Το νέο δικονομικό σύστημα του άρθρου 138 του Ν. 4782/2021 – Η φιλόδοξη τομή στη δικαστική προστασία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και τα ζητήματα που ανακύπτουν

 

Εισαγωγή

Με το άρθρο 138 του Ν. 4782/2021 (Α’ 36) αναμορφώθηκε ριζικά το δικονομικό πλαίσιο που διέπει τις διαφορές που ανακύπτουν κατά το στάδιο πριν την ανάθεση μίας δημόσιας σύμβασης, το οποίο τέθηκε σε ισχύ από την 1.9.2021. Βασική καινοτομία του νέου δικονομικού συστήματος αποτελεί το ενιαίο ένδικο βοήθημα, στο οποίο ενσωματώνονται αίτηση ακύρωσης και αναστολής της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. Σαφής στόχευση του νομοθέτη αποτελεί η επίσπευση των διαδικασιών, με τη θέση ιδιαίτερα σύντομων -έως και ασφυκτικών- προθεσμιών τόσο για τους διαδίκους όσο και για τα Δικαστήρια. Ένας στόχος θεμιτός μεν, αλλά πολλές φορές ανέφικτος στην εφαρμογή του.

Όπως ήταν αναμενόμενο, το νέο δικονομικό σύστημα έχει ήδη απασχολήσει τους δικαστικούς σχηματισμούς που εκδικάζουν σχετικές υποθέσεις. Στις 23.11.2021, συζητήθηκαν ενώπιον της Επταμελούς Σύνθεσης του Δ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας τα πρώτα τέσσερα νέα ένδικα βοηθήματα. Από τις εισηγήσεις στις υποθέσεις αυτές διαφάνηκε ο προβληματισμός του Ανώτατου Ακυρωτικού σχετικά με τη συνταγματικότητα των νέων ρυθμίσεων.

Η προβληματική που βρίσκεται πίσω από τις νέες ρυθμίσεις δεν είναι νέα. Ήδη από το 2018, η ομάδα εργασίας που συστάθηκε από την αντιπροεδρία της Κυβέρνησης με αντικείμενο την τροποποίηση του Ν. 4412/2016, και στην οποία συμμετείχε ο γράφων, και με βάση την τότε πρόσφατη εμπειρία από τις πρώτες υποθέσεις που απασχόλησαν το Συμβούλιο της Επικρατείας και σχετίζονταν με το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος (ΣτΕ ΕΑ 349/2017, 106/2018, 144/2018), είχε προτείνει και επεξεργαστεί σχέδιο διάταξης που σε γενικές γραμμές κατέληγε σε ένα δικονομικό σύστημα παρόμοιο με το θεσπισθέν με τον Ν. 4782/2021.

Το σχέδιο αυτό επρόκειτο να εισαχθεί ενώπιον της διοικητικής Ολομέλειας του Δικαστηρίου, αλλά μετά την προκήρυξη των εκλογών του 2019, μπήκε στις καλένδες. Επανήλθε, δε, με αρκετές διαφοροποιήσεις, δύο έτη μετά, με την ψήφιση του Ν. 4782/2021.

Το κείμενο που ακολουθεί αποτελεί απόσπασμα του υπομνήματος που κατατέθηκε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε δύο εκ των υποθέσεων που συζητήθηκαν στις 23.11.2021 και στις οποίες παρέστην ο γράφων, όπου αναλύθηκαν τόσο τα βασικά επιχειρήματα υπέρ της φιλοσοφίας του νέου δικονομικού συστήματος όσο και οι επιφυλάξεις και προβληματισμοί σε σχέση με ειδικότερες ρυθμίσεις αυτού:

 

Ως προς το ζήτημα της συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο και το Σύνταγμα των διατάξεων του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 138 του Ν. 4782/2021

Αν και στην ανάλυση των συνεπειών των ρυθμίσεων του Ν. 4782/2021 δεν γίνεται επίκληση των λόγων που οδήγησαν στη ριζική αναδιαμόρφωση του θεσμικού πλαισίου δικαστικής προστασίας στο στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, ωστόσο αποτελεί κοινή πεποίθηση των εμπλεκόμενων στο αντικείμενο ότι αφορμή αποτέλεσαν οι πρόσφατες νομολογιακές εξελίξεις σε επίπεδο Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εν συνεχεία στην εθνική νομολογία σχετικά με το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος. Η συζήτηση περί τροποποίησης του δικονομικού πλαισίου παροχής εννόμου προστασίας στο στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων είχε ξεκινήσει προ τριετίας, όταν τέθηκε για πρώτη φορά το ζήτημα της εναρμόνισης της εθνικής νομολογίας με αυτήν του ΔΕΕ (νομολογία Archus & Gama) και κατέληξε στην τελική μορφή των νέων δικονομικών ρυθμίσεων του άρθρου 138 του Ν. 4782/2021.

Κατά την άποψή μας, οι διατάξεις αυτές είναι -επί της αρχής- σύμφωνες με τις βασικές αρχές του ενωσιακού δικαίου (Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) και τις συνταγματικές αρχές (άρθρο 20 του Συντάγματος) περί παροχής εννόμου προστασίας. Μάλιστα, το δικονομικό αυτό πλαίσιο συμβάλει στην αποτελεσματική προστασία όλων των εμπλεκόμενων φορέων και στην επίτευξη των σκοπών της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (δικονομική οδηγία). Ωστόσο, επιμέρους ρυθμίσεις των νέων διατάξεων, ιδίως ως προς τις προθεσμίες, δημιουργούν έντονους προβληματισμούς όσον αφορά στη συμβατότητά τους με τις παραπάνω αρχές, αφού μάλλον δημιουργούν αδικαιολόγητα προσκόμματα στην παροχή εννόμου προστασίας και δεν παρέχουν εχέγγυα για την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων που το ενωσιακό δίκαιο αναγνωρίζει στους εμπλεκομένους.

 

Γενικώς η ιδιαιτερότητα των δημοσίων συμβάσεων

Ως προς το ζήτημα αν δικαιολογείται η θέσπιση ειδικού δικονομικού καθεστώτος για τις διαφορές από δημόσιες συμβάσεις, η άποψή μας είναι ότι δικαιολογείται. Ο ίδιος ο ενωσιακός νομοθέτης έχει θεσπίσει ειδική Οδηγία για το αντικείμενο αυτό, τη λεγόμενη δικονομική Οδηγία, η οποία, υπερβαίνοντας την αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, επιτάσσει την εφαρμογή της αρχής της αποτελεσματικότητας και την ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών.

Στη χώρα μας, το εξαιρετικό δικονομικό σύστημα επίλυσης διαφορών από δημόσιες ή διοικητικές συμβάσεις έχει ιστορικές καταβολές. Από το 1932 κιόλας (βλ. άρθρο 6 του ν. 5367/1932, άρθρο 1 του ν. 6096/1934 και άρθρο 2 του α.ν. 1966/1939 για την επίλυση διαφορών από εκτέλεση διοικητικών συμβάσεων), διατυπώθηκε η αδιατάρακτη και αμετάβλητη μέχρι σήμερα νομοθετική βούληση για υπαγωγή των ουσιαστικών και διοικητικών διαφορών που προκύπτουν από διοικητικές συμβάσεις στην εξαιρετική αρμοδιότητα των δικαστηρίων, τα οποία αφενός θα ήταν της υψηλότερης δυνατής βαθμίδας από τα δικαστήρια της ουσίας, ώστε να προσδώσουν το ανάλογο κύρος σε διαφορές που εξ αρχής κρίθηκαν ιδιαιτέρως σημαντικές, και αφετέρου θα δίκαζαν την διαφορά από ουσιαστικής απόψεως σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, ώστε να προσδώσουν την αναμενόμενη ταχύτητα στην οριστική επίλυση της διαφοράς. Η αμετάβλητη δηλαδή αυτή νομοθετική επιλογή στηρίζεται, όπως προκύπτει, στην επίτευξη δύο βασικών στόχων: (α) αναγνωρίζεται η σοβαρότητα της διαφοράς και θεσπίζεται αρμοδιότητα υψηλόβαθμου δικαστηρίου, (β) λαμβάνεται πρόνοια για ταχεία και άμεση επίλυση της διαφοράς με ουσιαστική κρίση σε πρώτο και τελευταίο βαθμό.

Το ειδικό δικονομικό καθεστώς δικαιολογείται, αφού οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν βασική πτυχή των δημόσιων επενδύσεων: τονώνουν την οικονομική ανάπτυξη στην Ευρώπη και αποτελούν σημαντικό στοιχείο για την ενίσχυση της ενιαίας αγοράς. Αναντίρρητα, έχουν μεγάλη σημασία, αντιπροσωπεύοντας περίπου το 19% του ΑΕΠ της ΕΕ.

Δικαιολογείται επίσης και από το γεγονός ότι οι δημόσιες συμβάσεις εξυπηρετούν, εκ προοιμίου, σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, αφού η προσφυγή σε αυτές αποτελεί τον συνήθη και πολλές φορές τον μοναδικό τρόπο με τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιτελέσουν τους λειτουργικούς σκοπούς τους.

