Η συνέχιση της διαγωνιστικής διαδικασίας μετά από ακυρωτική απόφαση της ΑΕΠΠ – Ένας νομολογιακός φαύλος κύκλος
Μία από τις πλέον σημαντικές αλλαγές που επέφερε ο Ν. 4412/2016 είναι η σύσταση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), ενός ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου, στο οποίο έχει ανατεθεί η ευθύνη ελέγχου των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται στο πλαίσιο των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, κατόπιν άσκησης προσφυγής από ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς.
Υπό το προγενέστερο καθεστώς του Ν. 3886/2010, και ακόμη παλαιότερα του Ν. 2522/1997, η αναθέτουσα αρχή ήταν αυτή που εξέταζε τις προδικαστικές προσφυγές και οι αποφάσεις της ελέγχονταν απευθείας από τα Δικαστήρια. Πλέον, οι πράξεις των αναθετουσών αρχών ελέγχονται μέσω υποχρεωτικής ενδικοφανούς διαδικασίας από διοικητική αρχή και εν συνεχεία, αφού εκκαθαριστούν ως προς το πραγματικό από την ΑΕΠΠ, υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο από τα αρμόδια Δικαστήρια.
Η μεσολάβηση της ΑΕΠΠ προφανώς έχει θετικά στοιχεία, αφού ένα ανεξάρτητο όργανο ελέγχει ανεπηρέαστο από την αναθέτουσα αρχή τις πράξεις της, έχει όμως και αρνητικά. Διότι η ΑΕΠΠ παραμένει μία διοικητική αρχή, οι αποφάσεις της οποίας ελέγχονται μεν δικαστικά αλλά συχνά λειτουργούν ως εμπόδιο στην παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας στις αναθέτουσες αρχές. Τι συμβαίνει, λοιπόν, όταν η ΑΕΠΠ σφάλει και ακυρώσει αδίκως μία απόφαση της αναθέτουσας αρχής; Μπορεί να συνεχιστεί η διαγωνιστική διαδικασία με μία πιθανολογούμενα από τον Δικαστή ορθή απόφαση, η οποία όμως είναι ακυρωμένη; Τι συμβαίνει όταν η ΑΕΠΠ παραλείψει να ασκήσει τις υποχρεώσεις της και δεν εκδώσει απόφαση, απορρίπτοντας σιωπηρώς την προσφυγή; Τι συμβαίνει, τέλος, όταν η ΑΕΠΠ παραλείπει να συμμορφωθεί με τις αποφάσεις των Δικαστηρίων που είτε αναστέλλουν είτε ακόμη και ακυρώνουν τις αποφάσεις της; Πώς συνεχίζεται η διαγωνιστική διαδικασία στις περιπτώσεις αυτές;
Τα παραπάνω ερωτήματα εντάσσονται στη γενικότερη προβληματική της παροχής αποτελεσματικής και ταχείας προσωρινής προστασίας υπέρ των αναθετουσών αρχών. Η νομολογία που έχει αρχίσει να διαμορφώνεται πάνω στα ζητήματα αυτά δεν είναι ιδιαίτερα ευοίωνη ως προς το ζήτημα της προόδου των διαγωνισμών. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, με μία σειρά αποφάσεων, αναγνώρισε μεν το δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής να προσβάλλει τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ (καθώς και άλλων αρχών ελέγχου νομιμότητας) με τα προβλεπόμενα από το άρθρο 372 του Ν. 4412/2016 ένδικα βοηθήματα, ωστόσο οριοθέτησε με ιδιαιτέρως σαφείς γραμμές το δικαίωμα αυτών στην παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας.
