Η σώρευση δυνάμεων για την ανάληψη και εκτέλεση δημόσιας σύμβασης –Ενώσεις οικονομικών φορέων, δάνεια εμπειρία και υπεργολαβία υπό το φως της πρόσφατης νομολογίας

 

  1. Εισαγωγή

Ένας από τους βασικούς στόχους της ενωσιακής νομοθεσίας που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις είναι η διευκόλυνση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ) σε αυτές[1]. Η απλοποίηση των διαδικασιών υποβολής προσφορών, με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων και τη θεσμοθέτηση του ΕΕΕΣ, οι κατευθύνσεις για υποδιαίρεση των συμβάσεων σε τμήματα, η ανάθεση τμημάτων της σύμβασης σε υπεργολάβους, ο θεσμός της δάνειας εμπειρίας, αλλά και η δυνατότητα υποβολής προσφοράς από ενώσεις οικονομικών φορέων αποτελούν εργαλεία που θεσπίστηκαν για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού[2].

Διαχρονικά το ενωσιακό δίκαιο προέβλεπε τη δυνατότητα υποβολής προσφοράς σε ομίλους εταιρειών. Το άρθρο 21 της Οδηγίας 71/305/ΕΟΚ προέβλεπε κανόνα ο οποίος επιτρέπει στις κοινοπραξίες εργοληπτών να υποβάλλουν προσφορές. Μετά από διαδοχικές μεταβολές του θεσμικού πλαισίου που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις οι κανόνες αυτοί αποσαφηνίστηκαν και εξειδικεύτηκαν και πλέον οι εν ισχύι κανόνες είναι αυτοί των άρθρων 19 παρ. 2 και 3 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και 37 παρ. 2 και 3 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Αντίστοιχες διατάξεις περιλαμβάνει στο άρθρο 26 παρ. 2 και 3 η Οδηγία 2014/23/ΕΕ για τις συμβάσεις παραχώρησης. Κατά τις διατάξεις αυτές, στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων μπορούν να συμμετέχουν ενώσεις οικονομικών φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων, και οι αναθέτουσες αρχές δεν απαιτούν από τις εν λόγω ενώσεις να περιβληθούν συγκεκριμένη νομική μορφή για την υποβολή προσφοράς ή την αίτηση συμμετοχής.

Ο θεσμός των ενώσεων / ομίλων / κοινοπραξιών είναι συνυφασμένος με αυτόν της δάνειας εμπειρίας, αφού κατά κανόνα οι οικονομικοί φορείς προσφεύγουν στη σύσταση ενώσεων προκειμένου να σωρεύσουν πόρους που είναι αναγκαίοι για τη συμμετοχή, αλλά και για την εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης. Η δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες τρίτων έχει καθιερωθεί νομολογιακά από το ΔΕΕ ως θεσμός που διευκολύνει την υποβολή προσφορών, αφού επιτρέπει τη σώρευση των ικανοτήτων διαφόρων οντοτήτων[3]. Κατά την πάγια νομολογία μια εταιρία που επικαλείται τις ικανότητες τρίτων για να αποδείξει τις τεχνικές, χρηματοδοτικές και οικονομικές ικανότητές της, οφείλει, οποιαδήποτε και αν είναι η φύση των δεσμών που τη συνδέουν με τις τρίτες εταιρίες, να αποδεικνύει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή της τα μέσα των εταιριών αυτών που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης[4].

Προς την ίδια κατεύθυνση, αυτή της ενίσχυσης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων και εν γένει της άρσης των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων[5], κινείται και ο θεσμός της υπεργολαβίας. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στη σκέψη 32 του Προοιμίου της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «Προκειμένου να ευνοηθεί η πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συνιστάται να συμπεριληφθούν διατάξεις σχετικά με την υπεργολαβία». Κανόνες οι οποίοι εξειδικεύτηκαν έτι περαιτέρω με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ και δη με το άρθρο 71 αυτής, με στόχο την ανάδειξη αλλά και τον εξορθολογισμό των κανόνων κατά τη χρήση της υπεργολαβίας.

 

  1. Οι ενώσεις οικονομικών φορέων

2.1 Η αυτοτέλεια της ένωσης από τα μέλη της και η σχέση της με αυτά

Όπως προαναφέρθηκε, το δίκαιο της Ένωσης αναγνώριζε διαχρονικά δικαίωμα σε κοινοπραξίες να υποβάλουν προσφορά στους διαγωνισμούς ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Υπό το σκεπτικό αυτό, και με γνώμονα την τήρηση των γενικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, το ΔΕΕ αναγνώρισε το δικαίωμα μίας κοινοπραξίας να προσβάλει αυτοτελώς μία βλαπτική γι’ αυτήν απόφαση αναθέτουσας αρχής[6]. Η αυτοτέλεια της ένωσης από τα μέλη της αποτυπώνεται στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 11 του Ν. 4412/2016 (και αντίστοιχα του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 10 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), κατά την οποία κάθε ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων που αποτελεί οικονομικό φορέα, ακόμη και αν είναι προσωρινή σύμπραξη χωρίς νομική προσωπικότητα, αναγνωρίζεται ως ιδιαίτερο υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, διακριτό από τα πρόσωπα – μέλη του, για όλες τις έννομες σχέσεις που απορρέουν από την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου αυτού[7].

Η ένωση διακρίνεται από τα μέλη της τόσο από δικονομική, όσο και από ουσιαστική σκοπιά, αφού προσφορά υποβάλλει η κοινοπραξία καθ’ εαυτή και όχι τα μέλη της ατομικά[8]. Υπό το σκεπτικό αυτό έχει κριθεί ότι δεν είναι επιτρεπτή εθνική ρύθμιση η οποία προβλέπει τον αυτόματο αποκλεισμό από τη διαδικασία και την επιβολή ποινικών κυρώσεων τόσο κατά μόνιμης κοινοπραξίας, όσο και κατά των επιχειρήσεων που μετέχουν σ’ αυτήν, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν υποβάλει προσφορές ανταγωνιστικές προς αυτές της κοινοπραξίας στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας[9].

Εντέλει, εν όψει της αυτοτέλειας της ένωσης από τα μέλη της, η σχέση μεταξύ τους είναι κατά κανόνα αυτή της στήριξης στις ικανότητες τρίτων[10]. Κατά την πάγια νομολογία, ο δανεισμός της ικανότητας μπορεί να έχει ως νομική βάση οποιαδήποτε έννομη σχέση εταιρικής εξάρτησης, αλλά και οποιαδήποτε άλλη έννομη σχέση, αρκεί να αποδεικνύεται στην πράξη η συνεργασία μεταξύ των δύο οικονομικών φορέων και η διάθεση των πόρων του ενός προς τον άλλον κ.λπ. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016, υπό τους ιδίους όρους, μία ένωση οικονομικών φορέων μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στην ένωση ή άλλων φορέων. Άρα, ακόμη και στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων που στηρίζεται στις ικανότητες των μελών της, η προσφέρουσα ένωση θα πρέπει να αποδεικνύει ότι έχει πράγματι στη διάθεσή της τους πόρους που διαθέτουν τα μέλη της, τα δε μέλη της θα πρέπει να εξειδικεύουν στις αποφάσεις των αρμοδίων οργάνων τους ποιους πόρους θα διαθέσουν για τις ανάγκες εκτέλεσης της συγκεκριμένης σύμβασης[11]. Με λίγα λόγια, μόνη η συμμετοχή μίας εταιρείας σε μία ένωση δεν συνεπάγεται αυτόματα τη διάθεση των πόρων στην ένωση, αλλά η προσφέρουσα ένωση υπέχει τις ίδιες υποχρεώσεις ωσάν να στηριζόταν στις ικανότητες τρίτων μη μελών της.

Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώθηκε πρόσφατα από το ΔΕΕ το οποίο έκρινε ότι η έννοια της «ένωσης οικονομικών φορέων» δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως καλύπτουσα μόνον τις προσωρινές συμπράξεις και ότι η έλλειψη των προϋποθέσεων συμμετοχής σε μία ένωση δεν μπορεί να αντισταθμιστεί από τον μελλοντικό νομικό δεσμό βάσει του οποίου τα μέλη της ευθύνονται, εκ του νόμου, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον για τις υποχρεώσεις της εταιρίας[12]. Κατέληξε, λοιπόν, το ΔΕΕ ότι μία ένωση οικονομικών φορέων η οποία μπορεί να έχει συσταθεί είτε σε προσωρινή είτε σε μόνιμη βάση πρέπει να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή μόνον το δικό της ΕΕΕΣ όταν προτίθεται να συμμετάσχει μεμονωμένα σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης ή να υποβάλει μεμονωμένα προσφορά, εφόσον αποδεικνύει ότι μπορεί να εκτελέσει την επίμαχη σύμβαση χρησιμοποιώντας αποκλειστικά το δικό της προσωπικό και τα δικά της υλικά μέσα. Αντιθέτως, εάν η ένωση εκτιμά ότι, για την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης, χρειάζεται να χρησιμοποιήσει τους ιδίους πόρους ορισμένων εταίρων, πρέπει να θεωρηθεί ότι στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων και, επομένως, οφείλει να προσκομίσει όχι μόνον το δικό της ΕΕΕΣ, αλλά και το ΕΕΕΣ καθενός από τους εταίρους στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί[13].

Αν και η εν λόγω απόφαση αφορά ομόρρυθμη εταιρεία χωρίς νομική προσωπικότητα εγγεγραμμένη σε εμπορικό μητρώο, τίθεται το ερώτημα αν το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση ένωσης που έχει συσταθεί με αποκλειστικό σκοπό τη συμμετοχή σε ένα συγκεκριμένο διαγωνισμό. Διότι, στην τελευταία περίπτωση, η ένωση αυτή εκ των πραγμάτων δεν έχει αναπτύξει κάποια οικονομική δραστηριότητα, ώστε να μπορεί να διαθέτει η ίδια πόρους, ενώ οι όποιες προπαρασκευαστικές για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό ενέργειες γίνονται μέσω των μελών της. Άρα, η υποβολή ΕΕΕΣ για μία προσωρινή ένωση, η οποία θα αναπτύξει οικονομική δραστηριότητα μόνο αν της ανατεθεί η σύμβαση, φαίνεται να αποτελεί ένα πρόσθετο – άνευ αντικρίσματος – βάρος. Πάντως, και σε μία τέτοια περίπτωση, δεν θα μπορούσε να αποκλειστεί το ενδεχόμενο ο κοινός εκπρόσωπος της ένωσης, εφόσον δεν είναι εκπρόσωπος κάποιου από τα μέλη της, να υπέχει υποχρέωση να δηλώσει αν συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού (λ.χ. ποινικές καταδίκες) ή η ίδια η ένωση να έχει υποπέσει σε παράπτωμα που στοιχειοθετεί λόγο αποκλεισμού στο πλαίσιο άλλης διαγωνιστικής διαδικασίας. Σίγουρα μία προσέγγιση ότι και η ίδια η ένωση υποχρεούται στην υποβολή ΕΕΕΣ θα οδηγούσε σε ριζική αναδιαμόρφωση του τρόπου με τον οποίο υποβάλλονται οι προσφορές από τους οικονομικούς φορείς στους διεξαγόμενους στην Ελλάδα διαγωνισμούς.

Συμπερασματικά, η ένωση οικονομικών φορέων αποτελεί μία διακριτή οντότητα έναντι των μελών της, από ουσιαστικής και δικονομικής άποψης, και ως τέτοια πρέπει να αντιμετωπίζεται και κατά τη σύνταξη των προσφορών.

 

2.2 Η πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής σε περίπτωση ένωσης

Η πρόβλεψη των ενώσεων, ως θεσμός με σκοπό την ενίσχυση των ΜΜΕ, στοχεύει στη σώρευση πόρων για την ανάληψη και εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης. Έτσι, το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι ένα κριτήριο επιλογής, όπως το κριτήριο της εμπειρίας, δεν χρειάζεται να πληρούται από το κάθε μέλος μιας προσφέρουσας κοινοπραξίας και αρκεί ένα από τα μέλη της κοινοπραξίας να πληροί το κριτήριο αυτό[14]. Ωστόσο, ο κανόνας αυτός δεν είναι απόλυτος. Διότι ναι μεν θα ήταν δυσανάλογο, ελλείψει αντικειμενικού λόγου, να απαιτείται να πληρούται ένα κριτήριο ποιοτικής επιλογής μόνο από ένα μόνο μέλος μιας ένωσης[15], ενδέχεται όμως, υπό ειδικές περιστάσεις, λαμβανομένων υπόψη της φύσης των σχετικών εργασιών καθώς και του αντικειμένου και των σκοπών της σύμβασης, οι ικανότητες των διαφόρων συμμετεχόντων σε κοινοπραξία οικονομικών φορέων που υποβάλουν από κοινού προσφορά, οι οποίες είναι αναγκαίες για την προσήκουσα εκτέλεση της εν λόγω συμβάσης, να μην είναι δυνατό να μεταβιβαστούν από έναν συμμετέχοντα σε άλλον και συνεπώς, σε μια τέτοια περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή βασίμως θα απαιτούσε να εκτελέσει καθένας από τους εν λόγω συμμετέχοντες τις εργασίες που αντιστοιχούν στις ικανότητές του[16].

