ΣτΕ Δ’ 7μ. 1147/2024 – Θρησκευτικές υπηρεσίες – Εκτελεστότητα απόφασης επανάληψης διαγωνισμού – Εξαίρεση από υποχρέωση ονομαστικοποίησης – Αποζημιωτική ευθύνη αναθέτουσας αρχής – Στήριξη σε τρίτους – Μη δυνατότητα δανεισμού προτύπων διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής ευθύνης – Εγγύηση καλής εκτέλεσης

Με την υπ’ αρ. 1147/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (Τμήμα Δ’ 7μ.), κρίθηκε μεταξύ άλλων ότι οι θρησκευτικές υπηρεσίες αποτελούν συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών και υπάγονται στην αρμοδιότητά του. Κρίθηκε ακόμα ότι η απόφαση επανάληψης διαγωνισμού με αντικατάσταση όρων διακήρυξης σε συμμόρφωση με απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ συνιστά εκτελεστή πράξη και ότι με έννομο συμφέρον προβάλλεται ότι όροι ενός διαγωνισμού διευρύνουν παρανόμως το δικαίωμα συμμετοχής σε τρίτους. Κατά το Δικαστήριο, όρος που εξαιρεί από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης ανώνυμες εταιρείες που είναι εισηγμένες στο χρηματιστήριο και επενδυτικές επιχειρήσεις δεν είναι παράνομος, ενώ όροι που θεσπίζουν ένα γενικό αποκλεισμό της αποζημιωτικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής κατά το προσυμβατικό στάδιο του διαγωνισμού κατ’ απόκλιση από τα προβλεπόμενα του άρθρο 373 του Ν. 4412/2016 δεν είναι νόμιμοι. Κρίθηκε επιπλέον ότι καίτοι η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούτο να επιτρέψει στους διαγωνιζόμενους να στηρίζονται στις ικανότητες τρίτων για την πλήρωση της ζητούμενης τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, εφόσον το επέτρεψε παρανόμως προέβλεψε ευθύνη του τρίτου δανείζοντος έναντι της αναθέτουσας αρχής, και ότι ο τρίτος δεν δύναται να υποστηρίξει περισσότερους από έναν υποψήφιους καθώς περιορίζεται δυσανάλογα η δυνατότητα των οικονομικών φορέων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό στηριζόμενοι στην ικανότητα τρίτων. Ωστόσο, λόγω του προσωποπαγούς χαρακτήρα των προτύπων διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης, αυτά δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο δανεισμού. Κρίθηκε τέλος ότι δύναται μεν να ζητείται εγγύηση καλής εκτέλεσης, πλην παρανόμως, κατά παράβαση της αρχής της διαφάνειας, προβλέφθηκε σταδιακή αποδέσμευση της εγγύησης αυτής σε περίπτωση παροχής διαιρετών υπηρεσιών χωρίς να προκύπτει αν η αποδέσμευση αυτή θα εφαρμοστεί στη συγκεκριμένη σύμβαση και με ποιο τρόπο, ενόψει της μακράς διάρκειας εκτέλεσης και του μεγάλου ύψους της εγγύησης.

Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης:

Αριθμός 1147/2024

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 20 Φεβρουαρίου 2024, με την εξής σύνθεση: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Βασιλική Κίντζιου, Κωνσταντίνα Κονιδιτσιώτου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ουρανία Νικολαράκου, Σύμβουλοι, Νικόλαος Μαρκόπουλος, Ευτυχία Κουράκου, Πάρεδροι.

Για να δικάσει την από 4 Δεκεμβρίου 2023 αίτηση ακυρώσεως και αναστολής:

της εταιρείας με την επωνυμία …, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Χατζηγιαννάκη (Α.Μ. 28288), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198 – Κτήριο Κεράνης), η οποία παρέστη με την Ελένη Πασαμιχάλη, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους και 2. Δήμου Αθηναίων, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Γεώργιο Γαλάνη (Α.Μ. 24131), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί και να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ’ αριθμ. 1722/2023 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.).

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Ευτυχίας Κουράκου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο της καθής Αρχής, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του άρθρου αυτού από το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36), το ήμισυ του οφειλόμενου παραβόλου (3403/30.11.2023 διπλότυπο είσπραξης ύψους 2.500 ευρώ, σειράς Θ 6028416 του ΚΕ.Β.ΕΙΣ. ΑΤΤΙΚΗΣ).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση και αναστολή της 1722/2023 απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, κατά το μέρος που με αυτήν απορρίφθηκαν λόγοι της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας κατά της από 6.9.2023 Διακήρυξης του Δήμου Αθηναίων για την «παραχώρηση υπηρεσιών αφής κανδηλίων και καθαρισμού/πλυσίματος τάφων στα Α´, Β΄ και Γ´ Κοιμητήρια».

3. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την υπ’ αριθμ. 244911/1.9.2023 Διακήρυξη του Δήμου Αθηναίων (αριθμ. ΚΗΜΔΗΣ 23PROC013363767 2023-09-06) προκηρύχθηκε δημόσιος πλειοδοτικός διαγωνισμός με αντικείμενο την παραχώρηση υπηρεσιών αφής κανδηλίων και καθαρισμού/πλυσίματος τάφων στα Α´, Β´ και Γ´ Κοιμητήρια του Δήμου Αθηναίων, διάρκειας 60 μηνών (5 ετών) και με κριτήριο ανάθεσης τη μεγαλύτερη τιμή (μεγαλύτερη προσφορά). Ο διαγωνισμός περιλάμβανε τρία (3) τμήματα, ένα για καθένα εκ των τριών (Α´, Β´ και Γ´) Κοιμητηρίων του Δήμου Αθηναίων, οι δε υποψήφιοι είχαν τη δυνατότητα να υποβάλουν προσφορά για ένα ή δύο ή για το σύνολο των τμημάτων της σύμβασης. Σύμφωνα με τον όρο 1.3 της Διακήρυξης η σύμβαση για την παραχώρηση των επίμαχων υπηρεσιών προκηρύχθηκε υπό τον Κωδικό Κοινού Λεξιλογίου για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV): 98131000-0 (θρησκευτικές υπηρεσίες). Η αξία της σύμβασης παραχώρησης ορίστηκε ότι ισούται με τον συνολικό κύκλο εργασιών του Αναδόχου καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, ως κύκλος δε εργασιών του Αναδόχου εξελήφθη το συνολικό αντάλλαγμα που ήταν αναμενόμενο να εισπραχθεί από την παροχή υπηρεσιών στο πελατειακό κοινό κατά τη διάρκεια της σύμβασης παραχώρησης στις εγκαταστάσεις ενός ή δύο ή τριών εκ των Α΄, Β΄ και Γ΄ Κοιμητηρίων. Συγκεκριμένα το ύψος του προϋπολογισμού υπολογίστηκε από την αναθέτουσα αρχή ενδεικτικά ως εξής: α) Α´ Κοιμητήριο: 380.568,27 ευρώ μηνιαίως και συνολικά 22.834.096,20 ευρώ για 60 μήνες άνευ ΦΠΑ, β) Β´ Κοιμητήριο: 109.025,37 ευρώ μηνιαίως και συνολικά 6.541.522,20 ευρώ για 60 μήνες άνευ ΦΠΑ, γ) Γ´ Κοιμητήριο: 507.821,10 ευρώ μηνιαίως και συνολικά 30.469.266,00 ευρώ για 60 μήνες άνευ ΦΠΑ, συνολικά δε και για τα τρία Κοιμητήρια στο ποσό των 997.414,74 ευρώ μηνιαίως και για 60 μήνες στο ποσό των 59.844.884,40 ευρώ άνευ ΦΠΑ. Σύμφωνα με τους όρους 2.1.2 και 2.1.3 της Διακήρυξης ο μεν ανάδοχος θα αναλάμβανε, πλην άλλων, την διενέργεια του συνόλου των εργασιών και ενεργειών για την αδιάλειπτη παροχή των παραχωρούμενων υπηρεσιών προς τους χρήστες των Κοιμητηρίων, εφόσον οι τελευταίοι εκδηλώσουν σχετική επιθυμία, την χρηματοδότηση των υπηρεσιών καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, καθώς και την αποπληρωμή του οικονομικού ανταλλάγματος και τυχόν δαπανών προς την αναθέτουσα αρχή, δυνάμενος να διαμορφώσει το σχέδιο ανάπτυξης της υπηρεσίας τηρώντας τους όρους της Διακήρυξης και την κείμενη νομοθεσία, η δε αναθέτουσα αρχή θα αναλάμβανε να εξασφαλίσει την άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος εκμετάλλευσης της παροχής των υπηρεσιών και την απρόσκοπτη παροχή υδροδότησης. Η αιτούσα, επικαλούμενη την πρόθεσή της να συμμετάσχει στον διαγωνισμό ως δραστηριοποιούμενη στο οικείο αντικείμενο, άσκησε ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ την από 28.9.2023 προδικαστική προσφυγή προβάλλοντας λόγους που αφορούσαν στη νομιμότητα όρων της Διακήρυξης. Επί της προδικαστικής αυτής προσφυγής εκδόθηκε η 1722/2023 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, με την οποία: α) απορρίφθηκαν ορισμένοι λόγοι της προδικαστικής προσφυγής, β) έγιναν δεκτοί άλλοι λόγοι αυτής και γ) ακυρώθηκε η Διακήρυξη στο σύνολό της, με την αιτιολογία ότι οι όροι που ακυρώθηκαν ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις παραδεκτού των προσφορών. Με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της απόφασης αυτής της ΕΑΔΗΣΥ κατά το μέρος που με αυτήν απορρίφθηκαν λόγοι της προδικαστικής προσφυγής που αφορούσαν σε πλημμέλειες όρων της Διακήρυξης. Μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης ο Δήμος Αθηναίων, με την υπ’ αριθμ. 858/11.12.2023 απόφαση της Οικονομικής του Επιτροπής (Συνεδρίαση υπ’ αριθμ. 44), ενέκρινε: α) την μη άσκηση αίτησης ακύρωσης-αναστολής κατά της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, β) την ματαίωση της ηλεκτρονικής διαδικασίας που αφορούσε στην ακυρωθείσα Διακήρυξη και γ) την επανάληψη του διαγωνισμού με αντικατάσταση των όρων διακήρυξης με νέους όρους, οι οποίοι θα τελούν σε συμμόρφωση με την 1722/2023 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ.

4. Επειδή, με το νόμο 4413/2016 (Α΄ 148) εναρμονίστηκε η ελληνική νομοθεσία με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ L 94/1/28.3.2014). Στις αιτιολογικές σκέψεις 53 και 54 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ αναφέρονται τα εξής: (53) «Κρίνεται σκόπιμο να εξαιρεθούν από την πλήρη εφαρμογή της παρούσας οδηγίας μόνο οι υπηρεσίες οι οποίες έχουν περιορισμένη διασυνοριακή διάσταση, όπως ορισμένες κοινωνικές, υγειονομικές, ή εκπαιδευτικές υπηρεσίες. Οι εν λόγω υπηρεσίες παρέχονται εντός συγκεκριμένου πλαισίου, το οποίο διαφέρει σημαντικά από το ένα κράτος μέλος στο άλλο, λόγω διαφορετικών πολιτισμικών παραδόσεων. Πρέπει συνεπώς να θεσπιστεί ειδικό καθεστώς παραχωρήσεων για τις υπηρεσίες εκείνες οι οποίες λαμβάνουν υπόψη το γεγονός ότι έχουν ρυθμιστεί προσφάτως. Η υποχρέωση δημοσίευσης προκαταρκτικής γνωστοποίησης και γνωστοποίησης ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης για κάθε σύμβαση παραχώρησης της οποίας η αξία ισούται ή υπερβαίνει το κατώτατο όριο που θεσπίζει η παρούσα οδηγία αποτελεί ενδεδειγμένο τρόπο ενημέρωσης για επιχειρηματικές ευκαιρίες σε δυνητικούς προσφέροντες και για τον αριθμό και το είδος των συμβάσεων που ανατίθενται σε όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη. Επιπλέον, τα κράτη μέλη πρέπει να θεσπίζουν κατάλληλα μέτρα με αναφορά στην ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης για τις εν λόγω υπηρεσίες, που θα αποβλέπουν στην εξασφάλιση της συμμόρφωσης με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, επιτρέποντας παράλληλα στις αναθέτουσες αρχές και στους αναθέτοντες φορείς να λαμβάνουν υπόψη τις ιδιαιτερότητες των εν λόγω υπηρεσιών. Τα κράτη μέλη πρέπει να διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να λαμβάνουν υπόψη την ανάγκη διασφάλισης της καινοτομίας καθώς και, σύμφωνα με το άρθρο 14 της ΣΛΕΕ και το πρωτόκολλο αριθ. 26, υψηλού επιπέδου ποιότητας, ασφαλείας και οικονομικής προσιτότητας, ίσης μεταχείρισης και προώθησης της καθολικής πρόσβασης και των δικαιωμάτων των χρηστών»· (54) «Δεδομένης της σημασίας του πολιτισμικού πλαισίου και του ευαίσθητου χαρακτήρα των εν λόγω υπηρεσιών, τα κράτη μέλη θα πρέπει να διαθέτουν μεγάλη διακριτική ευχέρεια για τη διοργάνωση της επιλογής των παρόχων υπηρεσιών με τον τρόπο που τα ίδια κρίνουν καταλληλότερο. Οι κανόνες της παρούσας οδηγίας δεν εμποδίζουν τα κράτη μέλη να εφαρμόζουν συγκεκριμένα ποιοτικά κριτήρια για την επιλογή των παρόχων υπηρεσιών, όπως τα κριτήρια που προβλέπονται στο εθελοντικό ευρωπαϊκό πλαίσιο ποιότητας για τις κοινωνικές υπηρεσίες της επιτροπής κοινωνικής προστασίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τα κράτη μέλη ή/και οι δημόσιες αρχές έχουν τη δυνατότητα να παρέχουν οι ίδιες τις εν λόγω υπηρεσίες ή να οργανώνουν τις κοινωνικές υπηρεσίες κατά τρόπο που να μην απαιτεί τη σύναψη συμβάσεων παραχώρησης για παράδειγμα μέσω απλής χρηματοδότησης των εν λόγω υπηρεσιών ή χορηγώντας άδειες ή εξουσιοδοτήσεις σε όλους τους οικονομικούς φορείς που πληρούν τα κριτήρια τα οποία έχει ορίσει εκ των προτέρων η αναθέτουσα αρχή ή ο φορέας ανάθεσης, χωρίς περιορισμούς ή ποσοστώσεις, εφόσον το εν λόγω σύστημα διασφαλίζει επαρκή δημοσιοποίηση και συμμορφώνεται με τις αρχές της διαφάνειας και της αμεροληψίας».