Πρώτος σταθμός στην οριοθέτηση αυτή είναι η απόφαση της Επιτροπής Αναστολών 54/2021, η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο πιλοτικής δίκης. Η απόφαση αυτή παρουσιάζει ενδιαφέρον, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι πράξη της ΑΕΠΠ, αλλά του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, ο οποίος ασκεί έλεγχο νομιμότητας στις αποφάσεις των ΟΤΑ και ο οποίος είχε ακυρώσει απόφαση κατακύρωσης του Δήμου Πύργου για τον λόγο ότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Τα ζητήματα που τέθηκαν αφορούσαν τη σύγκρουση των παράλληλων ελέγχων νομιμότητας, την υπεροχή του Ελεγκτικού Συνεδρίου έναντι άλλων ελεγκτικών αρχών, αλλά και τα δικονομικά δικαιώματα της αναθέτουσας αρχής να στραφεί κατά της ακυρωτικής απόφασης. Ως προς το τελευταίο ζήτημα, το ΣτΕ, ακολουθώντας τη νομολογία υπό το προγενέστερο καθεστώς, αλλά και υπό το ισχύον (ΣτΕ 2/2021), έκρινε (σκ. 10) ότι οι αποφάσεις του ελεγκτή νομιμότητας των ΟΤΑ που ακυρώνουν πράξεις που εκδίδονται στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας υπόκεινται στα ένδικα βοηθήματα του Ν. 4412/2016. Κρίθηκε, επίσης, ότι τα ίδια ένδικα βοηθήματα έχει και η αναθέτουσα αρχή, όταν στρέφεται κατά απόφασης της ΑΕΠΠ με την οποία ακυρώθηκε πράξη της. Η κρίση αυτή επαναλήφθηκε και με την απόφαση επί της κύριας δίκης (ΣτΕ 770/2021 7μ.).
Ωστόσο, σε επίπεδο αναστολής, το δικαίωμα αυτό δεν είναι απεριόριστο, καθώς κατά την πάγια νομολογία η απόφαση για προσωρινή δικαστική προστασία δεν μπορεί να οδηγεί και στην πλήρη ικανοποίηση δικαιώματος, δηλαδή σε εξομοίωση με την οριστική δικαστική προστασία (σκ. 15). Έτσι, η αίτηση αναστολής απερρίφθη εντέλει ως απαράδεκτη, επειδή στο τελικό στάδιο που βρισκόταν ο διαγωνισμός δεν νοείτο προσωρινή δικαστική προστασία, αφού το μόνο που εκκρεμούσε ήταν η υπογραφή της σύμβασης, η οποία θα σήμαινε οριστική ικανοποίηση του αιτούντος Δήμου. Το Δικαστήριο δεν δέχτηκε ότι η προσδοκία συμμόρφωσης του οργάνου που εξέδωσε την ακυρωτική απόφαση με την απόφαση της Επιτροπής Αναστολών είναι ικανή να καταστήσει παραδεκτή την αίτηση αναστολής.
Το δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής να προσφεύγει με αίτηση αναστολής και ακύρωσης κατά αποφάσεων της ΑΕΠΠ είχε ήδη αναγνωριστεί με προγενέστερες αποφάσεις του ΣτΕ, και συγκεκριμένα με τις ΕΑ 203/2018, 31/2019 και 335/2019, οι οποίες στρέφονταν κατά απόφασης της ΑΕΠΠ που είχε ακυρώσει διακήρυξη. Το Δικαστήριο, στις περιπτώσεις αυτές, δεν είχε διατυπώσει κάποια ειδική σκέψη ως προς το περιεχόμενο της αναστολής, αλλά αρκέστηκε στο να κάνει δεκτή την αίτηση της αναθέτουσας αρχής και να αναστείλει την ακυρωτική απόφαση της ΑΕΠΠ, αφήνοντας σιωπηρά το περιθώριο στην αναθέτουσα αρχή να συνεχίσει τη διαγωνιστική διαδικασία. Ωστόσο, η ευχέρεια αυτή της αναθέτουσας αρχής να προχωρήσει τον διαγωνισμό άνευ όρων δημιουργεί πράγματι ένα ζήτημα εξομοίωσης της προσωρινής δικαστικής προστασίας σε οριστική. Στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή υπογράψει σύμβαση πριν την κρίση επί της αίτησης ακύρωσης, συνεχίζοντας τον διαγωνισμό μετά από την απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, θα βρισκόμαστε στο εξής παράδοξο: Να συνάπτεται σύμβαση επί μίας διαγωνιστικής διαδικασίας της οποίας η κανονιστική πράξη με την οποία εκκίνησε έχει ακυρωθεί και έχει αναβιώσει προσωρινά.
