προσφερόντων και η δεύτερη ανέθετε τη δημόσια σύμβαση στον άλλον. Στην απόφασή του το Δ.Ε.Ε. αναφέρθηκε, κατ’ αρχάς, στα γενόμενα δεκτά με τις προηγούμενες αποφάσεις του, με τις οποίες κρίθηκε ότι «στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, κάθε προσφέρων έχει έννομο συμφέρον που αντιστοιχεί στον αποκλεισμό της προσφοράς των άλλων, με σκοπό να του ανατεθεί η δημόσια σύμβαση …, ανεξαρτήτως του αριθμού των μετεχόντων στη διαδικασία και του αριθμού των μετεχόντων οι οποίοι άσκησαν προσφυγή … Πράγματι, αφενός, ο αποκλεισμός του ενός προσφέροντος μπορεί να έχει ως συνέπεια την άμεση ανάθεση της σύμβασης στον άλλο, στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας. Αφετέρου, στην περίπτωση αποκλεισμού αμφοτέρων των προσφερόντων και κίνησης νέας διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, καθένας από τους προσφέροντες θα μπορούσε να λάβει μέρος και, επομένως, να επιτύχει εμμέσως την ανάθεση της σύμβασης στον ίδιο …». Εν συνεχεία το Δ.Ε.Ε. έκρινε ότι η ανωτέρω νομολογιακή αρχή, η οποία απέρρεε από τις προηγούμενες αποφάσεις του Fastweb (C-100/12) και PFE (C-689/13) που αφορούσαν περιπτώσεις, κατά τις οποίες ο ασκήσας την προσφυγή δεν είχε αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό με απόφαση της αναθέτουσας αρχής, είχε εφαρμογή και στην συγκεκριμένη περίπτωση (της υπόθεσης Archus και Gamma), κατά την οποία η προσφορά του ασκήσαντος την προσφυγή είχε απορριφθεί από την αναθέτουσα αρχή με απόφαση εκδοθείσα ταυτοχρόνως με την απόφαση ανάθεσης της σύμβασης, καθ’ όσον έπρεπε να γίνει δεκτό ότι ο προσφέρων αυτός «έχει έννομο συμφέρον να απορριφθεί η προσφορά του αναδόχου, πράγμα το οποίο μπορεί ενδεχομένως να καταλήξει στη διαπίστωση της αδυναμίας της αναθέτουσας αρχής να επιλέξει νομότυπη προσφορά». Ακολούθως, το Δ.Ε.Ε. διέκρινε την περίπτωση, την οποία αφορούσε η απόφασή του Bietergemeinschaft Technische Gobaudebetreuung und Caverion Osterreich (C-355/15), στην οποία η πράξη περί αποκλεισμού του οικείου προσφέροντος που είχε εκδοθεί πριν από την έκδοση της απόφασης ανάθεσης, είχε επικυρωθεί με απόφαση, η οποία περιβλήθηκε την ισχύ δεδικασμένου, προτού αποφανθεί το δικαστήριο που επιλήφθηκε της προσφυγής κατά της απόφασης για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης, οπότε ο εν λόγω προσφέρων έπρεπε να θεωρηθεί ως οριστικώς αποκλεισθείς από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης δημόσιας σύμβασης. Έκρινε, όμως, το Δ.Ε.Ε. ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση (της υπόθεσης Archujs και Gamma), οι προσφέρουσες εταιρείες «άσκησαν προσφυγή κατά της απόφασης με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά τους και κατά της απόφασης με την οποία ανατέθηκε η δημόσια σύμβαση, οι οποίες εκδόθηκαν συγχρόνως, οπότε δεν μπορούν να θεωρηθούν ως οριστικώς αποκλεισθείσες από τη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης». Εν όψει δε των ανωτέρω περιστάσεων, το Δ.Ε.Ε. έκρινε ότι «η οδηγία 92/13 έχει την έννοια ότι, σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, στην οποία μια διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης κατέληξε στην υποβολή δύο προσφορών και στην ταυτόχρονη έκδοση δύο αποφάσεων από την αναθέτουσα αρχή εκ των οποίων η πρώτη απορρίπτει την προσφορά ενός εκ των προσφερόντων και η δεύτερη αναθέτει τη δημόσια σύμβαση στον άλλον, ο αποκλεισθείς προσφέρων ο οποίος ασκεί προσφυγή κατά των ανωτέρω δύο αποφάσεων πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ζητήσει την απόρριψη της προσφοράς του αναδόχου, πράγμα το οποίο συνεπάγεται ότι η έννοια της «συγκεκριμένης σύμβασης» του άρθρου 1 παράγραφος 3 της οδηγίας 92/13 μπορεί, κατά περίπτωση, να αφορά την ενδεχόμενη κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης» (Ε.Α. ΣτΕ 130/2018).