5. Επειδή, στο άρθρο 18 του ν. 4413/2016 «Κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες» (άρθρο 19 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ) ορίζεται ότι: «1. Οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών για κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που απαριθμούνται στο Παράρτημα IV και υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου υπόκεινται μόνο στις υποχρεώσεις που απορρέουν: α) από την παράγραφο 3 του άρθρου 30 και τα άρθρα 31 και 60 όταν η εκτιμώμενη αξία της εν λόγω σύμβασης παραχώρησης ισούται με ή υπερβαίνει το χρηματικό όριο της περίπτωσης α´ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 …», στο δε Παράρτημα IV περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι θρησκευτικές υπηρεσίες. Εξάλλου, στο άρθρο 30 του ίδιου νόμου με τίτλο «Δημοσιεύσεις προκήρυξης συμβάσεων παραχώρησης» ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «… 3. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς που επιθυμούν να αναθέσουν σύμβαση παραχώρησης για κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που απαριθμούνται στο Παράρτημα IV γνωστοποιούν την πρόθεσή τους για ανάθεση σύμβασης παραχώρησης μέσω της δημοσίευσης προκαταρκτικής προκήρυξης. Οι εν λόγω προκηρύξεις περιέχουν τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Παράρτημα VI». Επίσης, στο άρθρο 31 του ίδιου νόμου με τίτλο «Γνωστοποιήσεις συναφθεισών συμβάσεων παραχώρησης» (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ) ορίζεται ότι: «1. Το αργότερο εντός 48 ημερών από την ανάθεση σύμβασης παραχώρησης, οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς αποστέλλουν, σύμφωνα με τις διαδικασίες του άρθρου 32, γνωστοποίηση με τα αποτελέσματα της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης. Για τις κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες του Παραρτήματος IV, οι γνωστοποιήσεις αυτές μπορούν να συγκεντρώνονται ανά τρίμηνο. Σε αυτή την περίπτωση, αποστέλλονται εντός 48 ημερών από τη λήξη εκάστου τριμήνου. 2. Οι γνωστοποιήσεις συναφθείσας σύμβασης παραχώρησης περιέχουν τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Παράρτημα VII ή, όσον αφορά συμβάσεις παραχώρησης για κοινωνικές και για άλλες ειδικές υπηρεσίες που απαριθμούνται στο Παράρτημα IV, τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Παράρτημα VIII. Δημοσιεύονται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 32». Τέλος, στο άρθρο 60 ορίζεται ότι: «Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση παραχώρησης του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις περί παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων: α) προσωρινή δικαστική προστασία, β) ακύρωση της «διακήρυξης διαγωνισμού» ή της «πρόσκλησης υποβολής προσφοράς», γ) ακύρωση της απόφασης ανάθεσης, καθώς και κάθε άλλης παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, δ) ακύρωση της συναφθείσας σύμβασης παραχώρησης, ε) επιδίκαση αποζημίωσης και στ) ακύρωση της απόφασης της παραγράφου 3 του άρθρου 42».

6. Επειδή, από τις παραπάνω στη σκέψη 4 παρατιθέμενες αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και τις διατάξεις που ρυθμίζουν το απλουστευμένο καθεστώς ανάθεσης της Οδηγίας συνάγεται ότι η θέσπιση του απλουστευμένου καθεστώτος για την παραχώρηση κοινωνικών υπηρεσιών υπαγορεύθηκε από την περιορισμένη διασυνοριακή τους διάσταση και τις ιδιαιτερότητες ως προς την παροχή τους σε κάθε κράτος-μέλος (πρβλ., καθ’ ερμηνεία των διατάξεων περί απλουστευμένου καθεστώτος της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ΔΕΕ, απόφαση της 14.07.2022, C-436/20 – ASADE Ι, σκ. 75· επίσης, πρβλ., καθ’ ερμηνεία των διατάξεων του προ των Οδηγιών 2014/23/ΕΕ και 2014/24/ΕΕ καθεστώτος, ΔΕΕ, αποφάσεις της 19.04.2018, C-65/17 – Oftalma Hospital Srl, σκ. 35, της 11.12.2014, C-113/13 – Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ., σκ. 42, της 17.3.2011, C-95/10 – Strong Segurança SA, σκ. 35). Το καθεστώς αυτό παρέχει ευρεία διακριτική ευχέρεια στα κράτη μέλη να οργανώνουν τη διαδικασία επιλογής των παρόχων, αφενός τηρουμένων των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, αφετέρου κατά τρόπο ώστε να επιτρέπεται στις αναθέτουσες αρχές να λαμβάνουν υπόψη τις ιδιαιτερότητες των παραχωρούμενων υπηρεσιών (πρβλ., καθ’ ερμηνεία των διατάξεων περί απλουστευμένου καθεστώτος της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ΔΕΕ, διάταξη της 31.03.2023, C-676/20 – ASADE ΙΙ, σκ. 47-59· επίσης, πρβλ., ΔΕΕ αποφάσεις ASADE Ι (ο.π.), σκ. 84, Oftalma Hospital (ο.π.), σκ. 36 και 46, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ. (ο.π.), σκ. 42-45, Strong Segurança SA (ο.π.), σκ. 35, καθώς και απόφαση της 28.01.2016, C-50/14 – CASTA κ.λπ., σκ. 39-41). Για τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο καθεστώς αυτό δεν εφαρμόζεται το σύνολο των διατάξεων που ρυθμίζουν τη διαδικασία ανάθεσης, αλλά μόνον εκείνες που ορίζονται ρητώς (πρβλ. ΔΕΕ ASADE Ι (o.π.), σκ. 81 επ.· επίσης, πρβλ., ΔΕΕ, αποφάσεις Oftalma Hospital (ο.π.), σκ. 46 και 49 επ., CASTA κ.λπ. (o.π.), σκ. 38, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ. (ο.π.), σκ. 41, Strong Segurança SA (ο.π.), σκ. 36 επ.). Τούτο, βεβαίως, δεν εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να επιλέξει την εφαρμογή ορισμένων από τους λοιπούς κανόνες ανάθεσης, που περιλαμβάνονται είτε στην Οδηγία 2014/23/ΕΕ για την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης είτε και στην Οδηγία 2024/24/ΕΕ για την ανάθεση συμβάσεων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, αυτούσιους ή προσαρμοσμένους στις ανάγκες της, εφόσον αυτό υπαγορεύεται από τις ιδιαιτερότητες της εκάστοτε υπό ανάθεση σύμβασης και είναι σύμφωνο με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης (ΔΕΕ απόφαση Strong Segurança SA (ο.π.), σκ. 45-46).