Έτσι, λοιπόν, στο πλαίσιο της προαναφερθείσας διακριτικής ευχέρειας δύναται η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας να θεσπίσει ως προϋπόθεση της συμμετοχής ένωσης οικονομικών φορέων την απαίτηση να πληρούν όλα τα μέλη αυτής ορισμένο κριτήριο ποιοτικής επιλογής, εφόσον αιτιολογήσει επαρκώς τη σχετική απαίτηση με αναφορά στο αντικείμενο και τις ειδικές ανάγκες της υπό ανάθεση σύμβασης[17]. Σύμφωνα δε με το άρθρο 19, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της Οδηγίας 2014/24, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν, εφόσον το κρίνουν απαραίτητο, να προσδιορίζουν, στα έγγραφα της σύμβασης, τον τρόπο με τον οποίο οι ομάδες οικονομικών φορέων πρέπει να πληρούν τους όρους που αφορούν ιδίως τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες[18]. Επιπλέον, κατά το ΔΕΕ, ακόμη και αν τα έγγραφα της σύμβασης δεν έχουν σχετική μνεία, εφόσον ζητείται εμπειρία σε συγκεκριμένο αντικείμενο και μία ένωση επικαλείται την εμπειρία ενός μέλους της, θα πρέπει αυτό να είναι υπεύθυνο για την εκτέλεση των – σχετικών με την εμπειρία – υπηρεσιών[19].

Πάντως, έχει κριθεί μη συμβατή με το δίκαιο της ένωσης εθνική ρύθμιση κατά την οποία η επιχείρηση που εκπροσωπεί ένωση οικονομικών φορέων συμμετέχουσα σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης πρέπει να πληροί τα κριτήρια της προκήρυξης του διαγωνισμού και να εκτελεί τις παροχές της σύμβασης κατά το μεγαλύτερο μέρος τους[20]. Τέλος, έχει κριθεί ότι, όσον αφορά στην απαίτηση κατοχής πιστοποιητικών διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης, η διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει την κατοχή από όλα τα μέλη μίας ένωσης ευρίσκει πεδίο εφαρμογής στις περιπτώσεις όπου τα μέλη της υποψήφιας ένωσης προτίθενται σύμφωνα με την έκταση και το είδος της συμμετοχής τους στην ένωση να αναλάβουν από κοινού την παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας, για την οποία απαιτείται η ζητούμενη πιστοποίηση, ενώ αντιθέτως δεν βρίσκει πεδίο εφαρμογής σε περίπτωση όπου τα μέλη της υποψήφιας ένωσης κατανέμουν τις υπό ανάθεση υπηρεσίες μεταξύ τους κατά τέτοιο τρόπο, ούτως ώστε μόνον ένα μέλος θα παρέχει την υπηρεσία, η οποία συνδέεται με την ζητούμενη πιστοποίηση. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η ένωση νομίμως στηρίζεται μόνον στην πιστοποίηση του μέλους αυτής που θα παρέχει τη συγκεκριμένη υπηρεσία[21].

Ένα ειδικότερο ζήτημα που ανακύπτει είναι το κατά πόσον κάθε μέλος της ένωσης πρέπει να πληροί αυτοτελώς το κριτήριο άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας, κατ’ άρθρο 58 παρ. 1 περ. α’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Με την εν λόγω διάταξη για πρώτη φορά ο ενωσιακός νομοθέτης συμπεριέλαβε το συγκεκριμένο κριτήριο στα κριτήρια επιλογής, διαχωρίζοντάς το σαφώς από τους λόγους αποκλεισμού[22], ενώ προστέθηκε η δυνατότητα στους οικονομικούς φορείς να αποδεικνύουν ότι ικανοποιούν οποιαδήποτε άλλη απαίτηση ορίζεται στο παράρτημα ΧΙ. Ωστόσο, στο άρθρο 63 προβλέφθηκε η δυνατότητα δανεισμού μόνον για τα κριτήρια οικονομικής και χρηματικοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, όπως ίσχυε και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Αντίστοιχη είναι η πρόβλεψη του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016 και η συναφής εθνική νομολογία η οποία δεν επιτρέπει την στήριξη σε τρίτους για την πλήρωση του εν λόγω κριτηρίου[23]. Θα μπορούσε, λοιπόν, να υποστηριχθεί η άποψη ότι, εφόσον δεν επιτρέπεται ο δανεισμός του εν λόγω κριτηρίου, σε περίπτωση ένωσης πρέπει όλα τα μέλη της να καλύπτουν το σχετικό κριτήριο ποιοτικής επιλογής, δηλαδή κάθε ένα μέλος της να ασκεί δραστηριότητα σχετική με το αντικείμενο της σύμβασης.  Εξάλλου, το άρθρο 19 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ παρέχει την ευχέρεια στον εθνικό νομοθέτη να θέσει τυποποιημένους όρους όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίο οι όμιλοι οικονομικών φορέων θα ικανοποιούν τις απαιτήσεις του άρθρου 58 αλλά μόνον ως προς τις προϋποθέσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, χωρίς να κάνει καμία μνεία στην καταλληλότητα άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας. Και πάντως θέτει ως προϋπόθεση η σχετική ρύθμιση να έχει αντικειμενική και αναλογική βάση.

Από την πλευρά του ο εθνικός νομοθέτης θέσπισε τυποποιημένους όρους μόνο ως προς τις συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, συμπεριλαμβάνοντας σε αυτούς και το  κριτήριο άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας, παρά το γεγονός ότι εκ της Οδηγίας δεν του παρέχεται η ευχέρεια αυτή. Συγκεκριμένα, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 19 παρ. 2, 76 και 77 του Ν. 4412/2016 προκύπτει ότι στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, δικαίωμα συμμετοχής έχουν μόνο οικονομικοί φορείς που είναι εγγεγραμμένοι στα σχετικά μητρώα και οι ενώσεις που καλύπτουν τις κατηγορίες των έργων ή των μελετών. Συναφώς, στο άρθρο 22 του υποδείγματος διακήρυξης της ΕΑΔΗΣΥ για τα έργα προβλέπεται ότι «κάθε μέλος της ένωσης θα πρέπει να είναι εγγεγραμμένο στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο». Αντιθέτως, στις συμβάσεις προμηθειών και παροχής υπηρεσιών, το άρθρο 2.2.4 του υποδείγματος διακήρυξης της ΕΑΔΗΣΥ περιλαμβάνει τη σημείωση κατά την οποία «Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων η Α.Α. αναφέρει τον τρόπο με τον οποίο η ένωση οικονομικών φορέων καλύπτει το ως άνω κριτήριο». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο εθνικός νομοθέτης προέβλεψε υποχρεωτικώς την πλήρωση του κριτηρίου άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας από όλα τα μέλη της ένωσης μόνο στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, ενώ στις λοιπές συμβάσεις απόκειται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να ρυθμίσει με άλλον τρόπο το ζήτημα αυτό.

Αν γίνει δεκτό ότι υφίσταται σχετική διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, τα άκρα όρια αυτής τίθενται από τις αρχές της αντικειμενικότητας και αναλογικότητας, όπως επιτάσσει το άρθρο 19 της Οδηγίας για όλες τις περιπτώσεις επιβολής περιορισμών είτε στον τρόπο συμμετοχής των ενώσεων είτε στο τρόπο εκτέλεσης των συμβάσεων από ενώσεις οικονομικών φορέων. Στο πλαίσιο αυτό, η απαίτηση να πληρούν όλα τα μέλη μιας ένωσης το κριτήριο της ικανότητας άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας ενδέχεται να παρίσταται δυσανάλογη, όπως πρόσφατα κρίθηκε από το ΔΕΕ, καθ’ ερμηνεία του άρθρου 38 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, το οποίο δεν προβλέπει μεν ως αυτοτελές κριτήριο επιλογής την ικανότητα άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας, χωρίς όμως να απαγορεύει την υιοθέτησή του από τις αναθέτουσες αρχές ως «υπο-κριτηρίου» επιλογής, εντασσόμενου στο κριτήριο της «επαγγελματικής ικανότητας»[24].

Η απόφαση αυτή, λοιπόν, αποκτά ιδιαίτερο ενδιαφέρον αφού δημιουργεί προβληματισμούς για τη δικαιολογητική βάση του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, που δεν προβλέπει τη δυνατότητα δανεισμού όσον αφορά το κριτήριο σχετικά με την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας. Υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΕ και σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι σε περιπτώσεις ενώσεων οικονομικών φορέων, η πρόβλεψη της πλήρωσης του συγκεκριμένου κριτηρίου από όλα τα μέλη της, για να ικανοποιεί τις απαιτήσεις της αναλογικότητας θα πρέπει να δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης και έτσι να αποτελεί την εξαίρεση και όχι τον κανόνα. Άρα, ένα μέλος της ένωσης να αρκεί κατά κανόνα ώστε να εισφέρει στην ένωση το κριτήριο καταλληλότητας για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας.

Εν κατακλείδι, οι περιορισμοί στη σώρευση της εμπειρίας μεταξύ μελών μίας ένωσης είναι μεν επιτρεπτοί, αλλά πρέπει να αιτιολογούνται ειδικώς και να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας κατά τη θέσπιση τέτοιων εξαιρετικών κανόνων.

 

2.3 Η απόκτηση της εμπειρίας από τη συμμετοχή σε κοινοπραξία

Ένα ειδικότερο ζήτημα που ανακύπτει για τα μέλη ενώσεων οικονομικών φορέων αφορά το πώς προσμετράται υπέρ του μέλους της η εμπειρία που αποκτάται από την εκτέλεση της σύμβασης από την ένωση. Το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει διαμορφώσει έναν νομολογιακό κανόνα κατά τον οποίο, σε περίπτωση που δεν ορίζεται διαφορετικά στα έγγραφα της σύμβασης, αν για τη θεμελίωση της απαιτούμενης ειδικής εμπειρίας οι διαγωνιζόμενοι επικαλούνται έργο, το οποίο εκτελέσθηκε από κοινού με άλλες επιχειρήσεις, εάν από τα προσκομισθέντα στοιχεία δεν προκύπτει επιμερισμός των εργασιών μεταξύ των μελών του αναδόχου σχήματος που εκτέλεσε το έργο, θεωρείται ότι όλα τα μέλη έχουν αποκτήσει εμπειρία επί του συνολικού φυσικού αντικειμένου του έργου, το οποίο εκτελέσθηκε με τις συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές[25].

Εξάλλου, έχει κριθεί ότι το ποσοστό κατά το οποίο μια επιχείρηση έχει συμμετάσχει σε ένα έργο δεν είναι ενδεικτικό, αυτό καθ’ εαυτό, της ύπαρξης ρόλου διαχειριστή του έργου, ενώ απεναντίας, το γεγονός ότι οι υπεύθυνοι επιχείρησης που συμμετείχε στην κοινοπραξία έλαβαν μέρος στις κρίσιμες δραστηριότητες προγραμματισμού και διοίκησης της εκτέλεσης της σύμβασης είναι πρόσφορο για να αποδείξει ότι η οικεία επιχείρηση απέκτησε έτσι την εμπειρία που απαιτείται από το επίμαχο τεύχος «Πρόσκληση» της διακήρυξης[26].

Από την άλλη πλευρά, γίνεται δεκτό ότι δεν είναι δυνατόν ο οικονομικός φορέας να επικαλεστεί, στο πλαίσιο της απαιτούμενης από την αναθέτουσα αρχή πείρας, τις προμήθειες ή τις υπηρεσίες που εκτέλεσαν τα λοιπά μέλη μιας κοινοπραξίας επιχειρήσεων, όταν ο ίδιος δεν μετείχε στην πράξη και με συγκεκριμένο τρόπο στην εκτέλεση των σχετικών συμβάσεων[27]. Συναφώς έχει κριθεί ότι στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή απαίτησε από τους οικονομικούς φορείς να έχουν πραγματοποιήσει ορισμένο ελάχιστο κύκλο εργασιών στον καλυπτόμενο από την οικεία δημόσια σύμβαση τομέα, ο οικονομικός φορέας μπορεί να αποδείξει την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκειά του επικαλούμενος εισοδήματα αποκτηθέντα από ένωση ή κοινοπραξία στην οποία μετείχε, μόνον εφόσον συνέβαλε πράγματι, στο πλαίσιο συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης, στην άσκηση δραστηριότητας της κοινοπραξίας ανάλογης με εκείνη η οποία αποτελεί αντικείμενο της δημόσιας σύμβασης για την οποία ο οικονομικός φορέας επιδιώκει να αποδείξει ότι διαθέτει οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια[28].

Είναι σαφής ο στόχος του ενωσιακού νομοθέτη και της νομολογίας να περιορίσουν τα φαινόμενα εικονικού δανεισμού εμπειρίας, στόχος που επιτυγχάνεται και μέσω της απαγόρευσης αξιοποίησης εμπειρίας και πόρων, που φαινομενικά έχουν αποκτηθεί, χωρίς την πραγματική εκτέλεση εργασιών.

 

2.4 Η ευθύνη των μελών της ένωσης

Στο άρθρο 19 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 προβλέπεται η αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη των μελών μίας ένωσης οικονομικών φορέων, τόσο κατά την υποβολή της προσφοράς, όσο και κατά την εκτέλεση της σύμβασης. Αντίστοιχες ρυθμίσεις περιλαμβάνονταν και στο προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (βλ., μεταξύ άλλων, άρθρο 39 παρ. 2 του Ν. 3669/2008), ως απόρροια της κατά διαχρονικό τρόπο αντιμετώπισης των κοινοπραξιών που συμμετέχουν σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων, ως ομόρρυθμων εν τοις πράγμασι εταιρειών, με περαιτέρω συνέπεια να εφαρμόζεται επ’ αυτών όλο το δίκαιο της ομόρρυθμης εταιρείας[29], συμπεριλαμβανομένης της ρύθμισης για την εις ολόκληρον ευθύνη των αναφερόμενων στην επωνυμία τους μελών, η οποία εξακολουθεί να ισχύει και μετά τη θέση εν ισχύι του άρθρου 293 του Ν. 4072/2012[30].