  8. Επειδή, ο αποκλεισμός της αιτούσας με την Φ.478.6/84/129163/Α2/28.7.2017 απόφαση της αναθέτουσας αρχής επιβεβαιώθηκε με ισχύ οριστικού δεδικασμένου, εφόσον με την ως άνω 2258/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών αποκλείσθηκε από την περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία αμετακλήτως και περιήλθε σε κατάσταση «οριστικώς αποκλεισθέντος». Συνεπεία τούτου, η αιτούσα στερείται πλέον εννόμου συμφέροντος να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της τεχνικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας εταιρείας και να διεκδικήσει τον αποκλεισμό αυτής στο στάδιο αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών (βλ. Ε.Α. ΣτΕ 106/2018 σκ. 8, 349/2017 σκ. 18). Εξάλλου, δεν μπορεί να καταληφθεί η ένδικη υπόθεση από τα κριθέντα με την προαναφερθείσα απόφαση Archus και Gamma του Δ.Ε.Ε., δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα, τίθεται για την κατ’ αρχήν εφαρμογή της εν λόγω απόφασης, ως αποφασιστικό κριτήριο που αποκλείει τον χαρακτηρισμό του αποκλεισθέντος προσφέροντος ως «οριστικώς αποκλεισθέντος», η σύγχρονη έκδοση δύο αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής οποίων με τη δεύτερη απόφαση ανατίθεται η σύμβαση στον έτερο διαγωνιζόμενο, ο δε αποκλεισθείς πρέπει να έχει στην περίπτωση αυτή έννομο συμφέρον να προσβάλει αμφότερες τις συγχρόνως εκδοθείσες αποφάσεις καθώς δεν θα υπάρξει άλλο επόμενο στάδιο διαγωνισμού να προβάλει επικαίρως τις αιτιάσεις του κατά της προσφοράς του μοναδικού συνυποψήφιου του. Πέραν τούτου, οι προμνησθείσες αποφάσεις του Δ.Ε.Ε., τις οποίες επικαλείται η αιτούσα, επέλυσαν ζητήματα εννόμου συμφέροντος για την άσκηση αποτελεσματικής προσφυγής, κατά την έννοια της οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, κατόπιν αξιολόγησης των συντρεχουσών περιστάσεων κάθε υπόθεσης που διαφέρουν εν πάση περιπτώσει ουσιωδώς από αυτές της κρινομένης υπόθεσης (οριστικός αποκλεισμός της αιτούσας και επιδίωξη με ένδικο μέσο ακύρωσης απόφασης της αναθέτουσας αρχής με την οποία έγινε δεκτή προσφορά συνδιαγωνιζόμενης εταιρείας κατά το ίδιο στάδιο διεξαγωγής του διαγωνισμού) και δεν συντρέχει περίπτωση, εν όψει των ως άνω κριθέντων, να μην εφαρμοσθούν εν προκειμένω τα νομολογιακώς δεκτά, σύμφωνα με τα οποία διαγωνιζόμενος ο οποίος αποκλείεται από τον διαγωνισμό, κατόπιν της απόρριψης της κατά του αποκλεισμού του στρεφόμενης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ή αίτησης ακυρώσεως, δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου. Επομένως, κατά τα προεκτεθέντα, ύστερα από την απόρριψη με την 2258/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών της από 13.11.2017 αίτησης ακυρώσεως κατά του αποκλεισμού της από το επόμενο στάδιο του διαγωνισμού, η κρινόμενη αίτηση ασκείται άνευ εννόμου συμφέροντος, δεδομένου ότι η αιτούσα με τους προβαλλόμενους λόγους της κατά της νομιμότητας της τεχνικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας, δεν επικαλείται παράβαση της αρχής του ίσου μέτρου κρίσεως.
  9. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να γίνει δεκτή η παρέμβαση. Η δικαστική δαπάνη του Δημοσίου ύψους 256 ευρώ και της παρεμβαίνουσας ύψους 341 ευρώ πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της αιτούσας (άρθρο 50 του ν.3659/2008, Α’ 77 και άρθρο 275 παρ. 1και7 του Κ.Δ.Δ., Α’ 97).