Το ζήτημα αυτό απασχόλησε την Επιτροπή Αναστολών στην απόφαση 122/2021, η οποία αφορούσε πάλι αίτηση αναστολής κατά απόφασης της ΑΕΠΠ που είχε ακυρώσει διακήρυξη με αντικείμενο την κατασκευή Μονάδας Επεξεργασίας Αποβλήτων. Εδώ, το Ανώτατο Ακυρωτικό οριοθέτησε το περιεχόμενο της προσωρινής δικαστικής προστασίας με έναν ορθολογικό μεν, αλλά αυστηρό, τρόπο. Αρχικώς, έκρινε (σκ. 6) ότι «για την παραδεκτή άσκηση αιτήσεως αναστολής από την αναθέτουσα αρχή κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, με την οποία ακυρώνεται η διακήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, αρκεί η ιδιότητά της ως αρχής που διενεργεί την διαγωνιστική διαδικασία και δεν απαιτείται επιπροσθέτως ο ειδικότερος προσδιορισμός της βλάβης που προκαλείται στην αναθέτουσα αρχή». Η αναθέτουσα αρχή, δηλαδή, δεν υποχρεούται να αποδείξει το έννομο συμφέρον της, αφού το δικαίωμά της αυτό πηγάζει ευθέως από τον νόμο και την ιδιότητά της. Εν συνεχεία, οριοθετώντας ορθώς το περιεχόμενο της προσωρινής δικαστικής προστασίας έκρινε (σκ. 6) ότι «η Επιτροπή Αναστολών δύναται, μετά συνεκτίμηση των εκατέρωθεν συμφερόντων, να διατάξει, ως κατάλληλο μέτρο, σε περίπτωση αποδοχής της αιτήσεως, την διενέργεια ορισμένων πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, τηρουμένης, πάντως, της απαγορεύσεως προσδόσεως, έστω και προσωρινού, ακυρωτικού αποτελέσματος στην αναστολή εκτελέσεως».
Ωστόσο, κατά τη συνεκτίμηση των εκατέρωθεν συμφερόντων, οδηγήθηκε στην κρίση (σκ. 29) ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται, εφόσον το κρίνει αναγκαίο, να διενεργήσει, εντός ευλόγου χρόνου από τότε που θα καταστεί δυνατή η χορήγηση επικυρωμένου αντιγράφου της παρούσης αποφάσεως, τον επίδικο διαγωνισμό χωρίς, όμως, να εφαρμοσθούν οι ρήτρες εκείνες της διακήρυξης και των λοιπών τευχών του διαγωνισμού που ακυρώθηκαν με την προσβαλλόμενη πράξη και δεν πιθανολογήθηκε σοβαρά η βασιμότητα των προβληθεισών με την κρινόμενη αίτηση σχετικών αιτιάσεων (σκέψεις 12 – 16 και 21 – 24). Στην περίπτωση αυτή, πάντως, δεν επιτρέπεται καμία περαιτέρω πράξη διενέργειας της διαγωνιστικής διαδικασίας μετά την υποβολή των προσφορών (αποσφράγιση κ.λπ. κατά το άρθρο 4 της διακήρυξης), μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ανωτέρω αιτήσεως ακυρώσεως. Το Δικαστήριο, λοιπόν, έκρινε ότι ακόμη και αν εμφιλοχωρήσει σφάλμα σε όρο της διακήρυξης, που οδηγεί στην ακύρωσή του, αυτή η πλημμέλεια δεν οδηγεί σε ματαίωση του διαγωνισμού, αλλά μπορεί αυτός να συνεχιστεί εφόσον αφαιρεθούν οι επίμαχοι όροι. Παράλληλα, οριοθετώντας χρονικά και ουσιαστικά το δικαίωμα προσωρινής δικαστικής προστασίας, αποφάνθηκε ότι η πρόοδος του διαγωνισμού δεν μπορεί να επεκταθεί πέραν της αποσφράγισης των προσφορών.
Η ορθολογική, αλλά συνάμα αυστηρή, προσέγγιση του Συμβουλίου της Επικρατείας δημιουργεί ένα αρνητικό προηγούμενο στις αναθέτουσες αρχές, οι οποίες φαίνεται ότι, σε περιπτώσεις που επείγει η διενέργεια μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, βρίσκονται στο εξής δίλημμα: Να συμμορφωθούν με την απόφαση της ΑΕΠΠ, την οποία όμως θεωρούν παράνομη, προκειμένου να προχωρήσουν άμεσα το διαγωνισμό, ή να ασκήσουν τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα και να αναμείνουν την απόφαση επί της αίτησης ακύρωσης για να προχωρήσουν τον διαγωνισμό. Επισημαίνεται ότι μέχρι πρότινος οι αποφάσεις επί αιτήσεων ακύρωσης καθυστερούσαν σημαντικά, αφού η όλη λογική της δικαστικής προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων στηριζόταν πάνω στην προσωρινή δικαστική προστασία. Υπό τις συνθήκες αυτές η αναθέτουσα αρχή φαίνεται να ασφυκτιά ανάμεσα στην ανάγκη να υπερασπιστεί τη νομιμότητα των πράξεών της και την ανάγκη να συνεχίσει τον διαγωνισμό.