Ωστόσο, τα πρόσφατα νομολογιακά πορίσματα του ΔΕΕ φαίνεται να μη συνηγορούν σε μία άκαμπτη και μαξιμαλιστική προσέγγιση της ευθύνης των μελών μίας ένωσης. Κατά το ΔΕΕ, η ρύθμιση του άρθρου 63 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, που προβλέπει την εκτέλεση συγκεκριμένων εργασιών από ένα μέλος μίας ένωσης, έχει σκοπό να περιορίσει, εφαρμόζοντας ποιοτική και όχι απλώς ποσοτική προσέγγιση, τις υποχρεώσεις που μπορούν να επιβληθούν σε έναν φορέα που μετέχει σε ένωση οικονομικών φορέων, προκειμένου να ενθαρρύνει τη συμμετοχή ενώσεων όπως οι προσωρινές ενώσεις μικρομεσαίων επιχειρήσεων, στις διαδικασίες διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων[31]. Αντιθέτως, η αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη όχι μόνο δεν επιτυγχάνει τον σκοπό αυτό, αλλά αποτελεί αντικίνητρο για τη συμμετοχή σε μία ένωση ή κοινοπραξία. Έτσι, στο μέτρο που δεν προβλέπεται εναλλακτικός τρόπος ευθύνης των μελών μίας ένωσης κατά τη συμμετοχή τους σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 έρχεται σε αντίθεση με τους σκοπούς που κατά τα ανωτέρω επιδιώκει ο ενωσιακός νομοθέτης και αποτυπώνονται ρητώς στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/24, διάταξη η οποία, ερμηνευόμενη υπό το φως της αιτιολογικής σκέψης 15 της Οδηγίας, συνδέει την αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη με την υποχρέωση να περιβληθεί η ένωση ορισμένη νομική μορφή, η οποία εξασφαλίζει την ευθύνη αυτή, υποχρέωση η οποία αναγνωρίζεται όμως μόνον κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης και επομένως, εξ αντιδιαστολής, απαγορεύεται να επιβληθεί κατά το στάδιο συμμετοχής της ένωσης.

Σε κάθε περίπτωση, η αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη δεν φθάνει μέχρι το σημείο ώστε το πταίσμα μέλους της ένωσης να στοιχειοθετεί λόγο αποκλεισμού σε βάρος άλλων μελών αυτής. Έτσι, έχει κριθεί ότι σε περίπτωση εφαρμογής προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, και δη αυτού περί παροχής ψευδών δηλώσεων, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να επιδεικνύουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας, όταν ο λόγος αποκλεισμού δεν πλήττει τον προσφέροντα για παράβαση καταλογιστέα σε αυτόν, αλλά για παράβαση διαπραχθείσα από φορέα στου οποίου τις ικανότητες σκοπεύει να στηριχθεί και έναντι του οποίου δεν διαθέτει καμία εξουσία ελέγχου. Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να προβαίνει σε συγκεκριμένη και εξατομικευμένη εκτίμηση της στάσης του οικείου φορέα και να λαμβάνει υπόψη τα μέσα που είχε στη διάθεσή του ο προσφέρων προκειμένου να διαπιστώσει ότι συνέτρεχε παράβαση εκ μέρους του φορέα στου οποίου τις ικανότητες σκόπευε να στηριχθεί[32].

Αντιστοίχως, έχει κριθεί ότι ναι μεν τα κράτη – μέλη έχουν την ευχέρεια να προβλέπουν τεκμήριο σύμφωνα με το οποίο κάθε οικονομικός φορέας που είναι νομικώς υπεύθυνος ως μέλος κοινοπραξίας για την ορθή εκτέλεση δημόσιας σύμβασης θεωρείται ότι συνέβαλε, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, στην πρόκληση ή στη διατήρηση σοβαρών ή επαναλαμβανόμενων πλημμελειών που οδήγησαν στην καταγγελία της σύμβασης, εντούτοις το τεκμήριο αυτό πρέπει να είναι μαχητό, διότι, ανεξαρτήτως της εις ολόκληρον νομικής ευθύνης των μελών μιας τέτοιας κοινοπραξίας, ο λόγος αποκλεισμού πρέπει να στηρίζεται στον επιλήψιμο ή πλημμελή χαρακτήρα της ατομικής τους συμπεριφοράς[33].

Εντέλει, παρά την αυτοτέλεια της ένωσης έναντι των μελών της, η αυτοτελής αντιμετώπιση κάθε μέλους αυτής επιτρέπει υπό προϋποθέσεις τον επιμερισμό των ευθυνών. Διότι η αυτόματη διασπορά των ευθυνών και των συνεπειών σε όλα τα μέλη της θα αποτελούσε ένα ακόμη εμπόδιο στη σύσταση ενώσεων, αντίθετα προς το σκοπό του ενωσιακού νομοθέτη.

 

  1. Στήριξη στις ικανότητες τρίτων
    • Η αντικατάσταση του τρίτου φορέα

Η Οδηγία 2014/24/ΕΕ επέφερε ουσιώδεις τροποποιήσεις όσον αφορά στο δικαίωμα ενός οικονομικού φορέα να βασίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων στο πλαίσιο ανάθεσης μίας δημοσίας συμβάσεως[34]. Μία από τις βασικές καινοτομίες των νέων Οδηγιών είναι η υποχρέωση αντικατάστασης του τρίτου φορέα, στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται ο υποψήφιος, με το άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και το άρθρο 79 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, διατάξεις οι οποίες ενσωματώθηκαν στο εθνικό μας δίκαιο με τα άρθρα 78 και 307 του Ν. 4412/2016[35].

Σύμφωνα με το ΔΕΕ, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή απαιτήσει από τον προσφέροντα να προβεί σε αντικατάσταση του φορέα στου οποίου τις δυνατότητες σκόπευε να στηριχθεί, οφείλει να μεριμνήσει, σύμφωνα με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης που διατυπώνονται στο άρθρο 18, παράγραφος 1, της Οδηγίας 2014/24, ώστε η αντικατάσταση του οικείου φορέα να μην καταλήξει σε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς του εν λόγω προσφέροντος[36].

Αντίστοιχη ήταν και η αντιμετώπιση του ζητήματος από τα εθνικά Δικαστήρια. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι η κατ’ αρχήν πλημμελής τεκμηρίωση βάσει των υποβληθέντων, πάντως, δικαιολογητικών, της πληρώσεως του επιμάχου κριτηρίου ποιοτικής επιλογής στο πρόσωπο του τρίτου οικονομικού φορέα, την εμπειρία του οποίου επικαλείται διαγωνιζόμενος, δεν συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς του τελευταίου αλλά την υποχρέωση αυτού να αντικαταστήσει τον ως άνω τρίτο[37]. Κρίθηκε, επίσης, ότι, όταν τίθεται ζήτημα αντικατάστασης τρίτου επειδή δεν πληροί συνολικά τις απαιτήσεις τεχνικής επάρκειας, επιτρέπεται κατ’ αρχήν η μερική αντικατάστασή του[38]. Επιπλέον, έχει κριθεί[39] ότι, εφόσον η συγκεκριμένη ρύθμιση περί αντικατάστασης ήταν εκ των προτέρων γνωστή στους υποψήφιους, δεν αντίκειται στην αρχή της διαφάνειας, ίσχυε δε για όλους τους διαγωνιζόμενους και συνεπώς δεν αντίκειται στην αρχή της ισότιμης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, ενόψει δε αυτών δεν παρέχεται κάποιο αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα σε συγκεκριμένο υποψήφιο, ούτε η αντικατάσταση του τρίτου δανειοπάροχου επηρεάζει ή μεταβάλλει την προσφορά του διαγωνιζόμενου. Η πρόσκληση, άλλωστε, προς αντικατάσταση ρυθμίζεται από το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεν εξαρτάται από τυχόν δήλωση της υποψήφιας ότι βρήκε αντικαταστάτη, ενώ, εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, η αντικατάσταση επιτρέπεται άνευ περιορισμών και δεν περιορίζεται μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η μη πλήρωση του κριτηρίου της επιλογής από τον τρίτο είναι είτε επιγενόμενη (δηλαδή ανέκυψε μετά την υποβολή της προσφοράς), είτε υφίστατο μεν κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, αλλά ο προσφέρων δεν τελούσε σε γνώση αυτής. Πάντως, κατά τη νομολογία, η αντικατάσταση τρίτου επιτρέπεται μόνο όταν δεν πληροί ένα κριτήριο επιλογής και όχι σε περίπτωση άλλου είδους πλημμέλειας της προσφοράς, όπως, λ.χ., όταν δεν έχει δηλωθεί ταυτοχρόνως και ως υπεργολάβος[40].

Όπως προαναφέρθηκε, το ΔΕΕ, ενδεχομένως αντιλαμβανόμενο τους κινδύνους που δημιουργεί ο θεσμός της αντικατάστασης τρίτου, προσπάθησε να βάλει κάποια όρια, και δη αυτό της τήρησης της αρχής της διαφάνειας και ίσης μεταχείρισης, ώστε να μην τροποποιείται η προσφορά. Ωστόσο, το Συμβούλιο της Επικρατείας διεύρυνε τη δυνατότητα αντικατάστασης, κρίνοντας ότι, εφόσον ισχύει για όλους, δεν δημιουργεί πλεονέκτημα σε κάποιον και άρα δεν τροποποιείται εξ αυτού του λόγου η προσφορά. Με άλλα λόγια, δεν μπορεί να τεθεί εκ προοιμίου ζήτημα μη επιτρεπτής υποκατάστασης. Πρόκειται για μία προσέγγιση που έρχεται σε αντίθεση με την αντίστοιχη νομολογία του ΔΕΕ το οποίο ερμήνευσε τη διάταξη της Οδηγίας υπό το φως των γενικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις. Σε αντίστοιχη ερμηνεία θα αναμέναμε να προβεί και το Συμβούλιο της Επικρατείας, κατά τη νομολογία του οποίου οι όροι της προκήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων[41], χωρίς να ασκεί επιρροή το εάν ο σχετικός όρος είναι γνωστός σε όλους και μπορούν όλοι διαγωνιζόμενοι να επωφεληθούν από την εφαρμογή του[42].

Η τροποποίηση μίας προσφοράς, άλλωστε, είναι πραγματικό ζήτημα που εξετάζεται κατά περίπτωση και, εφόσον διαπιστωθεί, δεν επιτρέπεται η διευκρίνιση, συμπλήρωση ή αποσαφήνιση πληροφορίας. Το ζήτημα, λοιπόν, είναι πότε η αντικατάσταση τρίτου οδηγεί σε τροποποίηση της προσφοράς. Το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι, υπό το φως των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, αλλαγή υπεργολάβου, ακόμα και όταν η σύμβαση προβλέπει τη σχετική δυνατότητα, μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να συνιστά τέτοια τροποποίηση ενός εκ των ουσιωδών όρων της συμβάσεως παραχωρήσεως, εφόσον η επιλογή ενός υπεργολάβου έναντι ενός άλλου υπήρξε, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των επίμαχων υπηρεσιών, καθοριστικό στοιχείο κατά τη σύναψη της συμβάσεως[43]. Αντιστοίχως, στο προσυμβατικό στάδιο, η αλλαγή υπεργολάβου ή τρίτου θα μπορούσε να συνιστά τροποποίηση της προσφοράς, ακόμη και αν η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης, εφόσον η συμμετοχή του τρίτου αποτελεί καθοριστικό στοιχείο για την ανάθεση της σύμβασης.

Ο προβληματισμός μας ως προς το ζήτημα αυτό, ήτοι ως προς την άνευ προϋποθέσεων δυνατότητα αντικατάστασης τρίτου, ακόμα και εάν επιφέρει ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς, οφείλεται στο ότι το συγκεκριμένο δικαίωμα στην πράξη εφαρμοζόμενο εύκολα κατευθύνεται σε αντίθετη τροχιά από την αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, δημιουργώντας εύλογα το ερώτημα πώς διαφυλάσσεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης, όταν οι προσφέροντες έχουν λίγες ημέρες για να υποβάλουν προσφορά, αλλά κάποιος εξ αυτών μπορεί να υποβάλει προσφορά στηριζόμενος εν γνώσει του στις ικανότητες φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει λόγος αποκλεισμού, επαφιέμενος στη δυνατότητα αντικατάστασής του, δυνατότητα που διευρύνει κατά πολύ τον χρόνο που διαθέτει για να βρει κατάλληλο τρίτο φορέα; Πώς διαφυλάσσεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης, όταν ο προσφέρων, μη έχοντας σχετική εμπειρία, στηρίζεται σε τρίτο που γνωρίζει ότι ούτε αυτός την έχει, ευελπιστώντας ότι θα μπορέσει στους πολλούς μήνες που θα έχει μπροστά του να βρει τη ζητούμενη εμπειρία; Πώς διαφυλάσσεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης όταν τέτοια δυνατότητα δεν έχει ο προσφέρων που δεν στηρίζεται σε τρίτους; Γιατί αυτός να πρέπει να αποκλειστεί αν αποδειχθεί ότι δεν έχει ο ίδιος την κατάλληλη εμπειρία; Πώς διαφυλάσσεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης, όταν, σε περίπτωση ένωσης, αυτή θα πρέπει να αποκλειστεί και όχι να αντικαταστήσει το μέλος στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται, αφού η μεταβολή μέλους της ένωσης έχει κριθεί ως ουσιώδης τροποποίηση της προσφοράς[44];

Υπό το πρίσμα των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας, η δυνατότητα αντικατάστασης τρίτου θα έπρεπε να καταλαμβάνει περιπτώσεις όπου η μη πλήρωση των κριτηρίων επιλογής από τον τρίτο στον οποίο ο προσφέρων στηρίζεται ή η συνδρομή στο πρόσωπο του τρίτου λόγων αποκλεισμού: (α) είτε είναι επιγενόμενη, ήτοι ανέκυψε μετά την υποβολή της προσφοράς και υπό την έννοια αυτή δεν παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης κατά το στάδιο προετοιμασίας και σύνταξης της προσφοράς, (β) είτε υφίστατο μεν κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς, αλλά ο προσφέρων δεν τελούσε σε γνώση αυτής κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς του και μάλιστα στερείτο και μέσων προκειμένου να διαπιστώσει ότι συνέτρεχε παράβαση εκ μέρους του φορέα στου οποίου τις δυνατότητες σκόπευε να στηριχθεί[45], οιαδήποτε επιμέλεια και εάν είχε επιδείξει.