Δικαιολογείται, ακόμα, και από το γεγονός ότι απευθύνεται σε μια ιδιαίτερη κατηγορία προσώπων, τους αναδόχους δημοσίων συμβάσεων, οι οποίοι, ήδη κατά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, έχει κριθεί ότι διαφοροποιούνται από τους λοιπούς διοικούμενους-αιτούντες προστασία. Ενδεικτικά αναφέρουμε την -κατά παρέκκλιση από τη γενικώς ισχύουσα υποχρέωση ενημέρωσης του διοικούμενου περί άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής- πάγια νομολογία, σύμφωνα με την οποία δεν υφίσταται στις περιπτώσεις των διαφορών που ανακύπτουν κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων υποχρέωση ενημέρωσης του θιγόμενου για την προηγούμενη άσκηση προδικαστικής προσφυγής (ΣτΕ ΕΑ 1402/2008, 389/2003 και ΣτΕ 876/2013 για το στάδιο εκτέλεσης των συμβάσεων).

Ως εκ τούτου, η κατ’ εξαίρεση προτίμηση των συγκεκριμένων διαφορών δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας, καθόσον αφενός αφορά σε υποθέσεις με εξαιρετικά χαρακτηριστικά που τις διακρίνουν από όλες τις υπόλοιπες, και αφετέρου έχει θεσπισθεί και υπακούει σε γενικής εφαρμογής και αντικειμενικά κριτήρια.

 

Η εφαρμογή της δικονομικής οδηγίας και στο πλαίσιο της οριστικής επίλυσης διαφορών

Η ιδιαιτερότητα της έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων έχει τονιστεί και από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), με τις κρίσεις του στην υπόθεση Επιτροπής κατά Ελλάδας (απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 1996, C-236/95), που κρίθηκε ότι το καθεστώς προσωρινής δικαστικής προστασίας του π.δ. 18/89 δεν είναι συμβατό με τη δικονομική Οδηγία. Αντίστοιχη απόφαση έχει εκδοθεί και σε βάρος της Ισπανίας (απόφαση της 15ης Μαΐου 2003, στην υπόθεση C-214/00).

Ωστόσο, η δικονομική Οδηγία σκοπεί στην ταχεία επίλυση των διαφορών όχι μόνο σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά και οριστικής. Η δικονομική Οδηγία στη σκέψη 2 του Προοιμίου της αναφέρεται σε ταχέα ένδικα μέσα, όχι μόνο σε ταχέα ασφαλιστικά μέτρα, απαιτεί δηλαδή ταχεία οριστική επίλυση της διαφοράς.

Η ενσωμάτωση, λοιπόν, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ με τους Ν. 2522/1997 και 3886/2010 ήταν, κατά την άποψή μας, εν μέρει αποτελεσματική, αλλά όχι πλήρης, αφού δεν υπήρχε καμία ειδική πρόβλεψη για την οριστική έννομη προστασία. Υπό το σκεπτικό αυτό, όπως δικαιολογείται η απόκλιση σε επίπεδο προσωρινής, έτσι δικαιολογείται και η απόκλιση σε επίπεδο οριστικής προστασίας.

 

Η θέσπιση σύντομων προθεσμιών με στόχο την ταχεία διεκπεραίωση των διαφορών

Χαρακτηριστικό της δικονομικής Οδηγίας είναι η θέσπιση σύντομων προθεσμιών για την άσκηση προσφυγών, ως στοιχείο αναπόσπαστο από την επίτευξη των σκοπών της. Το άρθρο 1 παρ. 1 προβλέπει ότι οι πράξεις των αναθετουσών αρχών πρέπει να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών. Το άρθρο 2γ είναι αυτό που θεσπίζει την ελάχιστη προθεσμία των δέκα (10) ημερών για την άσκηση προσφυγής.

Κατά το ΔΕΕ, ο καθορισμός αποκλειστικών προθεσμιών ασκήσεως προσφυγής καθιστά δυνατό να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος από την Οδηγία 89/665 σκοπός της ταχείας διεκπεραιώσεως, υποχρεώνοντας τους οικονομικούς φορείς να προσβάλουν σε σύντομο χρονικό διάστημα τα προπαρασκευαστικά μέτρα ή τις ενδιάμεσες αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως (απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2019, στην υπόθεση C‑54/18, Cooperativa, σκ. 27).

Οι αποκλειστικές και σύντομες προθεσμίες δεν θα είχαν λόγο θέσπισης, αν δεν συνοδεύονταν από ταχείες αποφάσεις. Σκοπός του ενωσιακού νομοθέτη δεν είναι να δημιουργήσει βάρη στους εμπλεκόμενους από ασφυκτικές προθεσμίες, χωρίς αντίκρισμα στην ταχεία επίλυση της διαφοράς. Σκοπός της δικονομικής οδηγίας είναι η ταχεία διεκπεραίωση των διαφορών, και ως διεκπεραίωση νοείται μόνο η έκδοση απόφασης που επιλύει τη διαφορά.

Υπό την έννοια αυτή, η πρόβλεψη, ενδεικτικής πάντοτε, καθόσον απευθύνεται στην ανεξάρτητη δικαστική λειτουργία, προθεσμίας για την έκδοση απόφασης ισορροπεί με την ελάχιστη αποκλειστική προθεσμία που τίθεται στους διαδίκους να εντοπίσουν πλημμέλειες στις προσφορές των ανταγωνιστών τους και να ασκήσουν προσφυγή. Υπό διαφορετική θεώρηση, μια τόσο σύντομη προθεσμία για την άσκηση προσφυγής θα προσέβαλε τον πυρήνα του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας, διότι, ως γνωστόν, το αντικείμενο της δίκης καθορίζεται από τους διαδίκους, οι οποίοι καλούνται να το διαμορφώσουν εντός ελάχιστης προθεσμίας. Ο νομοθέτης έλαβε υπόψη του ότι μετά την ολοκλήρωση των διασκέψεων του αρμόδιου σχηματισμού του Δικαστηρίου επί των υποθέσεων δεν είναι εφικτή η μεταβολή της ομοφώνως ληφθείσας ή της κατά πλειοψηφία κρατήσασας κρίσης. Ως εκ τούτου, η ρύθμιση για γνωστοποίηση σε σύντομο χρόνο του διατακτικού δεν περιορίζει την εξουσία του Δικαστηρίου. Εξάλλου, το Δικαστήριο συνεχίζει να έχει στη διάθεσή του επαρκή χρόνο για τη θεμελίωση της ήδη ληφθείσας με το διατακτικό απόφασης και την κατάρτιση και τεκμηρίωση του αιτιολογικού.

 

Οι προθεσμίες που τίθενται στον Δικαστή πρέπει να ερμηνευτούν ως ενδεικτικές, υπό το πρίσμα του άρθρου 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του άρθρου 20 του Συντάγματος

Άλλωστε, δεν θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι οι προθεσμίες που τίθενται στο Δικαστήριο είναι αποκλειστικές. Με τις διατάξεις του άρθρου 138 του Ν. 4782/2021 τίθενται προθεσμίες συζήτησης της υπόθεσης και έκδοσης αποφάσεων που προφανώς είναι ενδεικτικές, δίνοντας μία κατεύθυνση στον Δικαστή να ενεργήσει με ταχύτητα, όχι όμως με βιασύνη. Αντίστοιχες προθεσμίες ετίθεντο και με τον Ν. 3886/2010, οι οποίες είχαν κριθεί ως ενδεικτικές. Άρα, πρόκειται για ενδεικτικές και διαδικαστικές προθεσμίες, που δημιουργούν «ηθική υποχρέωση» για τους Δικαστές να αποφασίζουν εντός αυτών (βλ., υπό την έννοια αυτή, από 5.12.2019 Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Michal Bobek στην υπόθεση C‑406/18, σκ. 44).

Όπως έχει κρίνει το ΔΕΕ, η υποχρέωση του Δικαστηρίου να μην εφαρμόσει εθνική ρύθμιση προβλέπουσα προθεσμία για την έκδοση αποφάσεως ασυμβίβαστη προς την αρχή της αποτελεσματικότητας του δικαίου της Ένωσης, δεν το απαλλάσσει από κάθε υποχρέωση να ενεργεί ταχέως, αλλά του επιβάλλει μόνο να θεωρήσει την προθεσμία που του τάσσεται ενδεικτική, το δε εν λόγω Δικαστήριο υποχρεούται να αποφανθεί το γρηγορότερο δυνατό, όταν η προθεσμία αυτή δεν μπορεί να τηρηθεί (απόφαση της 19ης Μαρτίου 2020, υπόθεση C-406/18, PG, σκ. 36).

Υπό αυτήν την έννοια, δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης του άρθρου 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά ερμηνείας των προθεσμιών ως ενδεικτικών, που υποχρεώνουν το Δικαστήριο, ωστόσο, να ενεργήσει το γρηγορότερο δυνατόν, δίχως η παράβασή τους να επάγεται έννομες συνέπειες για τους διαδίκους ή για την εξουσία του Δικαστηρίου.