7. Επειδή, όπως προκύπτει από τους όρους της επίμαχης Διακήρυξης, η υπό ανάθεση σύμβαση αποτελεί σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β΄ της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και του άρθρου 2 παρ. 1 περ. β΄ του ν. 4413/2016, δεδομένου ότι το αντάλλαγμα που λαμβάνει ο ανάδοχος συνίσταται στο δικαίωμα να εκμεταλλεύεται οικονομικά τις υπηρεσίες αυτές, τις οποίες παρέχει σε τρίτους (χρήστες κοιμητηρίου), αναλαμβάνει δε τον σχετιζόμενο με την παροχή τους επιχειρηματικό κίνδυνο που συνάπτεται με ενδεχόμενη αναντιστοιχία προσφοράς και ζήτησης, αφερεγγυότητα των τρίτων και μη κάλυψη των λειτουργικών δαπανών (βλ. ΣτΕ 2177/2022 σκ. 4, 1101/2023 σκ. 3, 994/2023 σκ. 11 κ.ά.). Ενόψει δε του ότι ο Δήμος Αθηναίων αποτελεί αναθέτουσα αρχή και λαμβανομένου υπόψη του ύψους της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης και του αντικειμένου της, αυτή υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ. Εξάλλου, κατά το ανωτέρω στη σκέψη 5 παρατιθέμενο άρθρο 18 του ν. 4413/2016, ως εκ της φύσης των υπό ανάθεση θρησκευτικών υπηρεσιών, η διαδικασία διέπεται από συγκεκριμένες διατάξεις του ν. 4413/2016, μεταξύ των οποίων και το άρθρο 60, το οποίο προβλέπει την εφαρμογή των κειμένων διατάξεων περί παροχής έννομης προστασίας στο προσυμβατικό στάδιο, δηλαδή των άρθρων 345 επ. του ν. 4412/2016. Συνεπώς, αρμοδίως η κρινόμενη αίτηση εισάγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 345 παρ. 2 και 372 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016, οι διαφορές που αναφύονται κατά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών υπάγονται στην αρμοδιότητά του.

8. Επειδή, η ανωτέρω στη σκέψη 3 αναφερόμενη υπ’ αριθμ. 858/ 11.12.2023 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Αθηναίων είναι εκτελεστή, διότι με αυτήν αποφασίστηκε η επανάληψη του διαγωνισμού με αντικατάσταση των όρων Διακήρυξης με νέους, οι οποίοι θα τελούν σε συμμόρφωση με την απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ. Εξάλλου, παρά την ακύρωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, της επίμαχης Διακήρυξης και την συνακόλουθη ματαίωση, συνεπεία της ακύρωσης αυτής, της αντίστοιχης ηλεκτρονικής διαδικασίας με την 858/11.12.2023 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής, η ισχύς της προσβαλλόμενης 1722/2023 απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ διατηρείται, καθώς η Οικονομική Επιτροπή αποφάσισε, κατά τα ανωτέρω, την επαναπροκήρυξη της διαγωνιστικής διαδικασίας με έκδοση Διακήρυξης, η οποία πρόκειται να συμμορφώνεται με τα ήδη κριθέντα από την ΕΑΔΗΣΥ, υπό τις περιστάσεις δε αυτές η αιτούσα, η οποία δραστηριοποιείται επιχειρηματικά στους τομείς που αφορούν το αντικείμενο της σύμβασης (θρησκευτικές υπηρεσίες και υπηρεσίες καθαριότητας), έχει έννομο συμφέρον για την προσβολή της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ επί ΑΜ 54/2018, ΣτΕ 1789/2022 σκ. 7, 674/2022 σκ. 6, ΕΑ 261/2020 σκ. 7, πρβλ. a contrario ΣτΕ 2177/2022 σκ. 7, 1704/2022, ΕΑ 132/2021 σκ. 9). Με τα δεδομένα αυτά δεν συντρέχει λόγος κατάργησης της δίκης και η κρινόμενη αίτηση ασκείται μετ’ εννόμου συμφέροντος, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της ΕΑΔΗΣΥ. Συναφώς, η υπ’ αριθμ. 858/11.12.2023 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής πρέπει να θεωρηθεί συμπροσβαλλόμενη, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση.

9. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 346 (παρ. 1 και 2), 360 (παρ. 1) και 372 (παρ. 1) του ν. 4412/2016 συντρέχει έννομο συμφέρον του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα να ασκήσει αίτηση ακύρωσης και αναστολής κατά Διακήρυξης αμφισβητώντας τη νομιμότητα των όρων της όχι μόνο όταν προβάλλει ότι καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής η συμμετοχή του, επειδή αδυνατεί να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις ή προδιαγράφεται (άμεσα ή έμμεσα) εις βάρος του το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, αλλά και όταν προβάλλει ότι το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού δεν διασφαλίζει τις θεμελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας και του υγιούς ανταγωνισμού, πλην άλλων, διευρύνοντας παρανόμως τη δυνατότητα συμμετοχής (πρβλ. ΔΕΚ/ΔΕΕ, διάταξη της 14.02.2019, C-54/18 – Cooperativa Animazione Valdocco, σκ. 36-37, απόφαση της 05.04.2017, C-391/15 – Marina del Mediterráneo SL κ.λπ., σκ. 26-28). Και τούτο, διότι ο οικονομικός φορέας μετ’ εννόμου συμφέροντος επιδιώκει την συμμετοχή του σε νόμιμη διαδικασία που πληροί τις ως άνω θεμελιώδεις αρχές, δεδομένου άλλωστε ότι κατά πάγια νομολογία τυχόν παρανομία όρων της Διακήρυξης δεν μπορεί να προβληθεί παραδεκτώς και να εξεταστεί παρεμπιπτόντως σε επόμενο στάδιο του διαγωνισμού (ΣτΕ 1656/2023 σκ. 11, 1127/2023 σκ. 12, 675/2023 σκ. 11, κ.ά.), αλλά πρέπει να προβάλλεται επικαίρως σε στάδιο της διαδικασίας, κατά το οποίο τυχόν πλημμέλειες αυτού επιδέχονται ακόμα διόρθωση (πρβλ. ΕΑ επί ΑΜ 107/2021 σκ. 7, ΔΕΕ απόφαση της 12.2.2004, C-230/02, Grossmann Air Service, σκ. 36, Marina del Mediterráneo SL (o.π.) σκ. 30-31, απόφαση της 18.3.2004, C-314/01, Siemens AG Österreich, ARGE Telekom & Partner σκ. 48-50). Με τα δεδομένα αυτά, όλοι οι προβαλλόμενοι λόγοι, με τους οποίους η αιτούσα παραπονείται ότι οι όροι της Διακήρυξης, η νομιμότητα των οποίων επικυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ κατ’ απόρριψη λόγων της προδικαστικής της προσφυγής, δυσχεραίνουν την εκ μέρους της υποβολή λυσιτελούς/ανταγωνιστικής προσφοράς ή/και διευρύνουν παρανόμως το δικαίωμα συμμετοχής τρίτων ή/και οδηγούν σε ευνοϊκότερη μεταχείρισή τους, προβάλλονται με έννομο συμφέρον.