Η πρώτη ως άνω περίπτωση δεν συνιστά τροποποίηση της προσφοράς, υπό την έννοια ότι η προσφορά αρχικώς πληρούσε τις ελάχιστες απαιτήσεις της σύμβασης και μεταγενεστέρως, για λόγους μη προβλέψιμους, έπαυσε να τις πληροί. Άρα, στην περίπτωση αυτή, η αντικατάσταση τρίτου συνιστά μία εκ των υστέρων «διόρθωση» νόμιμης προσφοράς και όχι αντικατάσταση παράνομης προσφοράς. Στη δεύτερη περίπτωση, ο ενωσιακός νομοθέτης, σταθμίζοντας το γεγονός ότι ο προσφέρων – διακρινόμενος από τον τρίτο – δεν είναι πάντοτε σε θέση να εξακριβώσει εξ αρχής αν ο τρίτος πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, έχοντας υπόψη τις συνέπειες του αποκλεισμού, επιτρέπει την εκ των υστέρων αντικατάσταση. Αμφότερες οι περιπτώσεις συνιστούν εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας πριν τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα, υπό την προϋπόθεση, ωστόσο, ότι αυτός δεν γνώριζε ότι η προσφορά του δεν πληροί τις προϋποθέσεις των εγγράφων της σύμβασης.

Οποιαδήποτε άλλη προσέγγιση, όπως αυτή που έχει ήδη υιοθετηθεί από τη νομολογία, οδηγεί σε παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης και σε ευνοϊκή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων έναντι άλλων. Και μάλιστα, αν ληφθεί υπόψη ότι πλέον ο θεσμός του τρίτου φορέα είναι αναβαθμισμένος, υπό την έννοια ότι αναλαμβάνει σε πολλές περιπτώσεις κομβικό ρόλο στην εκτέλεση της σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 63 παρ. 1 δεύτερο εδ. της Οδηγίας 2014/24, κατ’ ουσίαν οδηγούμαστε, μέσω της αντικατάστασης, στη μεταβολή του τρόπου εκτέλεσης της σύμβασης, μεταβολή που εξ ορισμού συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς. Η νομολογία οφείλει να οριοθετήσει τον θεσμό σε μία ορθή βάση και να θέσει σαφείς κανόνες που να προσδιορίζουν σε ποιες περιπτώσεις δεν παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, πότε δηλαδή δεν έχουμε τροποποίηση της προσφοράς.

 

3.2 Περιορισμοί στη δάνεια εμπειρία

Όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 2 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ένας από τους βασικούς στόχους της είναι να ενσωματωθούν στο νομοθετικό κείμενο ορισμένες πτυχές από τη σχετική πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ιδίως ως προς τον θεσμό της δάνειας εμπειρίας, από τη νομολογία προκύπτει ότι το θεμελιώδες δικαίωμα στήριξης στις ικανότητες τρίτων μπορεί, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, να περιοριστεί[46]. Έτσι, παρά το γεγονός ότι κατά κανόνα ένας υποψήφιος μπορεί να επικαλείται τις ικανότητες ενός ή περισσοτέρων φορέων, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι υπάρχουν εργασίες με ιδιαιτερότητες οι οποίες απαιτούν ικανότητα η οποία δεν μπορεί να προκύψει ως άθροισμα της ελάσσονος ικανότητας περισσότερων και ευλόγως η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει το ελάχιστο αντικείμενο της εμπειρίας να καλύπτεται μόνο από έναν. Ομοίως, δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο, υπό ειδικές περιστάσεις, λαμβανομένων υπόψη της φύσεως και των σκοπών ορισμένης συμβάσεως, οι ικανότητες ενός τρίτου φορέα, οι οποίες είναι αναγκαίες για την εκτέλεση της συμβάσεως, να μην είναι δυνατό να μεταβιβασθούν στον προσφέροντα και συνεπώς ο προσφέρων μπορεί να επικαλείται τις εν λόγω ικανότητες μόνον εάν ο τρίτος φορέας έχει άμεση και προσωπική συμμετοχή στην εκτέλεση της επίμαχης συμβάσεως[47].

Το άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24, αποτυπώνει πλέον την ανωτέρω νομολογία εισάγοντας δύο νέες ρυθμίσεις που εξειδικεύουν τοn θεσμό της δάνειας εμπειρίας: Αφενός ότι, σε περίπτωση στήριξης προσφέροντος στην επαγγελματική εμπειρία, στους τίτλους σπουδών ή στα επαγγελματικά προσόντα τρίτου οικονομικού φορέα, ο τελευταίος είναι υποχρεωτικό να εκτελέσει τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες (άρθρο 63 παρ. 1 δεύτερο εδ.), περίπτωση η οποία αναλύεται στο επόμενο Κεφάλαιο. Και αφετέρου ότι, στην περίπτωση συμβάσεων έργων ή συμβάσεων υπηρεσιών ή στην περίπτωση εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης προμηθειών, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα ή, αν η προσφορά υποβάλλεται από ένωση οικονομικών φορέων, από έναν από τους συμμετέχοντες στην ένωση αυτή (άρθρο 63 παρ. 2). Με πανομοιότυπη διατύπωση μεταφέρθηκαν οι ανωτέρω ρυθμίσεις της Οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιό μας, με το άρθρο 78 παρ. 1 δεύτερο εδ. και παρ. 2 του Ν. 4412/2016.

Αμφότερες οι ρυθμίσεις εισάγουν περιορισμούς στο δικαίωμα στήριξης στις ικανότητες τρίτου, όπως αποτυπώνεται κατά τρόπο κατ’ αρχάς απόλυτο στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 63 της Οδηγίας (και του άρθρου 78 του Ν. 4412/2016 αντιστοίχως). Η πρώτη εισάγει περιορισμό ουσιαστικό, καθιστώντας υποχρεωτική την εμπλοκή του τρίτου στηρίζοντος στην εκτέλεση της σύμβασης και στηρίζεται στην παραδοχή ότι στις τρεις αναφερόμενες στη διάταξη περιπτώσεις δανεισμού (επαγγελματικής εμπειρίας, τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων) είναι απαραίτητη η εκτέλεση του μέρους της σύμβασης από τον τρίτο, διότι αντικειμενικώς αποκλείεται η μεταφορά της τεχνογνωσίας του στον προσφέροντα. Στην πραγματικότητα, η διάταξη δεν εμποδίζει τον δανεισμό, αλλά θέτει ως ουσιαστική προϋπόθεση για την επίκληση δανεισμού από τον προσφέροντα την άμεση εμπλοκή του τρίτου στην εκτέλεση της σύμβασης. Η δεύτερη θέτει αμιγή περιορισμό στο σχετικό δικαίωμα, προβλέποντας τους όρους και προϋποθέσεις βάσει των οποίων η αναθέτουσα αρχή δύναται να αποκλείσει το δικαίωμα του πρώτου εδαφίου της παρ. 1 των άρθρων 63 της Οδηγίας και 78 του Ν. 4412/2016 αντιστοίχως. Η διάταξη επιτρέπει την καθολική απαγόρευση στήριξης σε τρίτους μόνον για την άσκηση «ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων» στο πλαίσιο μιας σύμβασης υπηρεσιών, φράση που, παρά τις μικρές διαφοροποιήσεις μεταξύ των γλωσσικών αποδόσεων της Οδηγίας 2014/24, είναι σαφές ότι αφενός αναφέρεται σε επιμέρους εργασίες και δεν μπορεί να αφορά στο σύνολο των καθηκόντων-εργασιών στο πλαίσιο μιας σύμβασης υπηρεσιών και αφετέρου ότι η επιλογή των καθηκόντων αυτών από την αναθέτουσα αρχή γίνεται βάσει ποιοτικής προσέγγισης[48]. Ωστόσο, η απαίτηση εκτέλεσης του συνόλου μιας υπηρεσίας από τον προσφέροντα – και συνακόλουθα η απαγόρευση δανεισμού εμπειρίας για το σύνολο της υπηρεσίας αυτής – αντίκειται και στο γράμμα της ανωτέρω διάταξης καθώς υπερβαίνει το περιεχόμενο των στοχευμένων όρων που χρησιμοποιούνται στο άρθρο 63, παράγραφος 2, της Οδηγίας, αλλά και στο πνεύμα της διάταξης, και αντιστρατεύεται τον σκοπό της ενωσιακής νομοθεσίας στον τομέα αυτό, ο οποίος συνίσταται στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό και στη διευκόλυνση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις[49].

Άλλωστε, υπό το καθεστώς των ανωτέρω εξαιρετικών περιστάσεων – που προφανώς ερμηνεύονται στενά ενόψει του περιορισμού του θεμελιώδους δικαιώματος για στήριξη στις ικανότητες τρίτων – τυχόν όροι που περιορίζουν το εν λόγω δικαίωμα ελέγχονται – όπως και όλες οι προδιαγραφές της διακήρυξης που σχετίζονται με την οικονομική επάρκεια και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες – από την άποψη της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της αρχής της αναλογικότητας και του ανοίγματος του διαγωνισμού στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό. Οι εν λόγω προδιαγραφές πρέπει να είναι συναφείς ποσοτικά και ποιοτικά με το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης και ανάλογες με τον σκοπό της, αλλά και να είναι πρόσφορες να οδηγήσουν σε διακρίβωση της ικανότητας των υποψηφίων[50], χωρίς να περιορίζεται αδικαιολόγητα ο ανταγωνισμός και ειδικά η πρόσβαση των Μικρομεσαίων Επιχειρήσεων[51].

Σε κάθε περίπτωση, η επιλογή της αναθέτουσας αρχής να κάνει χρήση των «εξαιρετικών περιστάσεων» που δικαιολογούν τον περιορισμό του δικαιώματος επίκλησης των δυνατοτήτων τρίτων, επιφέροντας πλήγμα σε έναν από τους κύριους σκοπούς του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων που είναι η επίτευξη του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού, πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς και επαρκώς, δηλαδή να προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης ότι ο περιορισμός αυτός είναι αναγκαίος και σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, και να καθίσταται εφικτός μέσω της αιτιολόγησης αυτής ο δικαστικός έλεγχος. Ιδίως δε πρέπει να αιτιολογείται για ποιον λόγο δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση των τεχνολογικών πόρων που απαιτούνται για την προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης[52]. Κατόπιν δε της θέσης σε ισχύ του άρθρου 63 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο της Οδηγίας 2014/24, δεδομένης της υποχρεωτικής εκτέλεσης εκ μέρους των τρίτων του τμήματος της σύμβασης για το οποίο διαθέτουν την εμπειρία, η δυνατότητα εφαρμογής της παραγράφου 2, που αποτελεί επαχθέστερο μέσο, πρέπει να περιορίζεται σε περιπτώσεις που δεν νοείται καν εμπλοκή κάποιου τρίτου για την εκτέλεση της σύμβασης, αλλά απαιτείται ο ίδιος ο αντισυμβαλλόμενος της αναθέτουσας αρχής να την εκτελέσει. Στη περίπτωση αυτή, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τεκμηριώσει την αναγκαιότητα – προσφορότητα – αναλογικότητα του εν λόγω περιορισμού, δηλαδή να τεκμηριώσει ότι οι εν λόγω προδιαγραφές είναι συναφείς ποσοτικά και ποιοτικά με το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης και ανάλογες με τον σκοπό της.

 

3.3 Η σύγχυση της δάνειας εμπειρίας με την υπεργολαβία

Όπως προαναφέρθηκε, ο ενωσιακός νομοθέτης εισήγαγε μέτρα που περιορίζουν τη δυνατότητα της επίκλησης ικανοτήτων τρίτων και θέτουν αυστηρούς περιορισμούς, όπως αυτό του άρθρου 63 παρ. 1 εδ. δεύτερο που απαιτεί την εκτέλεση τμήματος της σύμβασης από τον δανείζοντα εμπειρία. Τα μέτρα αυτά σκοπούν στον εξορθολογισμό του θεσμού και στην αναχαίτιση της εικονικής επίκλησης των ικανοτήτων τρίτων φορέων ώστε να διασφαλιστεί με τον τρόπο αυτό η διαφάνεια και η ίση μεταχείριση κατά το στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων.

Η νομολογία αντιμετώπισε την εν λόγω διάταξη αρχικώς σε περιπτώσεις στήριξης στα επαγγελματικά προσόντα και τίτλους σπουδών. Κρίθηκε, δε, από το Συμβούλιο της Επικρατείας ότι οι τρίτοι που θα εκτελέσουν τη σύμβαση κατά το σκέλος που συνδέεται με τα επαγγελματικά τους προσόντα καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι[53]. Η κρίση αυτή είναι συνεπής με την πάγια νομολογία ως προς την έννοια της υπεργολαβίας, σύμφωνα με την οποία η ανάθεση της εκτέλεσης τμήματος της συναφθησόμενης συμβάσεως σε τρίτους, δηλαδή σε οικονομικούς φορείς μη συνδεόμενους με την αναθέτουσα αρχή με νομικό δεσμό, αποτελεί «ανάθεση τμήματος της σύμβασης υπό μορφή υπεργολαβίας», ανεξαρτήτως της ειδικότερης νομικής φύσης της σχέσης βάσει της οποίας θα αναλάβουν αυτοί έναντι του αναδόχου την εκτέλεση των σχετικών εργασιών[54]. Και πάντως αποτελεί και όρο εκ των ων ουκ άνευ ότι σε περίπτωση που απαιτούνται τα επαγγελματικά προσόντα ενός φορέα για την εκτέλεση μίας σύμβασης, αυτός πρέπει να εμπλακεί στην εκτέλεσή της και άρα να εκτελέσει ένα – έστω μικρό – τμήμα της. Άλλως, δημιουργείται σοβαρός κίνδυνος η επίκληση στις ικανότητες τρίτων να είναι εικονική, με μόνο στόχο την τυπική πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής, όχι όμως και την ουσιαστική. Και εξ όσων φαίνεται ο ενωσιακός νομοθέτης θέλησε να περιορίσει τους κινδύνους αυτούς εισάγοντας τη διάταξη του εδαφίου β’ της παραγράφου 1 του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ,

Τα βασικά ζητήματα που ανακύπτουν ωστόσο συνδέονται κατά κανόνα με τις περιπτώσεις δανεισμού επαγγελματικής εμπειρίας και αν αυτός ο δανεισμός οδηγεί σε κάθε περίπτωση σε συμβάσεις υπεργολαβίας. Και τούτο διότι καταλήγουμε σε μία σύγχυση της έννοιας και της ιδιότητας του υπεργολάβου και τρίτου δανείζοντος φορέα, ιδιότητες που κατά τη θεωρία και τη νομολογία θεωρούνται διακριτές. Όπως γινόταν δεκτό κατά το προγενέστερο νομοθετικό πλαίσιο, η υπεργολαβία διακρίνεται και ουδόλως ταυτίζεται με τη δάνεια εμπειρία[55].