 

Η αρχή του επίκαιρου – Υποχρέωση απόσπασης κάθε αυτοτελούς πράξης κατά παρέκκλιση των γενικών κανόνων δικονομικής αντιμετώπισης της σύνθετης διοικητικής ενέργειας

Όπως γίνεται παγίως δεκτό, στην περίπτωση της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, είναι δυνατόν να προσβληθεί με αίτηση ακύρωσης είτε κάθε μία από τις αποσπαστές εκτελεστές διοικητικές πράξεις, εφόσον δεν έχει ακόμη εκδοθεί η τελική, είτε η τελική πράξη με την οποία τελειούται η ενέργεια, στην οποία ενσωματώνονται όλες οι προηγούμενες.

Ωστόσο, ειδικώς στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ο κανόνας αυτός δεν ισχύει, αφού, κατά την πάγια νομολογία, αφενός μεν αποκλείεται ο παρεμπίπτων έλεγχος της κανονιστικής πράξης της προκήρυξης, στο πλαίσιο εξέτασης προσφυγής κατά της ατομικής διοικητικής πράξης εκδοθείσας μεταγενεστέρως (ΣτΕ ΕΑ 40/2020, 72/2020) και αφετέρου κάθε ατομική πράξη πρέπει να προσβάλλεται αυτοτελώς, κατά το χρόνο έκδοσής της, και δεν είναι δυνατόν σε μεταγενέστερο στάδιο να προβληθούν ισχυρισμοί που αφορούν προγενέστερο στάδιο (ΣτΕ ΕΑ 126/2008).

Η αρχή του επίκαιρου που έχει ήδη παγιωθεί στις υποθέσεις προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά το ΔΕΕ, εφαρμόζεται και στην οριστική έννομη προστασία (απόφαση ΔΕΕ της 7.8.2019, στην υπόθεση C‑300/17, Hochtief). Κατά το ΔΕΕ, η πλήρης επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει η οδηγία 89/665 θα διακυβευόταν αν οι υποψήφιοι και οι προσφέροντες μπορούσαν νομίμως να επικαλεστούν, σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, παραβάσεις των κανόνων περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, υποχρεώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει ολόκληρη τη διαδικασία προς θεραπεία των παραβάσεων αυτών (απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2019, στην υπόθεση C‑54/18, Cooperativa, σκ. 41).

Αλλά και σε επίπεδο εθνικού δικαίου, η αρχή αυτή εφαρμόζεται πλέον στην πράξη και στην οριστική δικαστική προστασία. Δεδομένου ότι η άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. αποτελεί πλέον προϋπόθεση και για την άσκηση αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2782/2020), η τελευταία εφαρμόζει την αρχή του επικαίρου απαρεγκλίτως σε όλες τις αγόμενες ενώπιόν της διαφορές, ενώ δεν επιτρέπεται η διεύρυνση του αντικειμένου της δίκης σε ζητήματα πέραν αυτών που κρίθηκαν από την Α.Ε.Π.Π. (ΣτΕ ΕΑ 20/2020, 314/2019, 178/2019).

Η αρχή του επίκαιρου, σε συνδυασμό με την ευρεία έννοια που έχει προσδώσει το ΔΕΕ στην απόφαση της αναθέτουσας αρχής που είναι δεκτική προσφυγής (απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Marina del Mediterráneo κ.λπ.), οδηγεί αναπόφευκτα στην υιοθέτηση ενός ειδικού δικονομικού συστήματος -κατά παρέκκλιση από κάθε άλλο- το οποίο θα αποσκοπεί στη συντομότερη δυνατή επίλυση των διαφορών. Διότι, σε διαφορετική περίπτωση, όχι μόνο δεν επιτυγχάνεται ο σκοπός της δικονομικής Οδηγίας περί ταχείας επίλυσης διαφορών, αλλά οδηγούμαστε στο ακριβώς αντίθετο, στη διαιώνιση διαφορών και μάλιστα σε όλα τα στάδια μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, με διαρκή κίνδυνο η αναθέτουσα αρχή να υποχρεώνεται να επαναλάβει τη διαδικασία.

 

Η εφαρμογή των κανόνων της δικονομικής οδηγίας και στο δικαστικό έλεγχο – Η διαδικασία ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. δεν καλύπτει πλήρως τους σκοπούς της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ

Σύμφωνα με το ΔΕΕ, οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 9, της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ επιβάλλουν στα κράτη μέλη ειδική υποχρέωση, περιλαμβάνουσα συγκεκριμένες εγγυήσεις, για την περίπτωση που οι κατά βάση αρμόδιες αρχές που είναι υπεύθυνες για τις προσφυγές δεν έχουν δικαστικό χαρακτήρα (απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, στην υπόθεση C-570/08, Συμβ. Αποχετεύσεων Λευκωσίας). Όπως έχει επανειλημμένως κρίνει το Δικαστήριο, στα κράτη μέλη εναπόκειται, όταν καθορίζουν τους δικονομικούς κανόνες που διέπουν τα ένδικα βοηθήματα, να λαμβάνουν μέριμνα ώστε να μη θίγεται ούτε η αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665 ούτε τα δικαιώματα που απονέμονται στους ιδιώτες από το δίκαιο της Ένωσης (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 15ης Σεπτεμβρίου 2016, Star Storage, κ.λπ., C‑439/14 και C‑488/14, EU:C:2016:688, σκέψεις 43 και 44). Άρα, ένα σύστημα δικαστικής προστασίας που θίγει την αποτελεσματικότητα της δικονομικής οδηγίας δεν είναι νόμιμο.

Εν προκειμένω, όπως προελέχθη, αφορμή για την τροποποίηση του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016 αποτέλεσε η μεταβολή της νομολογίας του ΔΕΕ ως προς το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος. Η ανάγκη επίσπευσης του οριστικού αποκλεισμού, προκειμένου ο αποκλεισθείς να μη λειτουργεί ως «σαμποτέρ», οδήγησαν τον νομοθέτη να παρέμβει, προκειμένου να μην προκαλούνται μεγάλες καθυστερήσεις στις δημόσιες συμβάσεις.

Υπό την έννοια αυτή, η προσφυγή που ασκείται ενώπιον της ΑΕΠΠ δεν αρκεί για την εκπλήρωση των σκοπών της δικονομικής Οδηγίας. Το συμπέρασμα αυτό συνάγεται από την ερμηνεία των διατάξεων 2 παρ. 9 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ,σε συνδυασμό με το άρθρο 2α παρ. 2. Κατά το ΔΕΕ (απόφαση της 24.3.2021, στην υπόθεση ΝΑΜΑ, C-771/19), η απόρριψη προσφυγής από πρωτοβάθμιο –μη δικαιοδοτικό όργανο- δεν καθιστά τον οικονομικό φορέα οριστικώς αποκλεισθέντα, αφού του παρέχεται ακόμη η δυνατότητα προσφυγής στα Δικαστήρια. Ούτε, όμως, και η απόφαση που εκδίδεται στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας οδηγεί στον οριστικό αποκλεισμό, αλλά απαιτείται ο αποκλεισμός να επικυρωθεί από το Δικαστήριο σε επίπεδο οριστικής προστασίας.

Άρα, στην έννοια της «προσφυγής» εντάσσεται και η προσφυγή (αίτηση ακύρωσης) ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου, η οποία, ως εκ τούτου, πρέπει να ακολουθεί τους κανόνες της δικονομικής Οδηγίας. Οι σκοποί δε της δικονομικής Οδηγίας συνδέονται υποχρεωτικά με την έκδοση απόφασης από δικαιοδοτικό όργανο, χωρίς να αρκεί η απόφαση από μία διοικητική αρχή, η οποία άλλωστε οφείλει να εκδώσει τις αποφάσεις της εντός αποκλειστικών προθεσμιών, άλλως στερείται κατά χρόνο της αρμοδιότητάς της. Άλλωστε, το γεγονός ότι η απόφαση της Α.Ε.Π.Π. ενδέχεται να ανατραπεί από την απόφαση του Δικαστηρίου καθιστά αναγκαία τη σύντομη επίλυση της διαφοράς, προκειμένου να μην υποχρεωθεί η αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει τη διαδικασία.

 

Η ανάγκη προστασίας των εμπλεκόμενων μερών και βελτίωσης του συστήματος δημοσίων συμβάσεων

Όπως έχει επισημάνει ο Γενικός Εισαγγελέας Manuel Campos Sanchez – Bordona, οι διατάξεις της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ για τις δημόσιες συμβάσεις και οι μηχανισμοί προσφυγής που προβλέπονται από αυτήν «δεν αποσκοπούν μόνο στην προστασία των δικαιωμάτων των προσφερόντων, αλλά και στη βελτίωση του συστήματος δημοσίων συμβάσεων στο σύνολό του, η οικονομική σημασία του οποίου για την εσωτερική αγορά πρέπει να τονίζεται» (προτάσεις από 30 Ιουνίου 2016, στην υπόθεση C-171/15, Connexxion Taxi Services, σκέψη 66). Υπό την έννοια αυτή, ένα δικονομικό σύστημα που δεν συμβάλλει στη βελτίωση του συστήματος δημοσίων συμβάσεων δεν είναι ικανό να εξυπηρετήσει τους σκοπούς της Οδηγίας.

Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έχει επισημάνει τις σημαντικές καθυστερήσεις στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων στη χώρα μας στην 4η έκθεση ενισχυμένης εποπτείας στα τέλη του 2019. Το στοιχείο αυτό αποτελεί ένα βασικό παράγοντα που οδήγησε τον νομοθέτη στη λήψη μέτρων με στόχο την επίσπευση των διαδικασιών ανάθεσης, χωρίς να θίγονται τα δικαιώματα των εμπλεκομένων.

Το νέο δικονομικό καθεστώς προστατεύει όλους τους εμπλεκόμενους, συμπεριλαμβανομένων των αναθετουσών αρχών, από εσφαλμένες αποφάσεις της Α.Ε.Π.Π. Και ναι μεν η δικονομική Οδηγία δεν περιλαμβάνει τις αναθέτουσες αρχές στον κύκλο των προσώπων που έχουν δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής (απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, C-570/08, Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, σκέψη 36), ωστόσο η λήψη άμεσων μέτρων για την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων των οργάνων εξέτασης προσφυγής συμβάλλει στην επίτευξη των σκοπών της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ.

Όπως στην περίπτωση των προσφευγόντων, έτσι και στην περίπτωση των αναθετουσών αρχών, αποτελεσματική δικαστική προστασία επιτυγχάνεται με την έκδοση οριστικής απόφασης. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η περίπτωση ακύρωσης από την Α.Ε.Π.Π. της διακήρυξης ενός διαγωνισμού. Στις περιπτώσεις αυτές κατά κανόνα έχει ενδιαφέρον (και έννομο συμφέρον) να ζητήσει τη συνέχιση της διαγωνιστικής διαδικασίας η αναθέτουσα αρχή, χωρίς ωστόσο να αποκλείεται να ασκηθεί ένδικο βοήθημα και από οικονομικό φορέα που συμμετείχε ή επιθυμούσε να συμμετάσχει στον διαγωνισμό.

Όπως κρίθηκε πρόσφατα (ΣτΕ ΕΑ 124/2021), η απόφαση που εκδίδεται στο πλαίσιο προσωρινής δικαστικής προστασίας δεν μπορεί να καταλήγει στη διενέργεια του διαγωνισμού, πολλώ δε μάλλον στην ανάθεση της σύμβασης, αφού με τον τρόπο αυτό θα εξομοιωνόταν η προσωρινή με την οριστική προστασία, αλλά μπορούν να διαταχθούν συγκεκριμένα ασφαλιστικά μέτρα (κατάθεση προσφορών και όχι αποσφράγιση). Στις περιπτώσεις αυτές, η διαγωνιστική διαδικασία θα παραμείνει αδρανής, μέχρι την έκδοση της οριστικής απόφασης, η οποία, υπό το κοινό δικονομικό καθεστώς, δεν διασφαλίζεται ότι θα εκδοθεί σύντομα. Εντέλει, σε παρόμοιες καταστάσεις, η αναθέτουσα αρχή βρίσκεται σε ένα δίλημμα, να συμμορφωθεί σε μία διοικητική πράξη (την απόφαση της Α.Ε.Π.Π.), την οποία θεωρεί παράνομη, για να προχωρήσει άμεσα το διαγωνισμό, ή να ασκήσει ένδικα βοηθήματα, καθυστερώντας, ωστόσο, σημαντικά τη διαγωνιστική διαδικασία, ακόμη και αν συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος για τη άμεση προώθησή της.

Ακόμη πιο έντονη είναι η ανάγκη οριστικής δικαστικής προστασίας στις περιπτώσεις που η Α.Ε.Π.Π. δεν ασκεί τις αρμοδιότητές της, φαινόμενο αρκετά συχνό, ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει πολλές φορές το τελευταίο χρονικό διάστημα το Ανώτατο Ακυρωτικό, το οποίο αναπέμπει τις υποθέσεις στην Α.Ε.Π.Π. για να ασκήσει τις αρμοδιότητές της. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι από τις διατάξεις του Ν. 4412/2016 και του π.δ/τος 39/2017, σε συνδυασμό και με τον θαλπόμενο από το ενωσιακό (άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, η οποία έχει εφαρμογή εν προκειμένω) και το εθνικό δίκαιο σκοπό της ταχείας επιλύσεως των διαφορών κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, προκύπτει ότι επιβάλλεται στην Α.Ε.Π.Π. η υποχρέωση εξέτασης και απόφανσης επί των προδικαστικών προσφυγών εντός των τασσομένων, ρητώς οριζομένων ως αποκλειστικών, προθεσμιών και, εφόσον δεν αποφανθεί εντός αυτών, η Α.Ε.Π.Π. καθίσταται αναρμόδια κατά χρόνο να αποφασίσει επί της προσφυγής. Ενόψει, δε, της επιβαλλομένης στην Α.Ε.Π.Π. υποχρέωσης εξέτασης και απόφανσης επί της προδικαστικής προσφυγής με την έκδοση σχετικής απόφασης, η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής δεν είναι νόμιμη (ΣτΕ ΕΑ 295/2021, βλ. και ΕΑ 91/2021). Κρίθηκε, επίσης, ότι η Επιτροπή Αναστολών δεν μπορεί, επ’ ευκαιρία εκδικάσεως αιτήσεως αναστολής, να προβεί πρωτογενώς στην εξέταση και πιθανολόγηση των αιτιάσεων της προδικαστικής προσφυγής, επί των οποίων δεν έχει αποφανθεί η ΑΕΠΠ (ΣτΕ ΕΑ 288/2021).

Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει αναδείξει το ρόλο της Α.Ε.Π.Π. στο προσυμβατικό στάδιο, άνευ της κρίσης της οποίας δεν μπορεί να ολοκληρωθεί η έννομη προστασία των ενδιαφερομένων για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων. Μάλιστα, η (πάγια πλέον) νομολογία του Δικαστηρίου οδηγεί στο αναπόφευκτο συμπέρασμα ότι οι αιτήσεις αναστολών -σε περιπτώσεις σιωπηρών απορρίψεων- θα γίνονται πάντοτε δεκτές, με αυτόθροη συνέπεια να «παγώνουν» όλες οι διαγωνιστικές διαδικασίες, έως η Α.Ε.Π.Π. εκδώσει απόφαση επί της προδικαστικής προσφυγής. Με δεδομένο, όμως, ότι η Α.Ε.Π.Π. δεν υποχρεούται να συμμορφώνεται στις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών, η κατάσταση αυτή δημιουργεί έναν φαύλο κύκλο αναπομπών και σημαντικών -πολύμηνων- καθυστερήσεων, που προϋποθέτει την ολοκλήρωση ενός κύκλου ενδίκων βοηθημάτων με σκοπό την έκδοση οριστικής απόφασης με μοναδικό αντικείμενο τη διαπίστωση ότι η Α.Ε.Π.Π. δεν άσκησε την αρμοδιότητά της. Και εντέλει, η διαγωνιστική διαδικασία θα παραμένει επί μήνες αδρανής και η αναθέτουσα αρχή δεν θα έχει τα μέσα για να ασκήσει τις αρμοδιότητές της, όχι επειδή έχει η ίδια υποπέσει σε κάποιο σφάλμα (αφού ενδέχεται η προδικαστική προσφυγή να είναι εντέλει αβάσιμη), αλλά επειδή η Α.Ε.Π.Π. παρέλειψε να ασκήσει την αρμοδιότητά της. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι με το προϋφιστάμενο δικονομικό καθεστώς, που δεν εξασφάλιζε την γρήγορη ακύρωση των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π., όχι μόνο δεν διασφαλίζονται οι σκοποί της δικονομικής Οδηγίας περί άμεσης διεκπεραίωσης των διαφορών, αλλ’ αντιθέτως προκαλούνται άνευ προηγουμένου καθυστερήσεις.

Ένας ακόμη λόγος που επιτάσσει την άμεση έκδοση οριστικής απόφασης είναι και η ανάγκη άμεσης συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις δικαιοδοτικών οργάνων. Όπως προαναφέρθηκε, η Α.Ε.Π.Π. δεν υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών. Σε πολλές, ωστόσο, περιπτώσεις, η συμμόρφωση νοείται μόνο από την Α.Ε.Π.Π., όπως. λ.χ., στις περιπτώσεις που απέρριψε εσφαλμένως για τυπικό λόγο την προδικαστική προσφυγή ή που δεν εξέτασε ισχυρισμούς ως αλυσιτελείς. Η Α.Ε.Π.Π., ως αρχή με μονοσήμαντο ρόλο την εξέταση προδικαστικών προσφυγών, δεν επιδεικνύει πάντοτε ενδιαφέρον για τη σύντομη διεκπεραίωση των διαφορών, «κρατώντας ως όμηρους» τους ενδιαφερομένους, και ιδίως την αναθέτουσα αρχή, η οποία αδυνατεί να ασκήσει την αρμοδιότητά της, ακόμη και αν η απόφασή της -που αποτελεί το θεμέλιο για την παροχή εννόμου προστασίας- είναι νόμιμη. Μοναδική λύση στις περιπτώσεις αυτές είναι η άμεση διεκπεραίωση των διαφορών σε επίπεδο οριστικής προστασίας.