10. Επειδή, με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης επαναφέρεται ο αντίστοιχος λόγος της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, που απορρίφθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ ως προβαλλόμενος άνευ εννόμου συμφέροντος και ως αλυσιτελής, επειδή οι σχετικοί όροι της Διακήρυξης που, κατά τους ισχυρισμούς της αίτησης, ήταν μη νόμιμοι, αποτελούσαν επανάληψη διάταξης νόμου. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι η εξαίρεση, με τους όρους 3.2.3.7, 3.2.3.10 και 3.2.10.2.Β.1. περ. γ της Διακήρυξης, που επαναλάμβαναν τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 3 και 4 του ν. 3310/2005, των εισηγμένων στο Χρηματιστήριο ανώνυμων εταιριών, καθώς και των ανωνύμων εταιριών που ελέγχονται από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις επενδύσεων (investment firms), διαχείρισης κεφαλαίων/ενεργητικού (asset/fund managers) ή διαχείρισης κεφαλαίων επιχειρηματικών συμμετοχών (private equity firms) (στο εξής «επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ.») από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης που προβλέπεται στις παρ. 1 και 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, επέτρεπε την συμμετοχή στον διαγωνισμό των ως άνω εταιριών χωρίς το πρόσθετο βάρος ονομαστικοποίησης των μετοχών τους, εισάγοντας, με τον τρόπο αυτό, δυσμενή διάκριση σε βάρος όλων των άλλων συμμετεχόντων σε δημόσιους διαγωνισμούς, οποιασδήποτε νομικής μορφής, των οποίων οι εταίροι είναι γνωστοί μέχρι φυσικού προσώπου (όπως η αιτούσα ΙΚΕ) ή για τους οποίους υφίσταται υποχρέωση ονομαστικοποίησης (όπως η εταιρία «ΑΠΟΛΥΜΑΝΤΙΚΗ ΑΕΤΕ», στις ικανότητες της οποίας η αιτούσα προτίθεται να στηριχθεί). Με τον τρόπο αυτό, εξάλλου, προβάλλεται ότι, κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ευνοούνται αδικαιολόγητα οι ως άνω επιχειρήσεις, ως προς τις οποίες δυσχεραίνεται η εφαρμογή των διατάξεων του νόμου και της Διακήρυξης ως προς τις προϋποθέσεις συμμετοχής και τους λόγους αποκλεισμού (π.χ. απαγόρευση σύγκρουσης συμφερόντων και άμεσης ή έμμεσης συμμετοχής εξωχώριων εταιριών που έχουν την έδρα τους σε μη συνεργάσιμα κράτη στον φορολογικό τομέα ή με προνομιακό φορολογικό καθεστώς), ιδίως, ως προς τις εκτός διαπραγμάτευσης μετοχές των εισηγμένων εταιριών και ως προς το 25% των δικαιωμάτων ψήφου που δεν κατέχονται από επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ., που παραμένουν υπό αδιευκρίνιστο ιδιοκτησιακό καθεστώς. Αλλά και για τα δικαιώματα ψήφου που ελέγχονται από τις επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ. προβάλλεται ότι ο έλεγχος της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς σε αυτές δεν διασφαλίζει ότι και η αναθέτουσα αρχή θα λάβει γνώση του ιδιοκτησιακού τους καθεστώτος, ώστε να ελέγξει την συνδρομή των προϋποθέσεων συμμετοχής και τυχόν λόγων αποκλεισμού.

11. Επειδή, στην ενότητα 3.2.3 («Λόγοι Αποκλεισμού») της Διακήρυξης ο μεν όρος 3.2.3.7 προέβλεπε ότι: «Αποκλείεται, τέλος, προσφέρων οικονομικός φορέας από τη συμμετοχή στη διαδικασία ανάθεσης της παρούσας σύμβασης εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, όπως ισχύει. […]», ο δε όρος 3.2.3.10 προέβλεπε τα εξής: «Αποκλείεται, επίσης, οικονομικός φορέας από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης της παρούσας σύμβασης εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, όπως ισχύει, [αμιγώς εθνικός λόγος αποκλεισμού]. Οι υποχρεώσεις της παρούσας αφορούν τις ανώνυμες εταιρείες που υποβάλλουν προφορά αυτοτελώς ή ως μέλη ένωσης ή που συμμετέχουν στο μετοχικό κεφάλαιο άλλου νομικού προσώπου που υποβάλλει προφορά ή νομικά πρόσωπα της αλλοδαπής που αντιστοιχούν σε ανώνυμη εταιρεία. Εξαιρούνται της υποχρέωσης αυτής: α) οι εισηγμένες στα χρηματιστήρια κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (Ο.Ο.Σ.Α.) εταιρείες, β) οι εταιρείες, τα δικαιώματα ψήφου των οποίων ελέγχονται από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις επενδύσεων (investment firms), εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων/ενεργητικού (asset/fund managers) ή εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων επιχειρηματικών συμμετοχών (private equity firms), υπό την προϋπόθεση ότι οι τελευταίες αυτές εταιρείες ελέγχουν συνολικά ποσοστό που υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) των δικαιωμάτων ψήφων και είναι εποπτευόμενες από Επιτροπές Κεφαλαιαγοράς ή άλλες αρμόδιες χρηματοοικονομικές αρχές κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ο.Ο.Σ.Α.. […]». Αντίστοιχα, στην ενότητα 3.2.10.2 («Αποδεικτικά μέσα») η Διακήρυξη διελάμβανε στον όρο 3.2.10.2.Β.1 ότι: «Για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού της παραγράφου 3.2.3 οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς προσκομίζουν αντίστοιχα τα παρακάτω δικαιολογητικά: […] γ) για την παράγραφο 3.2.3.5, δικαιολογητικά ονομαστικοποίησης των μετοχών, εφόσον ο προσωρινός ανάδοχος είναι ανώνυμη εταιρία [Εξαιρούνται της υποχρέωσης αυτής οι εταιρείες που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο της χώρας εγκατάστασής τους και υποβάλλουν περί τούτου υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου τους] […]».