Το ζήτημα αυτό απασχόλησε το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο με τέσσερις αποφάσεις του[56] διεύρυνε τις περιπτώσεις σύμπτωσης της ιδιότητας του υπεργολάβου και του δανείζοντος εμπειρία. Συγκεκριμένα, έκρινε ότι σε περίπτωση στήριξης στις ικανότητες τρίτων οικονομικών φορέων για την πλήρωση των κριτηρίων που σχετίζονται με επαγγελματική εμπειρία στην εκτέλεση συμβάσεων παρόμοιων έργων και εργασιών, οι τρίτοι παρέχοντες στήριξη φορείς πρέπει να εκτελέσουν οι ίδιοι το αντικείμενο της σύμβασης, για το οποίο απαιτούνται οι σχετικές επαγγελματικές ικανότητες και, συνεπώς, αποτελούν τρίτους, στους οποίους ανατίθεται η εκτέλεση τμήματος της σύμβασης, ανεξαρτήτως της ειδικότερης ονομασίας ή φύσεως της σχέσεως, βάσει της οποίας θα αναλάβουν αυτοί έναντι του αναδόχου την εκτέλεση των οικείων εργασιών και ότι – κατά συνέπεια – στο ΕΕΕΣ πρέπει να δηλώνονται και ως υπεργολάβοι, στο πεδίο που αφορά το ποσοστό της υπεργολαβίας.

Την ίδια ερμηνευτική προσέγγιση φαίνεται να υιοθέτησε και το ΔΕΕ[57], το οποίο έκρινε ότι όσον αφορά το κριτήριο σχετικά με τη σχετική επαγγελματική πείρα, το άρθρο 63 παράγραφος 1 πρώτο εδάφιο της Οδηγίας 2014/24 προβλέπει ότι οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο όταν οι τελευταίοι παρέχουν τις υπηρεσίες για τις οποίες αυτές οι ικανότητες απαιτούνται. Εάν ένας οικονομικός φορέας επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τις ικανότητες άλλων φορέων, παρέχει στην αναθέτουσα αρχή αποδείξεις ότι οι οντότητες θα παρέχουν τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται αυτές οι ικανότητες και, αφετέρου, ότι θα διαθέτει τα απαραίτητα μέσα εάν η σύμβαση έχει κατακυρωθεί, ώστε η εν λόγω σύμβαση να εκτελεστεί πραγματικά.

Ωστόσο, σε πρόσφατη απόφασή του το ΔΕΕ, ερμηνεύοντας την ίδια διάταξη (άρθρο 63 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24, το οποίο προβλέπει το δικαίωμα κάθε οικονομικού φορέα να στηριχθεί, ως προς συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση, στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των μεταξύ τους δεσμών, αρκεί να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή την απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν), κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η υπεργολαβία αποτελεί απλώς έναν από τους τρόπους με τους οποίους ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να του επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή[58]. Το εύρος εφαρμογής της απόφασης αυτής και εάν συνιστά τελικά επαναφορά στο προγενέστερο καθεστώς διάκρισης της υπεργολαβίας από την δάνεια εμπειρία ή αν η διάκριση αυτή δεν αφορά τις προβλεπόμενες στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 63, δεν είναι σαφές.

Η τελευταία αυτή η απόφαση του ΔΕΕ έδωσε το έναυσμα για να επέλθει ένα ρήγμα στην νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφού το Ελεγκτικό Συνέδριο υιοθέτησε την άποψη ότι – εν όψει της κρίσης αυτής – οι τρίτοι στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων δεν καθίστανται υποχρεωτικά υπεργολάβοι, αρκεί να προκύπτει ότι θέτουν στην διάθεση τους πόρους[59]. Παρόμοια είναι και η κρίση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών σε αντίστοιχη περίπτωση[60]. Είναι, δε, χαρακτηριστικό ότι η συντριπτική μερίδα των αποφάσεων των Διοικητικών Εφετείων εμφανίζεται να μην εφαρμόζει ή πάντως να ερμηνεύει με άλλον τρόπο την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ακόμη και χωρίς επίκληση της απόφασης του ΔΕΕ[61] και σε λίγες μόνο περιπτώσεις έχει υιοθετηθεί η νομολογία[62].

Υποστηρίζεται, λοιπόν, από μερίδα της νομολογίας[63] ότι μείζον ζήτημα κάθε φορά́ που ανακύπτει η ανάγκη προσφυγής σε δάνεια εμπειρία είναι η απόδειξη ότι τα μέσα του τρίτου φορέα θα τεθούν πράγματι στη διάθεση του διαγωνιζόμενου φορέα, εφόσον αυτός κηρυχθεί́ ανάδοχος. Άρα, αποτελεί επιχειρηματική επιλογή η απόφαση του προσφέροντος για το πώς θα εκτελέσει τη σύμβαση, αν δηλαδή θα επιλέξει τη στήριξη στον τρίτο με τη μορφή υπεργολαβίας ή της δάνειας εμπειρίας για την εκτέλεση της σύμβασης και η επιλογή αυτή δεν μπορεί να ερμηνευτεί διαφορετικά από τον τρόπο με τον οποίο αυτή δηλώθηκε στο ΕΕΕΣ, διότι τότε στερείται ο συμμετέχων στον διαγωνισμό του δικαιώματος επιλογής του τρόπου εκτέλεσης της σύμβασης.

Η νομολογιακή αυτή απόκλιση αναδεικνύει τη σοβαρότητα του θέματος, η οποία έχει αναδειχθεί και από την πλούσια αρθρογραφία επί του ζητήματος[64]. Η κριτική της θεωρίας στην νομολογία του ΣτΕ είναι έντονη, λόγω των αυτονόητων πρακτικών ζητημάτων που ανακύπτουν που συρρικνώνουν το θεσμό της δάνειας εμπειρίας. Παράλληλα, όμως, η άποψη ότι αυτός που θα εκτελέσει τη σύμβαση δεν καθίσταται υποχρεωτικά υπεργολάβος ανοίγει τον ασκό του Αιόλου στην καταστρατήγηση των διατάξεων περί υπεργολαβίας, αφού θα συνάπτονται συμβάσεις που υποκρύπτουν υπεργολαβία και οι οποίες δεν θα εμφανίζονται στην αναθέτουσα αρχή.  Δημιουργείται, δε, και ένα παράλληλο ρήγμα στην πάγια νομολογία σχετικά με το θεσμό της υπεργολαβίας.

Κατά την άποψή μου η υιοθετηθείσα από το Συμβούλιο της Επικρατείας θέση ότι η υπεργολαβία ταυτίζεται με τη δάνεια εμπειρία στις δύο ειδικές περιπτώσεις, είναι κατ’ αρχή ορθή και συμβάλει στον περιορισμό των φαινομένων εικονικού δανεισμού εμπειρίας. Ωστόσο, με τον γενικό τρόπο που έχει τεθεί, τείνει να οδηγήσει σε σημαντική συρρίκνωση του θεσμού της δάνειας εμπειρίας.

Έτσι, η γενίκευση αυτή οδηγεί αναπόφευκτα στα εξής ερωτήματα: Αν ο δανείζων την εμπειρία πρέπει να εκτελέσει ο ίδιος τη σύμβαση, για ποιο λόγο να μη συμμετάσχει ο ίδιος στον διαγωνισμό και να συμβληθεί μέσω του αναδόχου – κέλυφους; Σε ποιο βαθμό απαιτείται να φτάνει η εμπλοκή του δανείζοντος; Θα πρέπει να εκτελέσει όλο το τμήμα που αναλογεί στην εμπειρία του ή κρίσιμες εργασίες ικανές να μεταφέρουν την τεχνογνωσία του; Υπό την πρώτη εκδοχή, αν η σύμβαση προβλέπει ένα και μοναδικό κριτήριο εμπειρίας, πρέπει να εκτελέσει το σύνολο της σύμβασης; Ποιος ο ρόλος του αναδόχου σε αυτή την περίπτωση και πώς τελικά θα μεταφερθεί η τεχνογνωσία του τρίτου στον ανάδοχο, αν τελικά ο τρίτος εκτελέσει ο ίδιος τη σύμβαση; Υπό τη δεύτερη εκδοχή, πώς διαχωρίζονται οι κρίσιμες εργασίες; Εναπόκειται άραγε στον κάθε προσφέροντα να τις προσδιορίσει ή οφείλει η αναθέτουσα αρχή, χάριν τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, να προσδιορίσει κάποιους κανόνες στα έγγραφα της σύμβασης; Και πώς αντιμετωπίζεται η περίπτωση όπου για την επίτευξη της απαιτούμενης ως κριτήριο επιλογής εμπειρίας αθροίζεται ποσοτικά η εμπειρία στο ίδιο αντικείμενο τόσο του προσφέροντος όσο και τρίτου δανείζοντος; Ποιο ακριβώς μέρος της σύμβασης πρέπει να εκτελέσει ο καθένας;

Είναι σαφές ότι μία τέτοια γενίκευση μπορεί να οδηγήσει κατ’ ουσίαν σε κατάργηση του θεσμού της δάνειας εμπειρίας, τουλάχιστον στις συγκεκριμένες περιπτώσεις. Κατά την άποψή μου η νομολογία πρέπει να οριοθετήσει την εμπλοκή του τρίτου σε βαθμό πιο περιορισμένο από την εκτέλεση όλων των εργασιών που αναλογούν στην εμπειρία του. Μία σωστή προσέγγιση θα ήταν ο τρίτος να πρέπει να εκτελέσει τις εργασίες αυτές που θα είναι ικανές για να εκτελεστεί το έργο προσηκόντως και να μεταφερθεί η τεχνογνωσία στον ανάδοχο. Άρα, σε ένα έργο, η εμπλοκή του τρίτου θα είναι μεν ενεργή, θα εκτελέσει εργασίες, αλλά περισσότερο εργασίες επίβλεψης, παρά εργασίες πεδίου. Και μάλιστα, η ορθή πρακτική θα επέβαλε στις αναθέτουσες αρχές να ορίσουν ρητώς στα έγγραφα της σύμβασης ποιο είναι εκείνο το τμήμα της σύμβασης που κατά περίπτωση πρέπει να εκτελέσει ο εισφέρων την εμπειρία, είτε ως τρίτος είτε ως μέλος ένωσης.

Διαφορετικό είναι το ζήτημα όταν οι εργασίες για τις οποίες απαιτείται εμπειρία είναι προσωποπαγείς, λ.χ. δικηγορικές υπηρεσίες, οπότε στην περίπτωση αυτή μονοσήμαντα ο τρίτος πρέπει να εκτελέσει το σύνολο των εργασιών. Το προσωποπαγές στοιχείο είναι αυτό που ίσως δώσει μία λύση στο κρίσιμο αυτό ερώτημα της ταύτισης της υπεργολαβίας με τη δάνεια εμπειρία. Διότι ακόμη και οι εργασίες επίβλεψης, δηλαδή παροχής οδηγιών για την ορθή εκτέλεση μίας σύμβασης ή ακόμη και συγκεκριμένες εργασίες απαραίτητες για την καλή εκτέλεση (χειρισμός ενός μηχανήματος), πάντως καταλήγουν σε ένα φυσικό πρόσωπο. Άρα, το κρίσιμο μέγεθος είναι ο προσδιορισμός των πόρων, κατά κανόνα φυσικών προσώπων, που πρέπει να εμπλακούν στη σύμβαση, χωρίς όμως αυτό να συνεπάγεται ότι τα πρόσωπα αυτά θα εκτελέσουν το σύνολο των κρίσιμων εργασιών, εκτός αν από τη φύση των εργασιών δεν νοείται διαχωρισμός.

Όλα αυτά, που ακούγονται απολύτως λογικά και συμβατά με την πρακτική της εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων, μπορούν κάλλιστα να βρουν έρεισμα στο άρθρο 78, αρκεί να γίνει μια προσεκτική ανάγνωση αυτού. Έτσι, διαβάζοντας προσεκτικά τη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 προκύπτει ότι αυτή αναφέρεται ρητώς σε τρία στοιχεία: τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα, όπως αυτά ορίζονται στην περ. στ’ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α’, και στην «επαγγελματική εμπειρία», για τον ορισμό της οποίας ουδεμία παραπομπή σε άλλο σημείο του νόμου ή σε Παράρτημα γίνεται στη διάταξη.