Εντέλει, η μεσολάβηση ενός τρίτου -ανεξάρτητου- οργάνου στη διαδικασία παροχής εννόμου προστασίας, αν και φαινομενικά συμβάλλει στη βελτίωση του συστήματος, σε πολλές περιπτώσεις λειτουργεί αντίστροφα, προκαλώντας σημαντικές καθυστερήσεις.

 

Ως προς επιμέρους ζητήματα που θίγονται από την εισήγηση

Αν μία υπόθεση είναι όντως ώριμη για να συζητηθεί

Η φιλοσοφία του νέου δικονομικού συστήματος δεν αποτελεί παρθενογένεση, αλλά στηρίχθηκε στην εικοσιπενταετή εμπειρία από την εφαρμογή των Ν. 2522/1997 και 3886/2010. Υπό το προγενέστερο καθεστώς, η απόφαση επί προσωρινής δικαστικής προστασίας ναι μεν εκδιδόταν κατά πιθανολόγηση, ωστόσο σπανίως ανατρεπόταν από την οριστική απόφαση. Η νομολογία επί των δημοσίων συμβάσεων δημιουργήθηκε από την Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας και όχι από τα Τακτικά Τμήματα, τα οποία, στην συντριπτική πλειονότητα των υποθέσεων, επικύρωσαν τα κριθέντα από την Επιτροπή Αναστολών. Η διαγωνιστική διαδικασία διεξαγόταν με βάση τις κρίσεις της Επιτροπής Αναστολών και οι αναθέτουσες αρχές, κατά κανόνα, συμμορφώνονταν με τις κρίσεις της, έχοντας οι ίδιες (σε αντίθεση με την Α.Ε.Π.Π.) το ενδιαφέρον να προωθηθεί σύντομα η διαγωνιστική διαδικασία για να επιτελέσει τους σκοπούς της. Άρα, ο κίνδυνος έκδοσης εσφαλμένων (εσπευσμένων) αποφάσεων δεν υφίσταται εκ των πραγμάτων.

Το Συμβούλιο της Επικρατείας, αποτελούμενο από έμπειρους Δικαστές, έχει αποδείξει στην πράξη ότι μπορεί να αντεπεξέλθει στις σύντομες προθεσμίες που θεσπίζει ο νόμος. Πόσω μάλλον που πλέον οι διαφορές εκκαθαρίζονται από ανεξάρτητο όργανο και άρα το έργο του Δικαστή περιορίζεται στην εξέταση των πλημμελειών των πράξεων του οργάνου αυτού. Αλλά και τα Διοικητικά Εφετεία, τα οποία επιλαμβάνονται των σχετικών διαφορών από το έτος 2010, διαθέτουν ειδικά τμήματα με εξειδικευμένους στις δημόσιες συμβάσεις Δικαστές που έχουν αποδείξει ότι, επίσης, μπορούν να αντεπεξέλθουν.

Ιδίως δε ως προς τα Διοικητικά Εφετεία, ο κίνδυνος έκδοσης εσφαλμένων αποφάσεων περιορίζεται από τη νέα διάταξη, αν ήθελε κριθεί ότι ο νομοθέτης εκουσίως αφαίρεσε την πρόβλεψη περί έκδοσης αμετάκλητης απόφασης, καθιστώντας τις αποφάσεις τους εκκλητές.

 

Ως προς τη συνοπτική απόφαση προσωρινής δικαστικής προστασίας από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου

Η διαδικασία προσωρινής δικαστικής προστασίας που καταλήγει σε μία συνοπτική απόφαση δεν είναι ασύμβατη με το ενωσιακό δίκαιο και τη δικονομική οδηγία. Κατά το ΔΕΕ (απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, C‑568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ.), το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, και το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της Οδηγίας 89/665 δεν αποκλείουν την εφαρμογή ενός συστήματος κατά το οποίο η μόνη διαθέσιμη διαδικασία, όταν επιδιώκεται η ταχεία έκδοση δικαστικής αποφάσεως, είναι εκείνη που χαρακτηρίζεται από το γεγονός ότι έχει σκοπό να καταστήσει δυνατή την ταχεία έκδοση διαταγής, ότι οι δικηγόροι δεν έχουν δικαίωμα να ανταλλάξουν προτάσεις, ότι, κατ’ αρχήν, επιτρέπονται μόνο γραπτές αποδείξεις, ότι δεν έχουν εφαρμογή οι νομικοί κανόνες περί αποδείξεως και ότι η απόφαση δεν συνεπάγεται οριστικό καθορισμό των εννόμων σχέσεων και δεν εντάσσεται σε διαδικασία σχηματισμού δικανικής κρίσεως με ισχύ δεδικασμένου.

Αλλά και σε συναφείς υποθέσεις που σχετίζονται με τη δικαστική προστασία στο πλαίσιο των συμβάσεων που συνάπτει η Ευρωπαϊκή Ένωση, τα αιτήματα προσωρινής δικαστικής προστασίας εξετάζονται από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, ο οποίος εκδίδει σχετική διάταξη περιέχουσα συνοπτική αιτιολογία.

Η αξιοπιστία δε του νέου συστήματος εξασφαλίζεται με δύο τρόπους: Πρώτον, ούτως ή άλλως, η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης ενώπιον του Δικαστηρίου κωλύουν την σύναψη της σύμβασης μέχρι την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης (δηλαδή επί της αιτήσεως ακυρώσεως, ενώ υπό το προϊσχύσαν καθεστώς δεν προβλεπόταν κάτι τέτοιο). Δεύτερον, η προσωρινή διαταγή μπορεί να ανακληθεί ή να τροποποιηθεί μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης, μετά από σχετική αίτηση οιουδήποτε των μερών (ενώ υπό το προϊσχύσαν καθεστώς εφαρμοζόταν το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, το οποίο σχεδόν απέκλειε αίτηση ανακλήσεως της απόφασης αναστολής).

 

Η θέσπιση και άλλων ειδικών εξαιρετικών δικονομικών καθεστώτων

Άλλωστε, δεν είναι η πρώτη φορά που ο νομοθέτης θέσπισε ειδικό δικονομικό καθεστώς ταχείας επίλυσης ειδικής κατηγορίας διαφορών. Πρόσφατα, με την 36/2020 απόφαση της Διοικητικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, κρίθηκαν ομόφωνα συνταγματικές οι διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 4745/2020 σχετικά με τις υποθέσεις υπερχρεωμένων νοικοκυριών.

Η διάταξη αυτή, που προφανώς σκοπεί όχι σε επίτευξη σκοπού δημοσίου συμφέροντος αλλά στην εξυπηρέτηση των τραπεζικών ιδρυμάτων, περιέχει αντίστοιχες ρυθμίσεις με τον Ν. 4782/2021 περί σύντομου προσδιορισμού, απαραδέκτου διαδικαστικών πράξεων αν δεν ασκηθούν εντός σύντομων προθεσμιών, προθεσμιών έκδοσης απόφασης κ.λπ.

Όπως αναφέρεται στην απόφαση αυτή, είναι αυτονόητο, ότι η απονομή της δικαιοσύνης σε εύλογο χρονικό διάστημα είναι επιβεβλημένη, αφού εντάσσεται στο πλαίσιο της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και αποτελεί, τόσο με βάση το άρθρο 20 του Συντάγματος, όσο και με βάση τη διάταξη του άρθρου 6 ΕΣΔΑ, βασικό στοιχείο και γνώρισμα του δικαιώματος δικαστικής προστασίας.

Εφόσον δικαιολογούνται αποκλίσεις σε υποθέσεις που εκ προοιμίου τα εμπλεκόμενα μέρη δεν βρίσκονται στην ίδια θέση, ήτοι από τη μία η τράπεζα και από την άλλη ο υπερχρεωμένος πολίτης, πώς μπορεί να ισχυριστεί κανείς ότι δεν μπορούν να ισχύσουν σε διαφορές που απευθύνονται αποκλειστικά σε επαγγελματίες, οι οποίοι άλλωστε έχουν αποκτήσει κουλτούρα συνοπτικής επίλυσης των διαφορών, με σύντομες προθεσμίες, οι οποίες, ως προαναφέρθηκε, συνέχονται άμεσα με το ευρύτερο δημόσιο συμφέρον.

Συνοψίζοντας, επί της αρχής, έχουμε την άποψη ότι ένα σύστημα εννόμου προστασίας όπως αυτό του άρθρου 372 του Ν. 4412/16 δεν είναι αντίθετο με τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το άρθρο 20 του Συντάγματος, αλλά αντιθέτως συνεισφέρει στην αποτελεσματική προστασία.