Όλη αυτή η προβληματική έρχεται σε μία περίοδο που δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως η καλύτερη για την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών. Υπό τον ίσκιο της συνένωσής της με την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) και τη δημιουργία της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, η ΑΕΠΠ δεν ζει τις καλύτερες μέρες της. Πολλά μέλη της έχουν παραιτηθεί, με αποτέλεσμα, μία Αρχή που αν μη τι άλλο είχε επιδείξει υποδειγματική λειτουργία ως προς την ανταπόκρισή της στην υποχρέωση έγκαιρης έκδοσης αποφάσεων, να αφήνει πλέον πληθώρα ανεξέταστων προδικαστικών προσφυγών.
Το ζήτημα της σιωπηρής απόρριψης προδικαστικών προσφυγών, όπως αντίστοιχα και αυτό της παράλειψης εξέτασης όλων των λόγων της προσφυγής, είναι ιδιαίτερα σοβαρό και δημιουργεί μία σημαντική καθυστέρηση στη διενέργεια των διαγωνιστικών διαδικασιών. Και τούτο διότι, σύμφωνα με την πάγια νομολογία (ΕΑ ΣτΕ 91/2021, 30/2019 και επί του προϊσχύοντος ν. 3886/2010 ΕΑ ΣτΕ 550/2011, 291-292/2011), σε περίπτωση που η αρμόδια για την εξέταση της προδικαστικής προσφυγής αρχή (εν προκειμένω η ΑΕΠΠ) δεν αποφανθεί επί προβληθέντος με την προδικαστική προσφυγή ισχυρισμού, είτε λόγω σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής εν συνόλω είτε λόγω ρητής μεν απόρριψης αυτής αλλά για λόγους παραδεκτού, το Δικαστήριο δεν δύναται να εξετάσει πρωτογενώς ισχυρισμούς που ανάγονται σε τεχνικής φύσεως ζητήματα, περιοριζόμενο στην περίπτωση αυτή στην ακύρωση ως αναιτιολόγητης της απόφασης που απορρίπτει την προδικαστική προσφυγή. Το Δικαστήριο, λοιπόν, στις περιπτώσεις αυτές αναπέμπει την υπόθεση στην ΑΕΠΠ προκειμένου να ασκήσει την επιβαλλόμενη από τον νόμο αρμοδιότητα της, της οποίας αναβιώνει η χρονική αρμοδιότητα για την έκδοση σχετικής απόφασης.
Υπό το προγενέστερο καθεστώς, που αρμόδια αρχή για την εξέταση της προδικαστικής προσφυγής ήταν η αναθέτουσα αρχή, η συμμόρφωση με την απόφαση της Επιτροπής Αναστολών ήταν συνήθης, αφού η αναθέτουσα αρχή είχε την ευθύνη και υποχρέωση διενέργειας του διαγωνισμού. Υπό το ισχύον καθεστώς, μία Αρχή ανεξάρτητη από την αναθέτουσα αρχή, που δεν έχει την ευθύνη για τη διενέργεια του διαγωνισμού, παρουσιάζεται απρόθυμη να ασκήσει τα εκ του νόμου καθήκοντά της. Έτσι, παρατηρείται το συχνό φαινόμενο η ΑΕΠΠ να μη συμμορφώνεται όχι μόνο στις αποφάσεις που εκδίδονται στο πλαίσιο αίτησης αναστολής, αλλά ούτε καν με αυτές που ακυρώνουν τις αποφάσεις της.