Επομένως, και εξ αντιδιαστολής, η κατά την ανωτέρω διάταξη «επαγγελματική εμπειρία» δεν είναι πάντως η εμπειρία που ορίζεται στο μέρος ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ του Προσαρτήματος Α’, ήτοι η εμπειρία από εργασίες που εκτελέσθηκαν την τελευταία πενταετία (περ. α’ του ως άνω Μέρους ΙΙ) και η οποία είναι η συνήθως απαιτούμενη ως κριτήριο επιλογής στη συντριπτική πλειονότητα των διαγωνισμών. Διότι εάν επρόκειτο για αυτήν την εμπειρία, ο νομοθέτης θα είχε ρητώς παραπέμψει στην περ. α’ του Μέρους ΙΙ του Παραρτήματος ΧΙΙ, όπως ακριβώς έπραξε για τα άλλα δύο στοιχεία που συνεπάγονται υποχρεωτικώς αυτοπρόσωπη εκτέλεση από τον τρίτο δανείζοντα.

Το γεγονός άλλωστε ότι η «επαγγελματική εμπειρία» του δεύτερου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 78 διακρίνεται από την «εμπειρία» της παρ. 4 του άρθρου 75 του νόμου προκύπτει ευθέως από τη διαφορετική ορολογία που ο ενωσιακός νομοθέτης χρησιμοποίησε στις δύο διατάξεις που τελούν μεταξύ τους σε σχέση γενικού προς ειδικό. Η μεν «εμπειρία» της παρ. 4 του άρθρου αποτελεί τη γενική εμπειρία του προσφέροντος, η οποία αποδεικνύεται κατά τη διάταξη «με κατάλληλες συστάσεις από συμβάσεις που έχουν εκτελεστεί κατά το παρελθόν», εξειδίκευση, δε, της εμπειρίας αυτής αποτελεί η «επαγγελματική εμπειρία» του άρθρου 78, η οποία συναρτάται προς την άσκηση ορισμένου επαγγέλματος.

Δοθέντος, δε, ότι συναρτάται προς συγκεκριμένο επάγγελμα, αναπόφευκτα και κατά λογική αναγκαιότητα, συνδέεται με την εμπειρία ορισμένου φυσικού προσώπου, το οποίο κατά τη διακήρυξη απαιτείται να εκτελέσει συγκριμένες εργασίες, όπως άλλωστε ισχύει και για τα άλλα δύο στοιχεία που κατά τη διάταξη καθιστούν υποχρεωτική την αυτοπρόσωπη εκτέλεση (τίτλοι σπουδών και επαγγελματικά προσόντα) και τα οποία συνδέονται με ορισμένο φυσικό πρόσωπο και μόνον.

Διαφαίνεται, λοιπόν, ότι βρισκόμαστε σε ένα κομβικό σημείο το οποίο επηρεάζει σημαντικά τον ανταγωνισμό, αφού η άμεση εμπλοκή τρίτων στην εκτέλεση της σύμβασης επιδρά μεν θετικά προς την εκτέλεσή της, αλλά αποτρεπτικά στη χρήση της δυνατότητας αυτής. Το μόνο σίγουρο είναι ότι αν δεν διευκρινιστεί σύντομα το εύρος της υποχρέωσης του τρίτου να εκτελέσει ο ίδιος το τμήμα της σύμβασης που του αναλογεί, αφενός μεν θα έχουμε διαφορετικές προσεγγίσεις και αποκλεισμούς με βάση τις ήδη διαπιστωθείσες διαφορετικές προσεγγίσεις και αφετέρου θα επέλθει πλήγμα στη συμμετοχή των ΜΜΕ, οι οποίες δεν θα μπορούν να συμμετάσχουν σε διαγωνισμούς, παρά μόνο «αγκαζέ» με τους τρίτους. Αλλά και αν συμμετάσχουν, δεν θα μεταφέρεται σε αυτές η τεχνογνωσία, κάτι που θα επιδράσει αρνητικά στον ανταγωνισμό, αφού οι τρίτοι θα παραμένουν εσαεί ρυθμιστές της αγοράς.

Εντέλει, η διαφορετική προσέγγιση του ζητήματος καθιστά επιβεβλημένη την οριστική επίλυσή του, προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση ή προς μια ενδιάμεση πλην σαφή λύση, προς διασφάλιση της αρχής της ασφάλειας δικαίου και προκειμένου να γνωρίζουν όλοι οι εμπλεκόμενοι πώς πρέπει να αντιμετωπίσουν αντίστοιχες περιπτώσεις. Και εν όψει της νομολογίας του ΔΕΕ που αγγίζει, αλλά δεν επιλύει, το συγκεκριμένο ζήτημα, θεωρώ ότι η αποστολή προδικαστικού ερωτήματος αποτελεί μονόδρομο, αφού αυτό αποτελεί τον αυθεντικό ερμηνευτή των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου.

 

  1. Η υπεργολαβία

4.1 Η πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής στο πρόσωπο του υπεργολάβου

Ανωτέρω αναδείχθηκε το πρόβλημα της υποχρέωσης του τρίτου να εκτελέσει τις εργασίες που του αναλογούν, καθιστάμενος εκ του λόγου αυτού υπεργολάβος. Ο προβληματισμός αυτός έχει και αντίθετη ανάγνωση: Είναι άραγε υποχρεωμένος ο υπεργολάβος να αποδεικνύει ότι πληροί τα κριτήρια καταλληλότητας προκειμένου να αναλάβει το τμήμα που του αναλογεί ή αρκεί να τα πληροί ο ίδιος ο υποψήφιος ανάδοχος;

Υπό το καθεστώς της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, είχε κριθεί ότι το ενωσιακό δίκαιο δεν αποκλείει την επιβολή απαγορεύσεως ή περιορισμού της υπεργολαβικής προσφυγής σε τρίτους για την εκτέλεση ουσιωδών τμημάτων της συμβάσεως, στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή δεν είναι σε θέση να εξετάσει τις τεχνικές και οικονομικές ικανότητες των τρίτων υπεργολάβων[65]. Άρα, αντιστρόφως, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ελέγξει την τεχνική και οικονομική ικανότητα των υπεργολάβων ώστε να βεβαιωθεί ότι είναι σε θέση να εκτελέσουν το τμήμα που τους αναλογεί. Και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ ήταν αντίστοιχη η κρίση του ΔΕΕ[66], το οποίο έκρινε ότι, όταν τα έγγραφα του διαγωνισμού προβλέπουν υποχρέωση των προσφερόντων να προσδιορίζουν στις προσφορές τους το τμήμα της σύμβασης που προτίθενται ενδεχομένως να αναθέσουν σε υπεργολάβους, καθώς και τα ονόματα των υπεργολάβων αυτών, η αναθέτουσα αρχή έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση υπεργολάβων των οποίων δεν έχει μπορέσει να ελέγξει τις ικανότητες κατά το στάδιο της εξέτασης των προσφορών και της επιλογής του αναδόχου, όσον αφορά βασικά τμήματα της σύμβασης.

Σε άλλη απόφασή του το ΔΕΕ έκρινε ότι συνιστά μεν θεμιτό σκοπό ο περιορισμός πρακτικών κατά τις οποίες ένας προσφέρων επικαλείται δικές του επαγγελματικές ικανότητες με μόνη επιδίωξη να επικρατήσει η προσφορά του όσον αφορά την επίμαχη σύμβαση και με την πρόθεση όχι να εκτελέσει ο ίδιος τις εργασίες, αλλά να αναθέσει την εκτέλεση του μεγαλύτερου μέρους ή σχεδόν του συνόλου των εν λόγω εργασιών σε υπεργολάβους, πρακτική που επηρέαζε την ποιότητα των εργασιών και την ορθή υλοποίησή τους, ωστόσο δεν δικαιολογεί εθνική ρύθμιση που εισάγει απαγόρευση υπεργολαβίας, όταν εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του οικονομικού τομέα τον οποίο αφορά η επίμαχη δημόσια σύμβαση, της φύσεως των εργασιών καθώς και των προσόντων των υπεργολάβων τα οποία μπορεί να ελέγξει η αναθέτουσα αρχή, γιατί βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, καθόσον απαγορεύει εν γένει τη χρήση υπεργολαβίας όσον αφορά τις εργασίες που έχουν χαρακτηριστεί ως «κύριες» από την αναθέτουσα αρχή[67].

Η χρήση, λοιπόν, της υπεργολαβίας αποτελεί ένα μέσο που συμβάλει στη διεύρυνση του ανταγωνισμού, αλλά μπορεί να αποτελέσει παράλληλα και μέσο για τη στρέβλωση αυτού, αλλά και για τη διείσδυση σε μία δημόσια σύμβαση οικονομικών φορέων στους οποίους δεν θα μπορούσε να ανατεθεί ευθέως μία σύμβαση. Για την αποφυγή στρεβλώσεων, ο ενωσιακός νομοθέτης εξειδίκευσε τις διατάξεις σχετικά με την υπεργολαβία, αρχικώς με τα άρθρα 25 και 48 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, εισάγοντας τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής ή την υποχρέωση από το κράτος – μέλος να ζητά κατά την υποβολή των προσφορών να δηλώνονται οι υπεργολάβοι, τονίζοντας πάντως τη διατήρηση της ευθύνης του αναδόχου. Οι ρυθμίσεις αυτές διατηρήθηκαν στο άρθρο 71 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στο Παράρτημα XIΙ, Μέρος 2, περίπτωση ι’ αυτής και πλέον η δήλωση των υπεργολάβων αποτελεί ένα από τα ερωτήματα στο Κεφάλαιο IV.Γ του ΕΕΕΣ.

Η υποχρέωση δήλωσης των υπεργολάβων είναι καίριας σημασίας, αφού μέσω της δήλωσης τους παρέχεται η δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να ελέγξει τις ικανότητές τους κατά το στάδιο της εξέτασης των προσφορών και της επιλογής του αναδόχου, όσον αφορά βασικά τμήματα της σύμβασης[68]. Η παράλειψη, λοιπόν, δήλωσης υπεργολάβου συνιστά σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης, κατά την έννοια του άρθρου 57 παρ. 4 στοιχείο ζ΄ της Οδηγίας 2014/24 και μπορεί επομένως να δικαιολογήσει τον αποκλεισμό του εν λόγω οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε διαδικασία σύναψης μεταγενέστερης δημόσιας σύμβασης[69].

Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ εξειδίκευσε έτι περαιτέρω τους κανόνες περί υπεργολαβίας, εισάγοντας: α) την υποχρέωση εκ μέρους των υπεργολάβων τήρησης των υποχρεώσεων του άρθρου 18 παράγραφος 2, β) τη δυνατότητα απευθείας πληρωμής των υπεργολάβων, γ) την υποχρέωση, σε περίπτωση συμβάσεων έργων και υπηρεσιών που πρόκειται να παρασχεθούν σε εγκαταστάσεις υπό την άμεση εποπτεία της αναθέτουσας αρχής, δήλωσης των υπεργολάβων μετά τη σύναψη της σύμβασης και ενημέρωσης για τυχόν αλλαγές και τη δυνατότητα επέκτασης και σε άλλες συμβάσεις, δ) τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής ή την υποχρέωση από το κράτος – μέλος ελέγχου της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο των υπεργολάβων και την παράλληλη υποχρέωση αντικατάστασης αυτού, ε) τη δυνατότητα θέσπισης αυστηρότερων κανόνων ως προς την ευθύνη των υπεργολάβων και την εξειδίκευση των όρων περί απευθείας πληρωμής και στ) τη δυνατότητα εισαγωγής αποκλίσεων από τις παραπάνω ρυθμίσεις[70]. Η ως άνω διάταξη ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με τα άρθρα 58 και 131 του Ν. 4412/2016. Ιδίως ως προς το ζήτημα του ελέγχου των λόγων αποκλεισμού ο εθνικός νομοθέτης θέσπισε υποχρέωση, τόσο κατά το προσυμβατικό στάδιο όσο και κατά την εκτέλεση, μόνο στην περίπτωση ανάθεσης υπό μορφή υπεργολαβίας τμήματος της σύμβασης που υπερβαίνει το ποσοστό του τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας της σύμβασης.

Έτσι, λοιπόν, εν αντιθέσει με όσα ίσχυαν υπό το καθεστώς της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, ο ενωσιακός νομοθέτης έχει ρυθμίσει λεπτομερώς τα ζητήματα της υπεργολαβίας, καθορίζοντας μάλιστα στενά τα περιθώρια εκτίμησης του εθνικού νομοθέτη σε συγκεκριμένα ζητήματα. Μεταξύ αυτών των ζητημάτων δεν συγκαταλέγεται η δυνατότητα θέσπισης διάταξης που εισάγει τον έλεγχο στο πρόσωπο του υπεργολάβου πλήρωσης των κριτηρίων καταλληλότητας, δηλαδή χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής ικανότητας, περιοριζόμενος στον έλεγχο της συνδρομής λόγων αποκλεισμού.

Η επιλογή αυτή του ενωσιακού νομοθέτη δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ακούσια, αλλά προφανώς συνδέεται με τη βούλησή του να ενισχύσει το θεσμό της υπεργολαβίας. Άρα, εφόσον ο προσφέρων διαθέτει τους οικονομικούς πόρους για την εκτέλεση της σύμβασης, δεν παρίσταται αναγκαίο να αποδειχθεί ότι τους διαθέτει και ο υπεργολάβος, αφού αφενός μεν ο ανάδοχος είναι αυτός που ευθύνεται απέναντι στην αναθέτουσα αρχή και αφετέρου η χρηματοοικονομική του επάρκεια αποτελεί εχέγγυο και για την εκ μέρους του υπεργολάβου εκτέλεση της σύμβασης. Όσον αφορά την τεχνική επάρκεια, ο ανάδοχος εισφέρει ο ίδιος του αναγκαίους πόρους που διαθέτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής με σκοπό την εκτέλεση της σύμβασης, ανεξάρτητα από το αν σε ένα συγκεκριμένο τμήμα οι εργασίες εκτελεστούν υπεργολαβικά. Άρα, εφόσον ο ίδιος ο ανάδοχος διαθέτει όλους τους αναγκαίους πόρους, δεν παρίσταται αναγκαία η διάθεση των αντίστοιχων πόρων από τον υπεργολάβο.