12. Επειδή, με τους παραπάνω όρους ενσωματώθηκαν στη Διακήρυξη διατάξεις του ν. 3310/2005 («Μέτρα για τη διασφάλιση της διαφάνειας και την αποτροπή καταστρατηγήσεων κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων», Α΄ 30). Ειδικότερα, ο παραπάνω νόμος ορίζει, στο μεν άρθρο 4 [«Απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων»], όπως η παράγραφος 4 αυτού τροποποιήθηκε, αρχικώς, με το άρθρο 4 παρ. 4-5 του ν. 3414/2005 (Α΄ 279), εν συνεχεία, με το άρθρο 40 του ν. 4605/2019 (Α´ 52) και, τέλος, με το άρθρο 76 του ν. 4712/2020 (Α΄ 146), ότι: «[…] 4.α) Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με εξωχώριες εταιρείες από “μη συνεργάσιμα κράτη στον φορολογικό τομέα” κατά την έννοια των παρ. 3 και 4 του άρθρου 65 του ν. 4172/2013 (Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος, Α´ 167). Οι εξωχώριες εταιρείες από “μη συνεργάσιμα κράτη στον φορολογικό τομέα” απαγορεύεται επίσης να συμμετέχουν με ποσοστό μεγαλύτερο του ένα τοις εκατό (1%) επί του μετοχικού κεφαλαίου ή να κατέχουν εταιρικά μερίδια ή να είναι εταίροι των εταίρων σε επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις […] Επιπλέον, απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με εξωχώριες εταιρείες από κράτη που έχουν προνομιακό φορολογικό καθεστώς, όπως αυτά ορίζονται στον κατάλογο της απόφασης της παρ. 7 του άρθρου 65 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος […]», στο δε άρθρο 8 [«Ονομαστικοποίηση μετοχών εταιρειών που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις»], όπως η παράγραφος 1 αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 3414/2005, η παράγραφος 3 αυτού αντικαταστάθηκε, αρχικώς, με το άρθρο 8 παρ. 3 του ν. 3414/2005 και, εν συνεχεία, με το άρθρο 239 του ν. 4782/2021 (Α´ 36), η δε παράγραφος 4 αυτού τροποποιήθηκε με το άρθρο 197 παρ. 1 του ν. 4281/2014 (Α΄ 160) και το τελευταίο εδάφιο αυτής αντικαταστάθηκε με το άρθρο 375 παρ. 10 του ν. 4412/2016 (Α´ 147), ότι: «1. Οι μετοχές των ανωνύμων εταιρειών που συμμετέχουν, αυτοτελώς ή σε κοινοπραξία ή ένωση προσώπων ή σε οποιασδήποτε μορφής οντότητα, σε διαγωνιστική διαδικασία ή διαδικασία ανάθεσης κατασκευής έργων ή προμήθειας αγαθών ή παροχής υπηρεσιών και μελετών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του νόμου αυτού, με οικονομικό αντικείμενο ή αντάλλαγμα ανώτερο του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, είναι υποχρεωτικά ονομαστικές, προκειμένου να καταστεί εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των λόγων αποκλεισμού από τις διαγωνιστικές διαδικασίες ή τις διαδικασίες ανάθεσης, σύμφωνα με τις Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως εκάστοτε ισχύουν. Εφόσον μέτοχος είναι άλλη ανώνυμη εταιρεία με ποσοστό συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%), οι μετοχές της εταιρείας αυτής είναι υποχρεωτικά ονομαστικές στο σύνολό τους μέχρι φυσικού προσώπου. Σε περίπτωση συμμετοχής εταιρειών άλλης νομικής μορφής, πλην των ανωνύμων, στις οποίες συμμετέχουν ή κατέχουν εταιρικά μερίδια ανώνυμες εταιρείες, με ποσοστό συμμετοχής στο εταιρικό κεφάλαιο τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%), οι μετοχές τους είναι υποχρεωτικά ονομαστικές μέχρι και του τελευταίου φυσικού προσώπου. […] 3. Η υποχρέωση περαιτέρω ονομαστικοποίησης μέχρι φυσικού προσώπου δεν ισχύει: α) ως προς τις εισηγμένες στα χρηματιστήρια κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (Ο.Ο.Σ.Α.) εταιρείες ή β) ως προς τις εταιρείες, τα δικαιώματα ψήφου των οποίων ελέγχονται από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις επενδύσεων (investment firms), εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων/ενεργητικού (asset/fund managers) ή εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων επιχειρηματικών συμμετοχών (private equity firms), υπό την προϋπόθεση ότι οι τελευταίες αυτές εταιρείες ελέγχουν συνολικά ποσοστό που υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) των δικαιωμάτων ψήφων και είναι εποπτευόμενες από Επιτροπές Κεφαλαιαγοράς ή άλλες αρμόδιες χρηματοοικονομικές αρχές κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ο.Ο.Σ.Α. Για τους σκοπούς της περ. β) ο έλεγχος των δικαιωμάτων ψήφου αποδεικνύεται με υπεύθυνη δήλωση της ελεγχόμενης εταιρείας και, εάν αυτή είναι διαφορετική του υποψηφίου αναδόχου, με πρόσθετη υπεύθυνη δήλωση του τελευταίου, στις οποίες αναφέρονται οι επιχειρήσεις επενδύσεων, οι εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων/ενεργητικού ή κεφαλαίων επιχειρηματικών συμμετοχών, ανά περίπτωση, και το συνολικό ποσοστό των δικαιωμάτων ψήφου που ελέγχουν στην ελεγχόμενη από αυτές εταιρεία. Οι υπεύθυνες αυτές δηλώσεις συνοδεύονται υποχρεωτικά από βεβαίωση ή άλλο έγγραφο, από το οποίο προκύπτει ότι οι ελέγχουσες τα δικαιώματα ψήφου εταιρείες είναι εποπτευόμενες κατά τα ανωτέρω οριζόμενα. 4. Οι υποχρεώσεις των παραγράφων 1 έως 3 του άρθρου αυτού αποτελούν προϋποθέσεις για την παραδεκτή συμμετοχή της εταιρείας ή κοινοπραξίας ή ένωσης προσώπων ή οποιασδήποτε άλλης μορφής οντότητας στη σχετική διαδικασία. Η Αναθέτουσα Αρχή ελέγχει επίσης, επί ποινή απαραδέκτου της υποψηφιότητας, εάν στη διαγωνιστική διαδικασία ή στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης συμμετέχει εξωχώρια εταιρεία κατά τα αναφερόμενα στην περίπτωση α΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 4 του νόμου αυτού. Η κήρυξη του απαραδέκτου γίνεται από την αναθέτουσα αρχή κατά το στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης του προσωρινού αναδόχου. […]».

