Η απόφαση του ΔΕΕ της 18.1.2024 (C-303/2022, CROSS Zlin) παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον καθώς, με αφορμή ένα προδικαστικό ερώτημα που αφορούσε το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα σύναψης της σύμβασης, δόθηκε η ευκαιρία να παράσχει ορισμένες διευκρινίσεις σχετικά με τις διατάξεις της δικονομικής οδηγίας.
Πρώτον, ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 9 της δικονομικής οδηγίας όταν τα Κράτη – μέλη, όπως η Ελλάδα, αναθέτουν την αρμοδιότητα εξέτασης των προσφυγών σε όργανα τα οποία δεν συνιστούν δικαστικές αρχές, όλες οι αποφάσεις που λαμβάνουν τα εν λόγω όργανα πρέπει να μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο προσφυγής ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου (σκέψη 55).
Η σκέψη αυτή, εκ πρώτης όψεως, φαίνεται σε πλήρη αντίθεση με την κρίση των 2221 και 2222/2023 αποφάσεων της 7μελούς Σύνθεσης του Δ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συγκεκριμένα, κρίθηκε κατά πλειοψηφία ότι οι αποφάσεις προσωρινών μέτρων της ΕΑΔΗΣΥ δεν προσβάλλονται παραδεκτώς ενώπιον Δικαστηρίου και δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης του άρθρου 2 παρ. 9 της δικονομικής οδηγίας. Βεβαίως, ευλόγως θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι το εθνικό σύστημα παροχής έννομης προστασίας έχει ιδιαιτερότητες, όπως για παράδειγμα την ταχύτητα έκδοσης της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ αλλά και την υπερπροστασία του προσφεύγοντος με την επέκταση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος σύναψης της σύμβασης έως την οριστική δικαστική απόφαση. Ωστόσο εν όψει της κρίσης αυτής του ΔΕΕ, η οποία υιοθέτησε τις αντίστοιχες Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα που ήταν γνωστές στο Συμβούλιο της Επικρατείας, η πιο ορθή λύση θα ήταν να αποσταλεί προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ για να εξετάσει αν ο γενικός κανόνας που θεσπίσει το άρθρο 2 παρ. 9 της δικονομικής οδηγίας, επιδέχεται εξαιρέσεων. Διότι μια κρίση εθνικού δικαστηρίου η οποία οδηγεί σε contra legem ερμηνεία διάταξης οδηγίας και εισάγει εξαίρεση από έναν γενικό κανόνα, που νομολογιακά επιβεβαιώθηκε, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απαλλαγμένη από κάθε εύλογη αμφιβολία και συνεπώς σε μια τέτοια περίπτωση είναι επιβεβλημένη η αποστολή προδικαστικού ερωτήματος (ΣτΕ ΕΑ 326/2008).
Δεύτερον, ότι ο νομοθέτης της Ένωσης επιδίωξε, με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665, τον συγκερασμό των συμφερόντων του αποκλεισθέντος προσφέροντος με τα συμφέροντα της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου. Και ότι, υπό αυτή την έννοια, το αρμόδιο της προσφυγής όργανο μπορεί να συνυπολογίσει τις πιθανές συνέπειες των προσωρινών μέτρων για όλα τα συμφέροντα που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, και να αποφασίσει να μην προβεί στη χορήγηση τέτοιων προσωρινών μέτρων, αν οι αρνητικές τους συνέπειες είναι περισσότερες από τα οφέλη τους, τονίζοντας ότι το συμφέρον για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων χωρίς υπερβολικές καθυστερήσεις συνιστά τέτοιο δημόσιο συμφέρον (σκέψεις 61 και 62).
Τρίτον, έχοντας υπ’ όψιν τον ως άνω συγκερασμό των συμφερόντων, το ΔΕΕ κατέληξε σε κρίση κατά την οποία το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα σύναψης της σύμβασης δεν επεκτείνεται υποχρεωτικά έως τη δικαστική προσφυγή, εφόσον προβλέπεται προσφυγή ενώπιον ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου (σκέψη 64). Μάλιστα, το ΔΕΕ επισήμανε ότι το συμπέρασμα αυτό δεν κλονίζεται από την νομολογία του ίδιου σχετικά με το έννομο συμφέρον του μη οριστικού αποκλεισθέντος, κατά την οποία απαιτείται απόφαση δικαιοδοτικού οργάνου για την απώλεια του εννόμου συμφέροντος διαγωνιζομένου που να επικυρώνει τον αποκλεισμό (απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037). Κάνοντας ένα διαχωρισμό μεταξύ των διατάξεων του άρθρου 2α, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο και του άρθρου 2 παράγραφος 3, κατέληξε ότι η πρώτη διάταξη επιβάλει την απόφαση δικαιοδοτικού οργάνου για την απώλεια του εννόμου συμφέροντος, ενώ η δεύτερη αρκείται στην απόφαση ανεξάρτητου διοικητικού οργάνου για την άρση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος σύναψης της σύμβασης (σκέψεις 67 και 68).
Τέταρτον, από τη συνδυασμένη ερμηνεία των παραγράφων 3 και 9 του άρθρου 2 της οδηγίας 89/665 και προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της προσφυγής, σε περίπτωση που το σύστημα παροχής έννομης προστασίας Κράτους – μέλους συνδέει το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα με την απόφαση προσωρινών μέτρων του ανεξάρτητου οργάνου προσφυγών, επιβάλλεται η επέκτασή του μέχρι την προθεσμία άσκησης δικαστικής προσφυγής κατά της απόφασης προσωρινών μέτρων και σε περίπτωση άσκησης μέχρι την έκδοση απόφασης του δικαιοδοτικού οργάνου (σκέψεις 69 και 70).