Μία τέτοια παραδοχή ενισχύει τον ισχυρισμό που αναπτύχθηκε στο προηγούμενο κεφάλαιο κατά τον οποίο ο δανείζων τεχνικές ικανότητες δεν απαιτείται να εκτελέσει το σύνολο των εργασιών που του αναλογούν, αλλά τις κρίσιμες εργασίες για τη μεταφορά τεχνογνωσίας. Διότι, εντέλει, η υπεργολαβική ανάθεση δεν συνεπάγεται υποχρεωτικά αποκλειστική ανάθεση ενός διακριτού τμήματος, αλλά δυνατότητα συνεργασίας αναδόχου και υπεργολάβου ή υπεργολάβων, με παράλληλη διάθεση των αναγκαίων πόρων από όποιον ή όποιους διατίθενται προς τον σκοπό καλής εκτέλεσης της σύμβασης.

Έτσι, λοιπόν, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι κατ’ αρχήν ένας υπεργολάβος δεν απαιτείται να αποδεικνύει ότι πληροί τα κριτήρια καταλληλότητας, χωρίς ωστόσο να αποκλείεται από τη φύση των εργασιών που θα εκτελεστούν, τον ενδεχόμενο προσωποπαγή χαρακτήρα τους ή από τυχόν ειδικές προβλέψεις των εγγράφων της σύμβασης, και σε συνάρτηση με τις προβλέψεις του άρθρου 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, να πρέπει ένας συγκεκριμένος υπεργολάβος να διαθέτει ο ίδιος την επαγγελματική εμπειρία ή τα επαγγελματικά προσόντα[71]. Το ενδεχόμενο αυτό εξετάζεται κατά περίπτωση και, εφόσον προκύπτει από τις περιστάσεις, απόκειται στην αναθέτουσα αρχή να θεσπίσει περιορισμούς, τηρώντας πάντοτε την αρχή της αναλογικότητας.

Αν, λοιπόν, γίνει δεκτό ότι ο υπεργολάβος δεν απαιτείται κατ’ αρχήν να πληροί τα κριτήρια καταλληλότητας, τίθεται επί τάπητος το ζήτημα συμβατότητας δύο εθνικών διατάξεων με το ενωσιακό δίκαιο. Αφενός μεν η πρόβλεψη του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 58 του Ν. 4412/2016, που εισήχθη με το άρθρο 18 του Ν. 4782/2021, περί ελέγχου στο πρόσωπο του υπεργολάβου της επαγγελματικής καταλληλότητας, ήτοι της εγγραφής για τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς στο Μ.Ε.ΕΠ. Έχοντας κατά νου και την πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ[72], θα μπορούσε ευλόγως να υποστηριχθεί ότι μία τέτοια πρόβλεψη δεν παραβιάζει απλώς τη διάταξη του άρθρου 71 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αλλά και την αρχή της αναλογικότητας.

Αφετέρου, η διάταξη του άρθρου 20 παρ. 4 του Ν. 3669/2008 και η αντίστοιχη του άρθρου 64 του π.δ. 71/2019, στο μέτρο που εισάγουν ως προϋπόθεση για την ανάθεση και την εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης την μη υπέρβαση του ορίου του ανεκτέλεστου και στο πρόσωπο του υπεργολάβου. Κατά την νομολογία, η δήλωση του συνολικού ύψους δαπάνης των έργων που έχει ανατεθεί στους υποψηφίους, σε συνδυασμό με ένα ανώτατο όριο που θεσπίζει ένα Κράτος – μέλος, μπορεί να αποτελεί στοιχείο της χρηματοοοινομικής επάρκειας των οικονομικών φορέων[73]. Για τους λόγους, λοιπόν, που προαναπτύχθηκαν τίθεται το ερώτημα για ποιον λόγο να γίνεται ο σχετικός έλεγχος και στους υπεργολάβους, αφ’ ης στιγμής ο ίδιος ο ανάδοχος δεν έχει υπερβεί τα όρια αυτά.

 

4.2 Η απαγόρευση εθνικών ρυθμίσεων που θέτουν φραγμούς στην υπεργολαβία

Όπως αναπτύχθηκε, είναι σαφής η τάση του ενωσιακού νομοθέτη να προστατεύσει το θεσμό της υπεργολαβίας και να μη θέτει περιορισμούς[74], ως μία ακόμη ένδειξη της βούλησής του για την ενίσχυση της θέσης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων. Στο ίδιο πνεύμα έχει κινηθεί διαχρονικά η νομολογία του ΔΕΕ που έχει απαγορεύσει τη θέσπιση εθνικών ρυθμίσεων που θέτουν φραγμούς στο θεσμό της υπεργολαβίας[75]. Η νομολογιακή αυτή προσέγγιση του ΔΕΕ δεν θα μπορούσε παρά να διατηρηθεί και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Πράγματι, το ΔΕΕ[76] επανέλαβε την πάγια θέση του ότι η ανάθεση υπεργολαβίας, η οποία μπορεί να ευνοήσει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συμβάλλει στην επίτευξη του σκοπού ενίσχυσης του ανταγωνισμού. Εν συνεχεία επιβεβαίωσε ότι, όπως και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18, έτσι και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24, ο περιορισμός της υπεργολαβίας με τρόπο αφηρημένο, υπό τη μορφή ανώτατου επιτρεπόμενου ποσοστού υπεργολαβίας επί του έργου, δεν είναι νόμιμος. Και ναι μεν αναγνώρισε το δικαίωμα των κρατών – μελών να επιβάλουν αυστηρότερους κανόνες στον τομέα της υπεργολαβίας, να λαμβάνουν μέτρα για την προστασία της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, βάσει των δικών τους ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, και να υιοθετούν άλλα για την καταπολέμηση του φαινομένου της διείσδυσης του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, αλλά και την υποχρέωση αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις οικονομικών φορέων στο πρόσωπο των οποίων συντρέχει τέτοιος λόγος, αλλά, υποβάλλοντας τη ρύθμιση περί ποσοτικού περιορισμού της υπεργολαβίας στον έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού αυτού.

Την ως άνω κρίση του το ΔΕΕ την αιτιολόγησε ως εξής: α) Ένας αφηρημένος περιορισμός της υπεργολαβίας εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του οικονομικού φορέα, της φύσεως των έργων ή της ταυτότητας των υπεργολάβων, μη αφήνοντας έτσι περιθώρια εκτίμησης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. β) Φαινόμενα διείσδυσης του οργανωμένου εγκλήματος στις δημόσιες συμβάσεις μπορούν να αντιμετωπιστούν με λιγότερα περιοριστικά μέτρα, όπως ο έλεγχος της συνδρομής λόγων αποκλεισμού στους υπεργολάβους ή της εφαρμογής των κανόνων του άρθρου 18 παρ. 2, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 71 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Έτσι, κατέληξε ότι η Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, εν προκειμένω της ιταλικής νομοθεσίας, η οποία περιορίζει σε 30% το τμήμα της σύμβασης το οποίο ο προσφέρων δικαιούται να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.

Σε παρόμοια κρίση κατέληξε και σε άλλη περίπτωση[77], εξετάζοντας παρόμοιους περιορισμούς της ιταλικής νομοθεσίας και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Στην τελευταία αυτή απόφαση, με παρόμοιο σκεπτικό περί αφηρημένων περιορισμών της υπεργολαβίας, έκρινε μη νόμιμη διάταξη, κατά την οποία τίθεται περιορισμός στη δυνατότητα μείωσης των τιμών της υπεργολαβικής σύμβασης σε ποσοστό άνω του 20% σε σχέση με τις τιμές της κύριας σύμβασης. Και σε αυτήν την περίπτωση κρίθηκε ότι ναι μεν είναι θεμιτή η λήψη μέτρων για την προστασία των εργαζομένων και ότι επιτρέπεται να τίθενται ειδικοί όροι στη σύμβαση που αφορούν κοινωνικές παραμέτρους και ότι ένας περιορισμός μπορεί κατ’ αρχή να δικαιολογηθεί βάσει του σκοπού της διασφαλίσεως της βιωσιμότητας της προσφοράς και της ορθής εκτελέσεως της συμβάσεως, ωστόσο το μέτρο αυτό είναι δυσανάλογο, εισάγοντας γενικό και αφηρημένο περιορισμό, αφ’ ης στιγμής μπορεί να λαμβάνονται λιγότερο επαχθή μέτρα.

Εφόσον, λοιπόν, δεν επιτρέπεται εθνική ρύθμιση να περιορίζει ποσοτικά την υπεργολαβία, τίθεται το ερώτημα αν η υπεργολαβία έχει κάποιο ανώτατο όριο (plafond). Κατά την εθνική νομολογία, σε σύμπνοια με τη νομολογία του ΔΕΕ, έχει κριθεί[78] ότι από τις διατάξεις του Ν. 4412/2016 δεν προκύπτει μέγιστο όριο υπεργολαβικής ανάθεσης σύμβασης και ότι ούτε η εμμέσως συναγόμενη, εκ της αναφοράς σε υπεργολαβικώς ανατιθέμενο μέρος της όλης σύμβασης, ρήτρα, περιορίζουσα την σε ποσοστό 100/100 ανάθεση υπεργολαβίας, θα ήταν συμβατή προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, καθόσον θα διελάμβανε περιορισμό γενικό και αφηρημένο, χωρίς πρόβλεψη της δυνατότητας ελέγχου των ικανοτήτων τυχόν υπεργολάβων, και, επομένως, αντικείμενο στις κρίσιμες ως άνω διατάξεις του ενωσιακού και εθνικού δικαίου.

Άλλωστε, η δυνατότητα ανάθεσης μίας σύμβασης 100% υπεργολαβικά δεν είναι άγνωστη στον ενωσιακό νομοθέτη. Το άρθρο 4 παρ. 7 του του κανονισμού 1370/2007 ορίζει ότι σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας που διέπει συγχρόνως τον σχεδιασμό, την κατασκευή και τη λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών μπορεί να επιτρέπει πλήρως τις υπεργολαβίες και συνεπώς στις περιπτώσεις αυτές είναι δυνατή η εξ ολοκλήρου υπεργολαβική εκτέλεση των εν λόγω υπηρεσιών[79].

Στο συμπέρασμα ότι η ανάθεση υπεργολαβίας σε ποσοστό 100% είναι επιτρεπτή μας οδηγεί και η διάταξη του άρθρου 63 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ που προβλέπει ότι σε συμβάσεις έργων, συμβάσεων υπηρεσιών και εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης προμήθειας αγαθών, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα. Εξ αντιδιαστολής, ελλείψει σχετικής ρήτρας στα έγγραφα της σύμβασης, είναι επιτρεπτή η ανάθεση υπεργολαβικώς του συνόλου μίας σύμβασης. Στις περιπτώσεις, πάντως, αυτές και αναλόγως των ρητρών περί επαγγελματικής εμπειρίας ή επαγγελματικών προσόντων, είναι πιθανόν ο υπεργολάβος να είναι αυτός ο οποίος θα πρέπει να διαθέτει τα σχετικά προσόντα, μη αρκούσης της πλήρωσης των απαιτήσεων στο πρόσωπο του αναδόχου.

 

  1. Επίλογος

Η δυνατότητα σώρευσης των δυνάμεων οικονομικών φορέων με τη σύσταση ενώσεων, τη στήριξη στις ικανότητες τρίτων ή την υπεργολαβία αποτελεί ένα βασικό εργαλείο ενδυνάμωσης των ΜΜΕ, μετουσιώνοντας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων το ρητό «η ισχύς εν τη ενώσει». Ωστόσο, η ανάγκη από τη μία πλευρά του ενωσιακού νομοθέτη να αποτρέψει εικονικές συμπράξεις και από την άλλη πλευρά να προωθήσει τις συνεργασίες, έχει οδηγήσει σε κανόνες δύο ταχυτήτων ή για την ακρίβεια δύο κατευθύνσεων. Με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ εισήχθησαν «καινά δαιμόνια» ως προς τους θεμελιώδεις αυτούς θεσμούς, θέτοντας περιορισμούς από τη μία και από την άλλη εισάγοντας ευέλικτα μοντέλα προς αποφυγή αποκλεισμών.

Η νομολογία φαίνεται διχασμένη ως προς την έννοια των καινοτόμων διατάξεων και είτε δεν τις αποδέχεται ως καινοτόμες, θεωρώντας ότι εξακολουθεί κατ’ ουσίαν και ισχύει το παλαιότερο καθεστώς, είτε τις έχει αποδεχθεί , χωρίς ωστόσο να έχει εμβαθύνει στις προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα πρέπει να εφαρμόζονται οι νέες αυτές διατάξεις. Διότι η εφαρμογή των νέων διατάξεων δεν μπορεί να λειτουργεί σε βάρος των θεμελιωδών αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της ανάπτυξης του υγιούς ανταγωνισμού, η παράκαμψη των οποίων δημιουργεί ανασφάλεια και αμηχανία στους εμπλεκόμενους ως προς τον τρόπο αντιμετώπισης των περιπτώσεων που υπάγονται στις νεοπαγείς ειδικές ρυθμίσεις. Είναι, λοιπόν, κρίσιμο να τεθούν στην πρώτη γραμμή οι θεμελιώδεις αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις και να «κοσκινίσουν» τις νέες ρυθμίσεις ώστε να καθοριστεί το σαφές πλαίσιο εφαρμογής τους.

 

Βασίλης Χατζηγιαννάκης, δικηγόρος

 

[1] Βλ. σκ. 2 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, βλ. και απόφαση της 10.10.2013, SwmCostruzioni 2 και Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, σκέψη 34.

[2] Απόφαση ΔΕK της 02.12.1999, C–176/98, Holst Italia EU:C:1999:593, σκέψη 24, βλ. και Λιγωμένου Α., Η ενίσχυση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στην ενιαία εσωτερική αγορά και ιδίως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ΔιΔικ 5/2022, σελ. 705-711.