 

Προβληματισμοί επί επιμέρους διατάξεων

Η συνένωση της προσωρινής με την οριστική δικαστική προστασία

«Το «νέο υβριδικό μοντέλο», που περιλαμβάνει σώρευση προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας, αποτελεί απόλυτη απόκλιση από τα μέχρι τούδε δικονομικά ειωθότα και τολμηρή άρση δικονομικών φραγμών, επηρεάστηκε δε από το παλαιό γαλλικό ένδικο βοήθημα του «référé précontractuel». Η ενοποίηση της διαδικασίας με τη σώρευση της αίτησης αναστολής και ακύρωσης σε ενιαίο δικόγραφο, που δημιουργεί ένα νέο υβριδικό ένδικο βοήθημα, συνιστά αναμφιβόλως πιο ορθολογική επιλογή σε σχέση με το προϋφιστάμενο καθεστώς κατά το οποίο χρειαζόταν σημαντικό χρονικό διάστημα για την οριστική επίλυση της διαφοράς με την έκδοση απόφασης επί της αίτησης ακύρωσης, παρά το γεγονός ότι, πλην συγκλονιστικού απροόπτου, οι δύο αποφάσεις επί των αιτήσεων αναστολής και ακύρωσης ταυτίζονταν σε περιεχόμενο. Το υβριδικό ένδικο βοήθημα αποτελεί έντονο σκούντημα στην «ωραία κοιμωμένη», με στόχο την επιτάχυνση της διαδικασίας οριστικής επίλυσης της διαφοράς» (Ευγενία Πρεβεδούρου, Το νέο «υβριδικό» ένδικο βοήθημα του νόμου 4782/2021, εισήγηση που παρουσιάστηκε στην εκδήλωση της Τετάρτης 10/11/2021 για την παρουσίαση του βιβλίου της καθηγήτριας Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου “Η νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις”).

Προβληματισμό, πάντως, δημιουργεί η υποχρεωτική συνένωση σε ένα ένδικο βοήθημα της αίτησης αναστολής με την αίτηση ακύρωσης, υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΕ (βλ. ως άνω αποφάσεις Επιτροπής κατά Ελλάδας και Ισπανίας), το οποίο είχε κρίνει ότι οι διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων είναι ανεξάρτητες από αυτές της κύριας δίκης. Ο ίδιος προβληματισμός, ωστόσο, ισχύει και όσον αφορά στο προδικαστικό στάδιο ενώπιον της Α.Ε.Π.Π., αφού και σε αυτήν την περίπτωση το παραδεκτό του αιτήματος προσωρινής προστασίας εξαρτάται από την άσκηση προσφυγής.

Θα μπορούσε πάντως να δικαιολογηθεί η απόκλιση αυτή υπό το σκεπτικό ότι η ίδια η οριστική προστασία παρέχει τα εχέγγυα της ταχείας επίλυσης της διαφοράς καλύπτοντας τις απαιτήσεις και της προσωρινής προστασίας. Διότι το ζητούμενο από το ΔΕΕ στις αποφάσεις της Επιτροπής κατά της Ελλάδας και της Ισπανίας, στις οποίες διατυπώθηκε η υποχρεωτική διάκριση μεταξύ ασφαλιστικών μέτρων και κύριας δίκης, αποτελούσε ο βαθμός επάρκειας της προσωρινής δικαστικής προστασίας υπό το φως των διατάξεων της δικονομικής οδηγίας. Δεν εξετάστηκε ένα δικονομικό σύστημα που διασφαλίζει τη μέγιστη δυνατή ταχύτητα έκδοσης αποφάσεων σε επίπεδο οριστικής δικαστικής προστασίας.

Σε κάθε περίπτωση, η διαδικασία της αναστολής πλέον έχει μικρή πρακτική σημασία, αφού, δεδομένου του ανασταλτικού αποτελέσματος σύναψης σύμβασης και της ταχύτητας επίλυσης των διαφορών, περιορίζεται σε περιπτώσεις προσβολής διακήρυξης ή στο στάδιο πριν την αποσφράγιση οικονομικών προσφορών, όταν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας τιμής, οπότε τίθεται ζήτημα αποκάλυψης των οικονομικών στοιχείων των προσφορών που κωλύει την πρόοδο του διαγωνισμού.

Επιπλέον, με την πρόβλεψη της παρ. 6, κατά την οποία η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης κωλύουν την πρόοδο της διαδικασίας ανάθεσης για χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της αίτησης, οι ενδιαφερόμενοι έχουν πλήρη προστασία. Η πρόβλεψη αυτή, πάντως, είναι προβληματική, αφού λειτουργεί πάντοτε εις βάρος της αναθέτουσας αρχής, η οποία οφείλει να καθυστερεί τους διαγωνισμούς για 25 ημέρες, ακόμη και αν εντέλει δικαιωθεί. Η διάταξη αυτή, κατά την άποψή μας, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, δημιουργώντας άνευ λόγου καθυστερήσεις στις διαγωνιστικές διαδικασίες.

 

Οι προθεσμίες κοινοποίησης

Παρά την επιχειρηματολογία που προεκτέθηκε υπέρ της συνταγματικότητας -επί της αρχής – των διατάξεων του άρθρου 138 του Ν. 4782/2021, ως προς επιμέρους ρυθμίσεις του εγείρονται ζητήματα συμφωνίας με το Σύνταγμα, αφού, στην προσπάθειά του ο νομοθέτης να τονίσει την ανάγκη άμεσης επίλυσης των διαφορών, σε ορισμένες περιπτώσεις υπερέβαλε, καθιστώντας έως και αντικειμενικώς αδύνατη -άλλως ιδιαίτερα δυσχερή -την παροχή εννόμου προστασίας.

Διότι δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα σκοπό δημοσίου συμφέροντος η ελάχιστη προθεσμία των δύο ημερών για την κοινοποίηση και μάλιστα επί ποινή απαραδέκτου των ενδίκων βοηθημάτων και παρεμβάσεων. Μάλιστα, η διάταξη δεν αναφέρεται καν σε εργάσιμες ημέρες, ενώ εντός δύο ημερολογιακών ημερών καλείται ο αιτών δικαστική προστασία να λάβει αντίγραφο της αίτησης με πράξη προσδιορισμού, να συντάξει εντολή επίδοσης, να αποστείλει σε δικαστικό επιμελητή (ενδεχομένως και σε διαφορετικές πόλεις της χώρας) το δικόγραφο προς επίδοση και αυτός, με τη σειρά του, να επιδώσει στην Αθήνα, στην έδρα της αναθέτουσας αρχής, στην έδρα όποιου έχει έννομο συμφέρον, ενδεχομένως και σε απομακρυσμένα νησιά ή και στο εξωτερικό. Ο νομοθέτης δεν μερίμνησε καν για ηλεκτρονικές επιδόσεις ή για υποχρεωτικό ορισμό αντικλήτου εκ μέρους των εμπλεκόμενων στην έδρα της αναθέτουσας αρχής.

Οι ως άνω προθεσμίες που θεσπίζονται με τη διάταξη του άρθρου 372 παρ. 4 παραβιάζουν το άρθρο 20 του Συντάγματος, το άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αλλά και τη δικονομική Οδηγία, αφού θέτουν ένα σοβαρό εμπόδιο στην αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων που σχετίζονται με την παροχή εννόμου προστασίας, η οποία υπό προϋποθέσεις καθιστά αδύνατη την προσφυγή σε Δικαστήριο.

 

Οι προθεσμίες άσκησης ενδίκων βοηθημάτων και διενέργειας διαδικαστικών πράξεων

Εκτός, όμως, από τις προδήλως αντισυνταγματικές προθεσμίες επιδόσεων, προβληματισμούς δημιουργεί η παραπάνω διάταξη και όσον αφορά στην προθεσμία άσκησης των ενδίκων βοηθημάτων, παρεμβάσεων και υποβολής απόψεων από την αναθέτουσα αρχή.

Υπό το προηγούμενο καθεστώς, η υποχρέωση άσκησης προδικαστικής προσφυγής (ΣτΕ ΕΑ 817/2008), αλλά και η υποχρέωση ταύτισης των λόγων του ενδίκου βοηθήματος με αυτούς που είχαν προβληθεί με την προσφυγή (ΣτΕ ΕΑ 622/2009), αφορούσαν μόνο στην προσωρινή δικαστική προστασία. Η άσκηση προδικαστικής προσφυγής αποτελούσε προϋπόθεση για την άσκηση ασφαλιστικών μέτρων και μόνο (ΣτΕ 1015/2009, 16/2011) και συνακόλουθα δεν υφίστατο υποχρέωση ταύτισης των λόγων με αυτούς της προδικαστικής προσφυγής (ΣτΕ 3136/2003, 733/2005, 5601/2005, 1679/2010). Σε επίπεδο αίτησης ακύρωσης δεν ίσχυε το ειδικό καθεστώς, ούτε καν η αρχή του επίκαιρου, αφού είχε κριθεί ότι «[…] η παροχή οριστικής δικαστικής προστασίας κατά πράξεων του προσυμβατικού σταδίου με την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως είναι δυνατό να ζητηθεί από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον έως και την έκδοση της κατακυρωτικής αποφάσεως, με την προσβολή της οποίας μπορούν να προβάλλονται σχετικοί λόγοι και να ελέγχονται πλημμέλειες και των προηγούμενων πράξεων της ίδιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας (βλ. ΣτΕ 3673/2007 επτ., 2268/2005, 544/2002, 3521/2001 κ.ά.)..» (ΣτΕ 754/2020).