13. Επειδή, ως προς την ανωτέρω εισαχθείσα με το άρθρο 8 παρ. 3 του ν. 3414/2005 εξαίρεση των εισηγμένων σε Χρηματιστήριο κρατών μελών της Ε.Ε. ή του ΟΟΣΑ εταιριών από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών τους, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3414/2005 αναφέρεται ότι «[…] [η] υποχρέωση περαιτέρω ονομαστικοποίησης δεν ισχύει για τις εταιρείες που είναι εισηγμένες στα Χρηματιστήρια κρατών-μελών της Ε.Ε. ή του Ο.Ο.Σ.Α., δεδομένου ότι η πολυμετοχική σύνθεση των εταιρειών αυτών, η ταχύτητα των χρηματιστηριακών συναλλαγών, αλλά και η διασύνδεση των χρηματιστηρίων παγκοσμίως καθιστά ανέφικτη την υποχρέωση ονομαστικοποίησης μέχρι φυσικού προσώπου. […]». Περαιτέρω, στην αιτιολογική έκθεση της τροπολογίας που εισήχθη με το άρθρο 239 του ν. 4782/2021 και προβλέπει την εξαίρεση από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης των εταιριών που ελέγχονται, κατά τα ανωτέρω, από επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ. αναφέρεται ότι: «[η] εν λόγω διάταξη εξαιρεί από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης εταιρείες που ελέγχονται από επιχειρήσεις επενδύσεων (investment firms), εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων/ενεργητικού (asset/fund managers) ή εταιρείες διαχείρισης κεφαλαίων επιχειρηματικών συμμετοχών (private equity firms) καθώς αφενός παρουσιάζουν λειτουργική συνάφεια με τις εισηγμένες εταιρείες για τις οποίες ήδη υπάρχει σχετική εξαίρεση, αφετέρου διότι λόγω της ευμετάβλητης σύνθεσης των μετόχων τους αλλά και της περιορισμένης επιρροής τους στη διοίκηση των εταιρειών αυτών, η συμπερίληψή τους καθίσταται στην πράξη εξαιρετικά δυσχερής, αν όχι αδύνατη. Προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος περί ελέγχου των χρηματοροών προτείνεται οι άνω εποπτευόμενες εταιρείες διαχείρισης να ελέγχουν τα δικαιώματα ψήφου στην εκάστοτε ελεγχόμενη από αυτούς εταιρεία σε ποσοστό που υπερβαίνει το 75%. Τούτο προκειμένου να διασφαλίζεται ότι δεν υφίσταται άλλος απώτερος πραγματικός δικαιούχος της ελεγχόμενης εταιρείας (Ultimate Beneficial Owner), κατά τις διατάξεις του ν. 4557/2018 (βλ. τον ορισμό του πραγματικού δικαιούχου στο άρθρο 3 παρ. 17 περ. αα, καθώς και την Οδηγία 2015/849/ΕΕ που εισάγει ως τεκμήριο πραγματικού δικαιούχου την κατοχή ή τον έλεγχο του 25% του μετοχικού κεφαλαίου μίας εταιρείας)» (βλ. σελ. 17 της έκθεσης της οικείας τροπολογίας). Περαιτέρω, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της ίδιας τροπολογίας, στόχοι των ρυθμίσεων είναι «[ο] εξορθολογισμός των προϋποθέσεων ονομαστικοποίησης και η συμμετοχή περισσότερων υποψηφίων αναδόχων στις διαγωνιστικές διαδικασίες» (βλ. σελ. 25 της έκθεσης της οικείας τροπολογίας), καθώς και η «[…] επικαιροποίηση του κανονιστικού πλαισίου για την ονομαστικοποίηση των μετοχών με κύριο σκοπό να αναπτυχθεί ο ανταγωνισμός στις αναθέσεις δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών προς όφελος της εθνικής οικονομίας και την ενίσχυση του διεθνούς επενδυτικού ενδιαφέροντος για την Χώρα. Κύριο σημείο της επικαιροποίησης αυτής είναι η άρση δυσχερειών και εμποδίων συμμετοχής εταιρειών που ελέγχονται από επιχειρήσεις επενδύσεων [κ.τ.λ.]. Στην περίπτωση των εταιρειών όπου εντοπίζεται η συμμετοχή επενδυτικών σχημάτων, τα Funds και οι μεριδούχοι/εταίροι αυτών λαμβάνουν (υπό προϋποθέσεις) μόνο τα πιθανά οικονομικά οφέλη της εν γένει επένδυσής τους στο επενδυτικό σχήμα, αλλά δεν συμμετέχουν στην διοίκηση των εταιρειών όπου έχουν επενδύσει τα Funds ούτε πολύ περισσότερο τα ελέγχουν, αφού δεν συμμετέχουν (ούτε δικαιούνται να συμμετάσχουν) οι ίδιοι στις γενικές συνελεύσεις των ανωνύμων εταιρειών που επενδύουν τα Funds, ούτε ψηφίζουν σε αυτές. Οι εταιρίες, μάλιστα, διαχείρισης που λειτουργούν στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τον Ο.Ο.Σ.Α. είναι στη συντριπτική τους πλειοψηφία αδειοδοτημένες και εποπτευόμενες από αρμόδια αρχή του κράτους στο οποίο λειτουργούν (όπως και οι εισηγμένες σε χρηματιστήρια του ΟΟΣΑ εταιρείες), για να παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες (π.χ. σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4514/2018 – Οδηγίας 2014/65/ΕΕ), ενώ συχνά είναι και εταιρείες εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά» [βλ. σελ. 37-38 της έκθεσης της οικείας τροπολογίας].

14. Επειδή, καταρχάς, ως προς την επίμαχη Διακήρυξη λαμβάνεται υπόψη ότι η κατά τα ανωτέρω εξαίρεση από την υποχρέωση προσκόμισης μετοχολογίου δεν συνιστούσε και εξαίρεση από τους λόγους αποκλεισμού και τους λοιπούς όρους του Διαγωνισμού, αλλά μόνο διαφοροποίηση ως προς τα μέσα απόδειξης της μη συνδρομής συγκεκριμένων λόγων αποκλεισμού, σύγκρουσης συμφερόντων κλπ. Ενδεικτικά, από τους ανωτέρω στη σκέψη 11 παρατιθέμενους όρους της Διακήρυξης προκύπτει ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 4 του ν. 3310/2005 απαγόρευση σύναψης σύμβασης με εξωχώριες εταιρίες ίσχυε για όλους τους συμμετέχοντες στον διαγωνισμό επί ποινή απαραδέκτου της υποβληθείσας προσφοράς (βλ. και όρο 3.2.1.3 της Διακήρυξης), η παράβαση δε της απαγόρευσης αυτής οριζόταν στον όρο 3.2.3.12 της Διακήρυξης και ως λόγος καταγγελίας της σύμβασης παραχώρησης. Παράλληλα, ο υποψήφιος ανάδοχος ήταν υποχρεωμένος, βάσει της Διακήρυξης, να υπογράψει την υπεύθυνη δήλωση ακεραιότητας (βλ. Παράρτημα XI), στην οποία θα δήλωνε, μεταξύ άλλων, ότι θα αναφέρει αμελλητί στην αναθέτουσα αρχή οποιαδήποτε κατάσταση (έστω και ενδεχόμενη) σύγκρουσης συμφερόντων, ενώ στον όρο 5.12.2.ε. της Διακήρυξης και στον όρο 17 παρ. 2 περ. ε΄ της Συγγραφής Υποχρεώσεων (Παράρτημα ΙΙΙ) προβλεπόταν ως λόγος καταγγελίας της σύμβασης από την αναθέτουσα αρχή η συνδρομή των περιπτώσεων της παραγράφου 6 του άρθρου 35 του ν. 4413/2006, ήτοι των περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων. Περαιτέρω, από τις ανωτέρω παρατιθέμενες αιτιολογικές εκθέσεις των οικείων νόμων προκύπτει ότι η εξαίρεση από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης αφενός των εισηγμένων σε Χρηματιστήρια των κρατών μελών της ΕΕ και του ΟΟΣΑ εταιριών και αφετέρου των εταιριών, τα δικαιώματα ψήφου των οποίων ελέγχονται κατά ποσοστό άνω του 75% από επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ., αιτιολογείται από τον νομοθέτη βάσει αντικειμενικών χαρακτηριστικών που παρουσιάζουν οι οικονομικοί αυτοί φορείς. Ειδικότερα, η εξαίρεση των εισηγμένων εταιριών αιτιολογείται με αναφορά στις αντικειμενικές δυσχέρειες που θα αντιμετώπιζαν οι εταιρίες αυτές, ενόψει της παγκόσμιας διασύνδεσης των χρηματιστηρίων, της ταχύτητας των χρηματιστηριακών συναλλαγών και της πολυμετοχικής τους σύνθεσης, να προσκομίσουν, στα πλαίσια μιας διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού, μετοχολόγιο. Αντίστοιχα ως προς τις εταιρίες, τα δικαιώματα ψήφου των οποίων ελέγχονται κατά ποσοστό άνω του 75% από επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ., η εξαίρεση από την υποχρέωση προσκόμισης μετοχολογίου δικαιολογείται με αναφορά στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους που αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου και τα οποία δεν αμφισβητούνται από την αιτούσα (ευμετάβλητη σύνθεση των εταίρων, περιορισμένη επιρροή των εταίρων στην διοίκηση της εταιρίας κλπ.), λόγω των οποίων η συμπερίληψή τους στην εν λόγω υποχρέωση θα προκαλούσε σε αυτές δυσανάλογο βάρος για τη συμμετοχή τους σε δημόσιο διαγωνισμό. Εξάλλου, οι λοιπές μορφές εταιρικών σχημάτων, όπως και η εταιρική μορφή της αιτούσας, δεν προκύπτει ότι αντιμετωπίζουν, ούτε άλλωστε η αιτούσα ισχυρίζεται ότι αντιμετωπίζουν, ανάλογες δυσχέρειες για την προσκόμιση στην αναθέτουσα αρχή τεκμηρίων ως προς το ιδιοκτησιακό καθεστώς τους. Με τα δεδομένα αυτά, η τυχόν ομοιόμορφη μεταχείριση όλων των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό ως προς την υποχρέωση προσκόμισης μετοχολογίου, παρά τις ως άνω ουσιώδεις διαφορές που εμφανίζουν ως προς το ζήτημα αυτό οι εισηγμένες εταιρίες και οι επιχειρήσεις που ελέγχονται από επενδυτικές επιχειρήσεις κλπ., θα συνεπαγόταν για αυτές υπέρμετρο διοικητικό φόρτο και, συνεπώς, θα έθετε υπέρμετρο εμπόδιο στην συμμετοχή τους σε δημόσιο διαγωνισμό, κατά παράβαση των σκοπών των διαδικασιών ανάθεσης, στους οποίους περιλαμβάνεται (και) η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού προσφερόντων (ΔΕΚ/ΔΕΕ αποφάσεις της 22.10.2015, C-425/14 – Impresa Edilux και SICEF, σκ. 36, της 23.12.2009, C-376/08 – Serrantoni Srl και Consorzio stabile edili Scrl, σκ. 40· πρβλ. ΔΕΚ/ΔΕΕ, αποφάσεις της 8.2.2018, C-144/17 – Lloyd’s of London, σκ. 34, της 23.12.2009, C-305/08 – CoNISMa, σκ. 37, της 19.5.2009, C-538/07 – Assitur Srl, σκ. 26, διάταξη C-502/11) και, συνεπώς, η διαφορετική μεταχείρισή τους ως προς το ζήτημα αυτό παρίσταται δικαιολογημένη. Επομένως, ο ανωτέρω λόγος της προδικαστικής προσφυγής νομίμως απορρίφθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ, αν και με διαφορετική αιτιολογία, και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