[3] Βλ. Δέγλερη Π., Οι δημόσιες συμβάσεις στην ενωσιακή έννομη τάξη, Τόμος Ι, 2019, εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 277-287.

[4] Αποφάσεις ΔΕΚ της 18.12.1997, C–5/97, Ballast Nedam Groep NV EU:C:1997:636, σκέψη 17, της 02.12.1999, C–176/98, Holst Italia EU:C:1999:593, σκέψη 29.

[5] Απόφαση ΔΕΕ της 05.04.2017, C–298/15, Borta UAB, EU:C:2017:266, σκέψη 42.

[6] Αποφάσεις ΔΕΚ της 23.01.2003, C–57/01, «Μακεδονικό Μετρό» και «Μηχανική AE» EU:C:2003:47, σκέψη 73, της 08.09.2005, C–129/04, Espace Trianon SA, EU:C:2005:521, σκέψη 22.

[7] ΣτΕ 2508/2020, ΕΑ 341/19, ΑΠ 192/2021.

[8] Απόφαση ΔΕΚ της 08.09.2005, C–129/04, Espace Trianon SA, EU:C:2005:521, σκέψη 20.

[9] Απόφαση ΔΕK της 23.12.2009, C–376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili scrl, EU:C:2009:808, σκέψη 46.

[10] Απόφαση ΔΕΕ της 28.4.2022, C-642/20, Caruter Srl, EU:C:2022:308, σκέψη 36.

[11] Aπόφαση ΔΕΕ της 7.9.2021, C 927/19, Klaipėdos, EU:C:2021:700, ιδίως σκέψη 151.

[12] Απόφαση ΔΕΕ της 10.11.2022, C-631/21,Taxi Horn Tours BV, EU:C:2022:869, ιδίως σκέψεις 47, 51.

[13] Ό.π. C-631/21, ιδίως σκέψη 60.

[14] Απόφαση ΔΕΚ της 18.08.2007, C–399/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας, EU:C:2007:446, σκέψεις 30 και 31.

[15] Διάταξη ΔΕΕ της 30.9.2022, ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, EU:C:2022:746, σκέψη 28.

[16] Απόφαση ΔΕΕ 05.04.2017, C–298/15, Borta UAB, EU:C:2017:266, σκέψεις 87 και 89.

[17] ΣτΕ 1245/2022.

[18] Βλ. Σειραδάκη Μ., Η κάλυψη των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής σε διαγωνισμούς δημόσιων συμβάσεων από ενώσεις και κοινοπραξίες – Στήριξη στις ικανότητες τρίτων φορέων (δάνεια εμπειρία), ΣΥΝ 147/2021, σελ. 28-29.

[19] Διάταξη ΔΕΕ της 30.9.2022, ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2022:746, σκέψεις 30 και 34.

[20] Απόφαση ΔΕΕ της 28.4.2022, C-642/20, Caruter Srl, EU:C:2022:308, σκέψη 44.

[21] ΣτΕ 1245/2022.

[22] Υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ το εν λόγω κριτήριο συνιστούσε λόγο αποκλεισμού για λόγους που σχετίζονται με την άσκηση συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας αντίστοιχα (βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία ΕΑΑΔΗΣΥ 13, ΑΔΑ: ΩΒΥ7ΟΞΤΒ-ΤΛ7).

[23] ΔΕφΧανίων 57/2022.

[24] Απόφαση ΔΕΕ της 10.11.2022, C-486/21, SHARENGO, EU:C:2022:868, σκέψεις 88, 100 και 101.

[25] ΣτΕ 277/2021, ΕΑ 162/2020.

[26] Απόφαση ΔΕΚ της 18.07.2007, C–399/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας EU:C:2007:446, σκέψεις 30 και 31.

[27] Απόφαση ΔΕΕ της 04.05.2017, C–387/14, Esaprojekt sp. z o.o. EU:C:2017:338, σκέψη 64.

[28] Απόφαση ΔΕΕ της 07.07.2021, C-927/19, Klaipėdos, EU:C:2021:700, σκέψεις 79 και 82.

[29] ΑΠ 1608/2006.

[30] ΑΠ 192/2021.

[31] Απόφαση ΔΕΕ της 28.4.2022, C-642/20, Caruter Srl, EU:C:2022:308, σκέψη 42.

[32] Απόφαση ΔΕΕ της 07.07.2021, C-927/19, Klaipėdos, EU:C:2021:700, σκέψεις 156 και 157.

[33] Απόφαση ΔΕΕ της 26.01.2023, C-682/21, HSC Baltic UAB, ECLI:EU:C:2023:48, σκέψεις 48 και 49.

[34] Απόφαση ΔΕΕ της 7.4.2016, C–324/14, Partner Apelski Dariusz EU:C:2016:214, σκέψη 90, σχετικά με τις καινοτομίες που επέφερε η Οδηγία 2014/24/ΕΕ αναφορικά με την στήριξη στις ικανότητες τρίτων βλ. επίσης Κουλουμπίνη Ε.-Ε., Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων, Στο Ε.-Ε. Κουλουμπίνη & Η. Μάζος & Ι. Κίτσος (Επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις-Ν 4412/2016 Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή, Αθήνα 2019, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 325-333.

[35] Βλ. Ράικο Δ., Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, 4η έκδοση, 2022, εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 491-493˙ Γέροντα Απ., Η δάνεια εμπειρία, υπεργολαβία και η συμπλήρωση ή διευκρίνιση των προσφορών – Ανατροπές και αδιέξοδα, ΘΠΔΔ 1/2023, σελ. 3˙ Σειραδάκη Μ., Λόγοι αποκλεισμού και κριτήρια ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων – Η πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και η κάλυψή τους μέσω της στήριξης στις ικανότητες τρίτου φορέα, ΘΠΔΔ 12/2022, σελ. 1302-1305.

[36] Απόφαση ΔΕΕ της 3.6.2021, C 210/20, Rad Service, σκέψη 42 επόμ., Διάταξη ΔΕΕ της 6.10.2021, C 316/21, Monument Vandekerckhove NV, σκέψεις 42, 43.

[37] ΣτΕ  1647/2022, ΕΑ 15/2021.

[38] ΣτΕ 1647/2022.

[39] ΣτΕ 2287/2022.

[40] ΣτΕ 1552, 1553/2022.

[41] ΣτΕ ΕΑ 295/2020.

[42] ΣτΕ 7μ. 147/2022.

[43] Απόφαση ΔΕΚ 13.4.2010, C‑91/08, Wall, EU:C:2010:182, σκέψη 39.

[44] Απόφαση ΔΕΕ της 14.09.2017, C–223/16, Casertana Costruzioni Srl EU:C:2017:685, σκέψη 39.

[45] Απόφαση ΔΕΕ της 30.1.2020, Tim, C-395/18,EU:C:2020:58, σκέψη 52.

[46] Απόφαση ΔΕΕ της 10.10.2013, C–94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI EU:C:2013:646, σκέψεις 33 και 35.

[47] Απόφαση ΔΕΕ της 7.4.2016, C–324/14, Partner Apelski Dariusz, EU:C:2016:214, σκέψη 41.

[48] Απόφαση ΔΕΕ της 28.4.2022, C-642/20 Caruter Srl, EU:C:2022:308, σκέψη 42.

[49] Απόφαση ΔΕΕ της 2.6.2016, C 27/15, Pizzo, EU:C:2016:404, σκέψη 27.

[50] Βλ. ενδεικτικώς ΣτΕ ΕΑ 660/2002, 528/2002, 990/2003.

[51] ΕΑΑΔΗΣΥ, Κατευθυντήρια Οδηγία 13, «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής δημοσίων συμβάσεων και έλεγχος καταλληλότητας: ειδικά η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και η τεχνική και επαγγελματική ικανότητα».

[52] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα ΔΕΕ Niilo JÄÄSKINEN, της 8ης Σεπτεμβρίου 2015, C‑324/14, PARTNER Apelski Dariusz, σκ. 29.

[53] ΣτΕ ΕΑ170/2020

[54] βλ. ΣτΕ 1792/2022,  1647/2022, ΣτΕ ΕΑ 105/2021, 170/2021, 196/2006, πρβλ., επίσης, ως προς την έννοια του “υπεργολάβου”, ΑΠ 119/2013, 570/2007

[55] ΣτΕ ΕΑ 405, 409,410, 415/2013, βλ. επίσης Ροζή Θ., Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1553/2022 – Ο πάροχος δάνειας εμπειρίας ως υπεργολάβος στις δημόσιες συμβάσεις, ΘΠΔΔ 10/2022, σελ. 1141˙ Γέροντα Απ., Η δάνεια εμπειρία, υπεργολαβία και η συμπλήρωση ή διευκρίνιση των προσφορών – Ανατροπές και αδιέξοδα, ΘΠΔΔ 1/2023, σελ. 4.

[56] ΣτΕ 1552, 1553, 1612/2022 και 1347/2023.

[57] Διάταξη ΔΕΕ της 30.9.2022, C-592/21, “ĒDIENS & KM.LV”, σκέψη 22.

[58] Απόφαση ΔΕΕ της 26.01.2023, C-403/21, SC NV Construct SRL, ECLI:EU:C:2023:47, σκέψεις 72-74.

[59] ΕλΣυν 7ο Τμήμα 886/2023, ΕλΣυν Ε’ Κλ

[60] ΔΕφΑθ ΙΓ’ 1002/2023

[61] ΔΕφΑθ ΙΕ’ 467/2023, ΔΕφΘεσσ Β’ 267/2023, ΔΕφΑθ ΙΒ’ 2544/2023 , ΔΕφΑθ ΙΓ’ 906/2023

ΔΕφΑθ ΙΔ’ 1127/2022 [με μειοψηφία], ΔΕφΠειρ Α2’ 78/2022, ΔΕφΘεσσ Γ’ 143/2021 (1μ), ΔΕφΠειρ Α2’ 29/2021 (Συμβ), ΔΕφΚομ Β’ 15/2021 (1μ)

[62] ΔΕφΘεσσ Β’ 516/2022, ΔΕφΑθ ΙΔ’ 1939/2021 [με μειοψηφία]

[63] ΔΕφΑθ 1127/2022, ΔΕφΚομ 15/2021 (1μ), ΔΕφΠειρ 78/2022, 29/2021 (1μ), ΔΕφΘεσσ 134/2021 (1μ).

[64] Πισμίρη Β., Παρατηρήσεις στην ΔΕΕ υπόθ. C-403/21, απόφ. της 26.1.2023 – Το ζήτημα της «υποχρεωτικής υπεργολαβίας» υπό τη σκοπιά της απόφασης ΔΕΕ της 26ης Ιανουαρίου 2023 επί της υπόθεσης C-403/21 (SC NV Construct SRL κατά Judeţul Timiş), ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 7/2023, σελ. 818 – 821 – παρ. 1 εδ. β, Γέροντας Απ., Η δάνεια εμπειρία, υπεργολαβία και η συμπλήρωση ή διευκρίνιση των προσφορών – Ανατροπές και αδιέξοδα, ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 1/2023, σελ. 1 – 7, Ροζής Θ., Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1553/2022 – Ο πάροχος δάνειας εμπειρίας ως υπεργολάβος στις δημόσιες συμβάσεις , ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 10/2022, σελ. 1141 – 1143, Μαυρίδου Σ., Η σχέση δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας υπό το φως των πρόσφατων αποφάσεων του ΣτΕ και του ΔΕΕ, εισήγηση στο 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο Δημοσίων Συμβάσεων της Νομικής Βιβλιοθήκης

[65] Απόφαση ΔΕΚ της 18.03.2004, C–314/01, Siemens και ARGE Telekom EU:C:2004:159, σκέψη 45.

[66] Απόφαση ΔΕΕ C‑406/14 – 14.07.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu EU:C:2016:562, σκέψη 34.

[67] Απόφαση ΔΕΕ της 05.04.2017, C–298/15, Borta UAB, EU:C:2017:266, σκέψεις 52, 54 και 55.

[68] Απόφαση ΔΕΕ C‑406/14 – 14.07.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu EU:C:2016:562, σκέψη 34.

[69] Απόφαση ΔΕΕ της 3.10.2019, C-267/18, Delta, EU:C:2019:826, σκέψη 38.

[70] Βλ. Κοκοτσή Δ., Η υπεργολαβία, Στο Ε.-Ε. Κουλουμπίνη & Η. Μάζος & Ι. Κίτσος (Επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις -Ν 4412/2016 Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή, Αθήνα 2019, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 197-203.

[71] Υπό αυτή την έννοια, βλ. Απόφαση ΔΕΕ της 10.10.2013, C–94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI EU:C:2013:646, σκέψη 35.

[72] Απόφαση ΔΕΕ της 10.11.2022, C-486/21, SHARENGO, EU:C:2022:868, σκέψεις 100 και 101.

[73] Αποφάσεις ΔΕΚ της 09.07.1987, 27 έως 29/86, SA Constructions et entreprises industrielles, EU:C:1987:355, σκέψεις 11 και 17.

[74] Απόφαση ΔΕΕ της 10.10.2013, C‑94/12, SwmCostruzioni 2 και Mannocchi Luigino, EU:C:2013:646, σκέψη 32.

[75] Αποφάσεις ΔΕΕ της 10.10.2013, C–94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI EU:C:2013:646, σκέψη 35, της 05.04.2017, C–298/15, Borta UAB, EU:C:2017:266, σκέψεις 52, 54 και 55.

[76] Απόφαση ΔΕΕ της 25.9.2019, C-63/18, Vitali SpA, EU:C:2019:787, σκέψεις 34, 38, 40, 42 και 44.

[77] Απόφαση ΔΕΕ της 27.11.2019, C-402/18, Tedeschi και Consorzio, EU:C:2019:1023, σκέψεις 61 έως 63, 68 και 70.

[78] ΔΕφΘεσσ. (1μ) 1/2020.

[79] Απόφαση ΔΕΕ της 27.10.2016, C–292/15, Hörmann Reisen GmbH, EU:C:2016:817, σκέψη 53.