Με τον Ν. 4412/2016, τόσο υπό την αρχική του μορφή, αλλά και όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 4782/2021, προβλέπεται ένα υποχρεωτικό στάδιο προδικαστικής προσφυγής για την παροχή εννόμου προστασίας, κατά το οποίο πρέπει να προβληθούν όλοι οι λόγοι εντός δέκα ημερών, χωρίς καν να δίνεται δυνατότητα προσθέτων λόγων και χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα προσθήκης νέων λόγων στο στάδιο της οριστικής προστασίας.

Η προθεσμία αυτή είναι, κατ’ αρχήν, σύμφωνη με την ελάχιστη προθεσμία άσκησης προσφυγής που προβλέπεται στη δικονομική οδηγία. Κατά το ΔΕΕ, προθεσμία δύο εβδομάδων έχει κριθεί σύμφωνη με τη δικονομική Οδηγία (απόφαση ΔΕΚ 12.12.2002, στην υπόθεση C-470/1999, Universal Bau AG). Επιπροσθέτως, κατά το ΔΕΕ, η αρχή της αποτελεσματικότητας επιβάλλει την αυστηρή αντιστοιχία των ισχυρισμών που προβλήθηκαν ενώπιον της Αρχής που εξετάζει την προσφυγή με αυτούς που προβάλλονται ενώπιον Δικαστικής Αρχής (απόφαση της 7.8.2018, στην υπόθεση C-300/2017, Hochtief AG, σκέψη 51). Άρα, θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι, βασικά, δεν τίθεται ζήτημα εκ της πρόβλεψης δεκαήμερης προθεσμίας και εκ της υποχρέωσης ταύτισης των λόγων της προσφυγής με αυτών του ενδίκου βοηθήματος.

Ωστόσο, αν ληφθούν υπόψη:

α) το γεγονός ότι με τις νέες ρυθμίσεις που εισήχθησαν με τον N. 4782/2021 οι εμπλεκόμενοι λαμβάνουν γνώση του φακέλου των ανταγωνιστών με την κοινοποίηση της πράξης της αναθέτουσας αρχής και άρα δεν έχουν χρόνο να προετοιμαστούν,

β) το γεγονός ότι κατά το άρθρο 100, όταν κριτήριο ανάθεσης είναι η χαμηλότερη τιμή, προβλέπεται ένα στάδιο προσφυγών κατά της απόφασης κατακύρωσης που ενσωματώνει όλα τα προηγούμενα στάδια,

γ) τη νέα τάση της νομολογίας κατά την οποία ένας προσφέρων υποχρεούται εξ αρχής να προσφύγει και κατά των αποκλεισμένων ανταγωνιστών του, προβάλλοντας πρόσθετους λόγους αποκλεισμού (βλ. ΣτΕ 1573/2019), και

δ) το γεγονός ότι δεν προβλέπεται η δυνατότητα προβολής πρόσθετων λόγων ούτε στην προδικασία, ούτε ενώπιον του Δικαστηρίου, πλην αυτών που είχαν προταθεί με την προδικαστική προσφυγή ή αφορούν στη διαδικασία ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. ή το περιεχόμενο των αποφάσεών της,

είναι εξαιρετικά αμφίβολο κατά πόσο οι προθεσμίες των δέκα ημερών που προβλέπονται στα άρθρα 361 παρ. 1 και 372 παρ. 4, αν και συμβάλλουν στην ταχεία επίλυση των διαφορών, συνεισφέρουν ή αποτελούν τροχοπέδη στην παροχή αποτελεσματικής εννόμου προστασίας.

Ιδίως, δε, ως προς τις περιπτώσεις που η διαδικασία διενεργείται με βάση τα οριζόμενα στο άρθρο 100 παρ. 2 του Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 40 του Ν. 4782/2021, κατά την οποία ενοποιούνται σε ένα στάδιο ο έλεγχος των δικαιολογητικών συμμετοχής, των τεχνικών προσφορών, των οικονομικών προσφορών και της ανάθεσης / κατακύρωσης, η ελάχιστη προθεσμία των δέκα ημερών θα πρέπει να εξεταστεί και υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΔΕΕ, σύμφωνα με την οποία η αρχή της αποτελεσματικότητας της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ παραβιάζεται από εθνική ρύθμιση η οποία «απαιτεί, σε όλες τις περιπτώσεις, να αναμείνει ο διαγωνιζόμενος την απόφαση περί αναθέσεως της επίμαχης συμβάσεως πριν αποκτήσει τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της αποφάσεως με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό σε άλλο διαγωνιζόμενο» (απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Marina del Mediterráneo κ.λπ., C‑391/15, σκ. 34).

Αντίστοιχα ζητήματα ανακύπτουν και από τη 10ήμερη προθεσμία άσκησης της παρέμβασης και επίδοσης αυτής εντός δύο ημερών από την κατάθεσή της επί ποινή απαραδέκτου, αλλά και με την αντίστοιχη προθεσμία υποβολής απόψεων από τους παθητικώς νομιμοποιούμενους.

Τέλος, αναφορικά με το ζήτημα των σύντομων προθεσμιών, παραμένει ασαφές και προς επίλυση το ζήτημα του χρόνου εκκίνησης των προθεσμιών άσκησης των ενδίκων βοηθημάτων, αν δηλαδή πρέπει να ασκηθούν εντός δέκα ημερών από την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. ή από την παρέλευση της προθεσμίας για την έκδοση απόφασης. Το σύντομο των προθεσμιών δημιουργεί πρακτικά προβλήματα σε περιπτώσεις που η Α.Ε.Π.Π. δεν κοινοποιήσει απόφαση εντός της προθεσμίας που έχει κατά χρόνο αρμοδιότητα, και άρα θεωρηθεί ότι έχει απορριφθεί σιωπηρώς η προσφυγή, και κοινοποιήσει απορριπτική απόφαση εκ των υστέρων, «ροκανίζοντας» ουσιαστικά την 10ημερη προθεσμία ασκήσεως αιτήσεως ακύρωσης / αναστολής, η οποία εκκινεί από την παρέλευση της εκ του νόμου τασσόμενης προθεσμίας εκδόσεως της αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π., όπως τουλάχιστον γίνεται μέχρι σήμερα δεκτό. Υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, η προθεσμία εκκινούσε από την παρέλευση της προθεσμίας έκδοσης απόφασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής και δεν αναβίωνε λόγω μεταγενέστερης έκδοσης ή κοινοποίησης τυχόν ρητής απόρριψης (ΣτΕ ΕΑ 181/2011, 249/1998 κ.ά), η τυχόν δε μεταγενέστερη ρητή πράξη και τυχόν πρόσθετη αιτιολογία μπορούσε να αμφισβητηθεί με την υποβολή υπομνήματος (ΣτΕ ΕΑ 234/2009), ενώ περαιτέρω είχε κριθεί ότι δεν επιτρέπεται η υποβολή προσθέτων λόγων (ΣτΕ ΕΑ 948/2005). Η νομολογία αυτή είχε στηριχθεί στη ratio των διατάξεων των νόμων 2522/1997 και 3886/2010, διότι σκοπός του νομοθέτη ήταν η ταχεία επίλυση της διαφοράς.

Αντίστοιχος είναι ο σκοπός του νομοθέτη και στις νέες διατάξεις. Τίθεται, λοιπόν, το ερώτημα τι ισχύει υπό το νέο καθεστώς. Αν η προθεσμία εκκινεί από την παρέλευση της προθεσμίας για την έκδοση της απόφασης της Α.Ε.Π.Π., ανεξάρτητα από τον χρόνο που γνωστοποιείται στον ενδιαφερόμενο προγενεστέρως εκδοθείσα, αλλά μη κοινοποιηθείσα ή μεταγενεστέρως εκδοθείσα, ρητή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγή, με ποιον τρόπο προστατεύεται ο αιτών δικαστική προστασία, αφού μειώνεται έτι περαιτέρω η σύντομη προθεσμία; Είναι δυνατή η προβολή πρόσθετων λόγων, κατ’ άρθρο 25 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, αφού από τη συστημική ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016 δεν διαφαίνεται να παρέχεται τέτοια δυνατότητα, καθώς σκοπός του νομοθέτη είναι να έχει ο εισηγητής της υπόθεσης πλήρη φάκελο εντός συντόμων προθεσμιών, προκειμένου να επιταχυνθεί ο χρόνος ωρίμανσης της υπόθεσης; Από την άλλη πλευρά, αν κριθεί ότι η προθεσμία εκκινεί από την πλήρη γνώση, ποιο είναι το εύλογο χρονικό διάστημα που η Α.Ε.Π.Π. οφείλει να κοινοποιήσει την απόφασή της, προκειμένου να γνωρίζει ο προσφεύγων αν απορρίφθηκε ρητώς ή σιωπηρώς η προσφυγή του και μην ασκεί ασκόπως ένδικα βοηθήματα;

Τα νομοθετικά κενά αυτά δέον όπως επιλυθούν νομολογιακώς, αφού αφορούν δικονομικά ζητήματα σχετικά με την παροχή εννόμου προστασίας, και η ασφάλεια δικαίου επιβάλλει να γνωρίζουν οι θιγόμενοι ποια είναι τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις τους, ώστε να μην απορρίπτονται ως απαράδεκτα ένδικα βοηθήματα, ιδίως αν δι’ αυτών κρίνονται υποθέσεις σε πρώτο και τελευταίο βαθμό.