Η κατάσταση αυτή δημιουργεί έναν φαύλο κύκλο σε περίπτωση που η ΑΕΠΠ είτε απέρριψε σιωπηρά την προσφυγή, είτε την απέρριψε εσφαλμένα για τυπικό λόγο, είτε τέλος δεν εξέτασε το σύνολο των λόγων. Μπορεί άραγε η αναθέτουσα αρχή να συνεχίσει τον διαγωνισμό, όταν εκκρεμεί μία προδικαστική προσφυγή που το αρμόδιο όργανο εξέτασής της δεν την εξετάζει; Πότε θεωρείται σιωπηρώς απορριφθείσα η μη εξετασθείσα στην ουσία της προσφυγή, η οποία αναπέμφθηκε στην ΑΕΠΠ; Ποια τα δικαιώματα του προσφεύγοντος σε περίπτωση που η ΑΕΠΠ αρνηθεί εκ νέου να εξετάσει στην ουσία την προσφυγή του; Πώς θα αντιμετωπίσει άραγε το Δικαστήριο μία διπλή άρνηση της ΑΕΠΠ να εξετάσει μία προδικαστική προσφυγή;
Σε μία χώρα που δεν φημίζεται για την ταχύτητα διεκπεραίωσης υποθέσεων και καταστάσεων, η ταχεία διενέργεια των διαγωνιστικών διαδικασιών των δημοσίων συμβάσεων εξακολουθεί να είναι ζητούμενο, ωστόσο η διαμορφωθείσα κατάσταση δεν αφήνει περιθώρια αισιοδοξίας για τη βελτίωση των πραγμάτων.
Μία λύση, ωστόσο, αρκετά ελπιδοφόρα δίνει η πρόσφατη τροποποίηση του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016. Μία τροποποίηση που προκλήθηκε από τη μεταβολή της νομολογίας του ΔΕΕ, και εν συνεχεία του ΣτΕ, σχετικά με το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος, εντέλει φαίνεται ικανή να επιλύσει σημαντικά προβλήματα στην παροχή έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Με την επιτάχυνση της οριστικής δικαστικής προστασίας πλέον δεν θα τελεί η αναθέτουσα αρχή επί μακρόν όμηρος μίας εσφαλμένης απόφασης της ΑΕΠΠ, αλλά θα μπορεί να υπερασπιστεί τελεσφόρα τη νομιμότητα των πράξεών της. Η προσθήκη της παραγράφου 12 στο άρθρο 372 του Ν. 4412/2016 με το οποίο προσδιορίζεται το πλαίσιο συμμόρφωσης της ΑΕΠΠ προς τις ακυρωτικές αποφάσεις επιλύει τους προβληματισμούς σε σχέση με τα χρονικά όρια εντός των οποίων η ΑΕΠΠ οφείλει να ενεργήσει και ρυθμίζει το αυτονόητο, την υποχρέωση της ΑΕΠΠ να συμμορφώνεται προς τις ακυρωτικές αποφάσεις, παρέχοντας όμως παράλληλα τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να συμμορφωθεί η ίδια, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της.
Οι ανωτέρω πρόσφατες μεταβολές στο θεσμικό πλαίσιο παροχής δικαστικής προστασίας στο στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων έχουν δημιουργήσει προσδοκίες για βελτίωση του συστήματος απονομής δικαιοσύνης, οι οποίες ευχόμαστε να μην διαψευστούν. Η αλλαγή αυτή από μόνη της, όμως, εκτιμούμε ότι δεν αρκεί όσο το όργανο, το οποίο αποτελεί το υποχρεωτικό προστάδιο της δικαστικής προστασίας μέσω ενδικοφανούς διαδικασίας, είτε λόγω υποστελέχωσης δεν είναι σε θέση να ασκήσει τις αρμοδιότητές του είτε δεν παρέχει εχέγγυα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. Οι λύσεις, κατά την άποψή μας, είναι δύο: Είτε ενισχύεται το όργανο εξέτασης προσφυγών, αποκτώντας έναν ενισχυμένο θεσμικό ρόλο και με εχέγγυα ανεξαρτησίας έναντι εξωτερικών παρεμβάσεων (λ.χ. πρόβλεψη μονιμότητας των μελών, αύξηση των αποδοχών), είτε επανέρχεται η αρμοδιότητα εξέτασης των προδικαστικών προσφυγών στην αναθέτουσα αρχή. Η νομοθετική πρωτοβουλία δείχνει ότι προσανατολίζεται προς την πρώτη λύση με την δημιουργία της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων. Ας ευχηθούμε η νέα αυτή Αρχή να φανεί αντάξια του ρόλου της και να προσθέσει εν τοις πράγμασιν τη λέξη που ο νομοθέτης – ακούσια ελπίζουμε – αφαίρεσε από τον τίτλο της: «Ανεξάρτητη».