Όλες οι ανωτέρω κρίσεις δημιουργούν τους εξής προβληματισμούς σε σχέση με το παρ’ ημίν σύστημα έννομης προστασίας του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016:
α) Εφόσον η δικονομική οδηγία επιδιώκει το συγκερασμό των συμφερόντων των εμπλεκόμενων σε μία δημόσια σύμβαση, προσφεύγοντος, αναθέτουσας αρχής και παρεμβαίνοντος, είναι σύμφωνη με τους σκοπούς της η διάταξη του άρθρου 366 του Ν. 4412/2016 και διοικητική πρακτική κατά την οποία η ΕΑΔΗΣΥ δεν προβαίνει σε πιθανολόγηση βασιμότητας της προσφυγής κατά την χορήγηση προσωρινών μέτρων, ήτοι δεν πιθανολογεί μία «εικαζόμενη παρανομία», καθυστερώντας έτσι σημαντικά τις διαγωνιστικές διαδικασίες, ιδίως όταν η προσφυγή στρέφεται κατά διακήρυξης; Πώς επιτυγχάνεται ο συγκερασμός των συμφερόντων αφού η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να καθυστερεί τους διαγωνισμούς σε κάθε περίπτωση, ακόμη και όταν οι προσφυγές εντέλει απορρίπτονται;
β) Πώς επιτυγχάνεται ο συγκερασμός των εκατέρωθεν συμφερόντων από ένα σύστημα που προβλέπει την επέκταση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος σύναψης της σύμβασης έως την έκδοση της οριστικής δικαστικής απόφασης. Για ποιον λόγο η επιμονή του προσφεύγοντος να καθυστερεί τη σύναψη της σύμβασης, βλάπτοντας το δημόσιο συμφέρον που αυτή εξυπηρετεί; Ιδίως σε ένα Κράτος που φημίζεται για τις καθυστερήσεις στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η επιλογή αυτή του εθνικού νομοθέτη, κατά την τροποποίηση του άρθρου 372 του Ν. 4412/2016 με το άρθρο 138 του Ν. 4782/2021, παροχής υπέρμετρης προστασίας στο θιγόμενο δεν δικαιολογείται και ενδεχομένως να αναδεικνύει μία έλλειψη εμπιστοσύνης του νομοθέτη προς την ΑΕΠΠ, η οποία λίγο καιρό αργότερα συγχωνεύθηκε με αποτέλεσμα τη σύσταση της ΕΑΔΗΣΥ.
γ) Πώς μπορεί να είναι σύμφωνη με τη δικονομική οδηγία εθνική νομολογία κατά την οποία οι πράξεις της ΕΑΔΗΣΥ επί προσωρινών μέτρων δεν προσβάλλονται δικαστικώς; Ιδίως εν όψει των κρίσεων του ΔΕΕ σχετικά με την επέκταση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος σε περίπτωση αμφισβήτησης απόφασης προσωρινών μέτρων, με ποιον τρόπο μπορεί να προστατευθεί ο προσφεύγων ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ σε περίπτωση που η Αρχή ασκήσει την αρμοδιότητα που της χορηγείται από το άρθρο 15 παρ. 3 του π.δ. 39/2017 και άρει το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα;
Είναι αληθές ότι το σύστημα παροχής έννομης προστασίας του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 στοχεύει στην ταχεία έκδοση οριστικής απόφασης και ο σκοπός αυτός μόνο ως θετικός μπορεί να χαρακτηριστεί. Ωστόσο, στην πράξη, η ανάγκη έκδοσης οριστικής απόφασης έχει οδηγήσει σε καθυστέρηση έκδοσης δικαστικής απόφασης σε σχέση με το προϊσχύσαν καθεστώς. Το γεγονός αυτό και σε συνδυασμό με την παράταση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος σύναψης της σύμβασης έχει επιφέρει καθυστερήσεις στη σύναψη των συμβάσεων. Και αν σε αυτά προστεθεί και η διοικητική πρακτική της ΕΑΔΗΣΥ κατά την οποία χορηγούνται με ευκολία προσωρινά μέτρα, όταν η προσβαλλόμενη πράξη είναι η διακήρυξη, ο σκοπός επιτάχυνσης του εθνικού νομοθέτη έχει καταστεί κενό γράμμα.
Ιδίως σε περιόδους όπως η τρέχουσα, που τα χρηματοδοτούμενα προγράμματα θέτουν ασφυκτικά χρονοδιαγράμματα συμβασιοποίησης, ίσως να πρέπει ο εθνικός νομοθέτης να εξετάσει το ενδεχόμενο να επιφέρει βελτιώσεις στο σύστημα παροχής εννόμου προστασίας. Διότι αυτό του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016 φαίνεται να μην έχει καταφέρει να συγκεράσει με αποτελεσματικό τρόπο τα συμφέροντα όλων των εμπλεκομένων, υποβαθμίζοντας αυτά της αναθέτουσας αρχής, και εντέλει το δημόσιο συμφέρον που καλείται αυτή να εξυπηρετήσει.
Βασίλης Χατζηγιαννάκης, δικηγόρος