 

Το ενδεχόμενο κρίσης ως αντισυνταγματικών ορισμένων ρυθμίσεων του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016

Σε περίπτωση που κριθούν αντισυνταγματικές οι ως άνω διατάξεις που ρυθμίζουν τα ζητήματα των αποκλειστικών προθεσμιών, καταλείπεται κενό στις σχετικές ρυθμίσεις, δεδομένου ότι δεν υφίσταται προϋφιστάμενο δίκαιο, που να ρυθμίζει ειδικώς το ζήτημα των προθεσμιών σε ένδικο βοήθημα αυτού του τύπου, στο οποίο σωρεύεται αίτημα προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας και που προβλέπει σύντομη επίλυση των διαφορών και που προβλέπεται κοινοποίηση του ενδίκου βοηθήματος με πρωτοβουλία του διαδίκου. Το κενό αυτό δεν είναι ανεκτό από το Σύνταγμα, εφόσον από τις αρχές της ασφάλειας δικαίου, αλλά και από τη δικονομική Οδηγία, απαιτείται η πρόβλεψη ρητών και σαφώς προκαθορισμένων προθεσμιών (βλ. υπό αυτή την έννοια ΣτΕ Ολομ 1833/2021). Η κάλυψη του κενού υπαγορεύεται και από το άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και τις διατάξεις της δικονομικής οδηγίας, βάσει των οποίων τα κράτη μέλη έχουν την υποχρέωση να προβλέπουν σύστημα προθεσμιών αρκούντως ακριβές, σαφές και προβλέψιμο ώστε να μπορούν οι ιδιώτες να έχουν γνώση των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεών τους (βλ. αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 2019, στην υπόθεση C‑54/18, Cooperativa, σκέψη 29, της 30ής Μαΐου 1991, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑361/88, σκέψη 24, και της 7ης Νοεμβρίου 1996, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου, C‑221/94, σκέψη 22).

Το κενό αυτό δεν φαίνεται να μπορεί να καλυφθεί στο σύνολό του από τις γενικές διατάξεις του π.δ. 18/1989, που εφαρμόζονται κατά τα λοιπά σύμφωνα με την παράγραφο 13 του άρθρου 372, αφού αν εφαρμοστούν προθεσμίες εξήντα (60) ημερών για την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος δεν ικανοποιούνται οι σκοποί του άρθρου 1, παράγραφος 1, της Οδηγίας 89/665, το οποίο επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εξασφαλίζουν ότι οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών (απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2019, στην υπόθεση C‑54/18, Cooperativa, σκ. 27).

Έτσι, μέχρι τη διορθωτική παρέμβαση του νομοθέτη, θα πρέπει να καλυφθούν τα νομοθετικά κενά κατά περίπτωση, με εν μέρει αναλογική εφαρμογή του π.δ. 18/1989.

Μία προσέγγιση που θα μπορούσε να υιοθετηθεί, θα ήταν η κάτωθι:

α) Ως προς την προθεσμία άσκησης του ενδίκου βοηθήματος, να εξακολουθεί να ισχύει η δεκαήμερη προθεσμία, αφού, κατ’ αρχήν, είναι σύμφωνη με τη δικονομική οδηγία, με παράλληλη αναγνώριση του δικαιώματος υποβολής προσθέτων λόγων ακύρωσης, κατ’ άρθρο 25 παρ. 1 του π.δ. 18/1989.

β) Ως προς την κοινοποίηση του ενδίκου βοηθήματος, μπορεί μεν να γίνεται με πρωτοβουλία του αιτούντος, όπως προβλέπεται στο άρθρο 372 παρ. 2 του Ν. 4412/2016, αλλά εντός των προθεσμιών του άρθρου 21 παρ. 1 του π.δ. 18/1989.

γ) Ως προς την προθεσμία άσκησης και κοινοποίησης παρέμβασης, να ισχύει η προθεσμία του άρθρου 49 του π.δ. 18/1989.

δ) Ως προς τις θέσεις των παθητικώς νομιμοποιούμενων και την αποστολή του φακέλου της διοίκησης, να ισχύσουν οι προθεσμίες του άρθρου 23 παρ. 2 του π.δ. 18/1989.

ε) Ως προς τις προθεσμίες υποβολής υπομνημάτων και εν γένει των εγγράφων των διαδίκων, να ισχύσουν τα οριζόμενα στο άρθρο 25 παρ. 2 του π.δ. 18/1989.

στ) Ως προς τις προθεσμίες εκδίκασης των υποθέσεων και έκδοσης του διατακτικού, να αναγνωριστούν ως ενδεικτικές και επιπροσθέτως να αναγνωρισθεί η δυνατότητα οίκοθεν αναβολής της υπόθεσης σε περίπτωση που δεν έχει συμπληρωθεί εγκαίρως ο φάκελος.

 

Επίλογος

Τα ανωτέρω αποτέλεσαν τα θέματα συνταγματικότητας του νέου δικονομικού συστήματος που αναδείχθηκαν ενώπιον του Ανωτάτου Ακυρωτικού Δικαστηρίου ήδη στο πλαίσιο της πρώτης εφαρμογής του. Πέραν αυτών, ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι υπάρχει και σειρά άλλων ζητημάτων που ανακύπτουν από επιμέρους ρυθμίσεις αυτού, όπως ενδεικτικά: (α) αν με την νέα διάταξη του άρθρου 372 και υπό το φως του άρθρου 95 παρ. 3 του Συντάγματος, καταργήθηκε το ανέκκλητο των αποφάσεων των Διοικητικών Εφετείων, (β) αν είναι συμβατές με το Σύνταγμα και τη δικονομική Οδηγία, (βα) οι προθεσμίες του άρθρου 361 σε συνάρτηση με τη μη παροχή άμεσης πρόσβασης στους φακέλους των ανταγωνιστών, ει μη μόνο μετά την κοινοποίηση της απόφασης (άρθρα 100 παρ. 2 και 5, άρθρο 13 παρ. 3 περ. β’ της ΚΥΑ υπ’ αριθμ. 166278/25.6.2021, ΦΕΚ Β’ 2813), (ββ) η διενέργεια ολόκληρης της διαδικασίας ανάθεσης σε ένα στάδιο (άρθρο 100 παρ. 2), (γγ) η πρόβλεψη για τη μη επιστροφή του παραβόλου που κατατίθεται ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. ακόμη και σε περίπτωση παραίτησης από την προσφυγή (άρθρο 363 παρ. 5 περ. γ’), (γ) εάν υφίσταται υποχρέωση άσκησης προδικαστικής προσφυγής κατά όλων των ανθυποψηφίων συμπεριλαμβανομένων των αποκλεισθέντων.

Όλοι οι εμπλεκόμενοι στο αντικείμενο των δημοσίων συμβάσεων αναμένουμε με ιδιαίτερο ενδιαφέρον τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του σοβαρού αυτού ζητήματος. Αποφάσεις που ενδέχεται να τινάξουν στον αέρα το φιλόδοξο και καινοτόμο σύστημα ή να δώσουν κατευθύνσεις για αναδιαμόρφωσή του. Η προσωπική εκτίμηση του γράφοντος είναι ότι το συγκεκριμένο ζήτημα θα παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σοβαρότητας και των επιπτώσεων της απόφασης που θα εκδοθεί, αλλά και της αναγκαίας δεσμευτικότητας που πρέπει να παράξει, αφού η αρχή της ασφάλειας δικαίου επιβάλλει την ενιαία εφαρμογή των δικονομικών κανόνων. Η συγκεκριμένη υπόθεση θα μπορούσε να οδηγήσει ακόμη και σε προδικαστικό ερώτημα προς το Δ.Ε.Ε., αφού οι βασικές αρχές που πρέπει να διέπουν το δικονομικό καθεστώς πηγάζουν από τη δικονομική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ενώ τίθενται ζητήματα παραβίασης του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Στην τελευταία περίπτωση, αποτελεί ένα ερωτηματικό ποιες κατευθύνσεις θα δοθούν για την αντιμετώπιση των εκκρεμών υποθέσεων μέχρι την οριστική επίλυση των νομικών ζητημάτων.

Από την πλευρά μας, ευελπιστούμε ότι ο διάλογος που θα επακολουθήσει στις διασκέψεις των αρμοδίων δικαστικών σχηματισμών θα οδηγήσει στο βέλτιστο αποτέλεσμα, που αφενός μεν να μη δημιουργεί προσκόμματα στην παροχή εννόμου προστασίας και αφετέρου να συνδράμει στην επιτάχυνση των διαδικασιών, με στόχο την εκτέλεση έργων υποδομής. Έργα υποδομής που έχει ανάγκη η χώρα μας, αφού θα τονώσουν την οικονομία και θα συμβάλλουν στην ανάπτυξη, ιδίως σε μία περίοδο κατά την οποία -πριν ακόμη συνέλθουμε από την πολυετή δημοσιονομική κρίση-βρεθήκαμε αντιμέτωποι με μία υγειονομική κρίση, η οποία είναι ακόμα σε εξέλιξη.

 

Βασίλης Χατζηγιαννάκης

Δικηγόρος