15. Επειδή, σε σχέση με τη δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η Διακήρυξη διελάμβανε στον όρο 3.4.7 («Λόγοι απόρριψης προσφορών») ότι: «Η Αναθέτουσα Αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προφορά: […] θ) η οποία παρουσιάζει ελλείψεις ως προς τα δικαιολογητικά που απαιτούνται από τα έγγραφα της παρούσας διακήρυξης, εφόσον αυτές δεν θεραπευθούν από τον προσφέροντα με την υποβολή ή τη συμπλήρωσή τους, εντός της προκαθορισμένης προθεσμίας, κατά τα άρθρα 102 & 103 του ν. 4412/ 2016, […]» και στον όρο 4.1.2 («Αξιολόγηση των προσφορών») ότι: «[…] [Ε]φόσον το αποφαινόμενο όργανο της αναθέτουσας αρχής εγκρίνει τα […] πρακτικά εκδίδεται απόφαση για τα αποτελέσματα όλων των […] σταδίων («Δικαιολογητικά Συμμετοχής», «Τεχνική Προσφορά» και «Οικονομική Προσφορά») και η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί εγγράφως, μέσω της λειτουργικότητας της «Επικοινωνίας» του ηλεκτρονικού διαγωνισμού στο ΕΣΗΔΗΣ, τον πρώτο σε κατάταξη πλειοδότη στον οποίον πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινός ανάδοχος») να υποβάλει τα δικαιολογητικά κατακύρωσης, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 103 και την παράγραφο 3.2 της παρούσας, περί πρόσκλησης για υποβολή δικαιολογητικών. […]». Συναφώς, στην ενότητα 4.2 («Πρόσκληση υποβολής δικαιολογητικών κατακύρωσης – Δικαιολογητικά κατακύρωσης»), η Διακήρυξη προέβλεπε στον μεν όρο 4.2.1 ότι: «Μετά την ολοκλήρωση αξιολόγησης των προσφορών, η Αναθέτουσα Αρχή αποστέλλει σχετική ηλεκτρονική πρόσκληση μέσω του συστήματος στον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), μέσω της λειτουργικότητας της «Επικοινωνίας» του ηλεκτρονικού διαγωνισμού στο ΕΣΗΔΗΣ, και τον καλεί να υποβάλει εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α΄ 74) όλων των δικαιολογητικών που περιγράφονται στην παράγραφο 3.2 της παρούσας διακήρυξης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού της παραγράφου 3.2.3 της διακήρυξης, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των παραγράφων 3.2.8 αυτής. […] Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υποβλήθηκαν, η αναθέτουσα αρχή καλεί τον προσωρινό ανάδοχο να προσκομίσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά ή να συμπληρώσει τα ήδη υποβληθέντα ή να παράσχει διευκρινίσεις με την έννοια του άρθρου 102 του ν. 4412/2016, εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης σε αυτόν», στον δε όρο 4.2.2 («Παράταση προθεσμίας υποβολής δικαιολογητικών») ότι: «Ο προσωρινός ανάδοχος δύναται να υποβάλει αίτημα, μέσω της λειτουργικότητας της «Επικοινωνίας» του ηλεκτρονικού διαγωνισμού στο ΕΣΗΔΗΣ, προς την Αναθέτουσα Αρχή, για παράταση της ως άνω προθεσμίας […] Ο προσωρινός ανάδοχος μπορεί να αξιοποιεί τη δυνατότητα αυτή τόσο εντός της αρχικής προθεσμίας για την υποβολή δικαιολογητικών όσο και εντός της προθεσμίας για την προσκόμιση ελλειπόντων ή τη συμπλήρωση ήδη υποβληθέντων δικαιολογητικών, κατά την έννοια του άρθρου 102 του ν. 4412/2016, ως ανωτέρω προβλέπεται. […]».

16. Επειδή, με τις διατάξεις των ως άνω άρθρων του ν. 4412/ 2016, στα οποία παρέπεμπε η Διακήρυξη, ρυθμίζεται, αφενός, η συμπλήρωση ή αποσαφήνιση των δικαιολογητικών των προσφορών (άρθρο 102 «Συμπλήρωση αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών», όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 42 του ν. 4782/ 2021, Α΄ 36) και, αφετέρου, η συμπλήρωση των δικαιολογητικών κατακύρωσης (άρθρο 103 παρ. 2 «Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών», όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021). Ειδικότερα, το άρθρο 103 του ν. 4412/2016 ορίζει ότι: «1. Μετά από την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται σύμφωνα με το άρθρο 11 του ν. 2690/1999 (Α΄ 74), όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73, περί λόγων αποκλεισμού, και 74, περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από δημόσιες συμβάσεις, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των άρθρων 75 έως 78. Τα δικαιολογητικά υποβάλλονται στην αναθέτουσα αρχή μέσω του ΕΣΗΔΗΣ. 2. Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υποβλήθηκαν, η αναθέτουσα αρχή καλεί τον προσωρινό ανάδοχο να προσκομίσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά ή να συμπληρώσει τα ήδη υποβληθέντα, ή να παράσχει διευκρινήσεις με την έννοια του άρθρου 102, εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης σε αυτόν. Αν ο προσωρινός ανάδοχος υποβάλει αίτημα προς την αναθέτουσα αρχή για παράταση της ως άνω προθεσμίας, συνοδευόμενο από αποδεικτικά έγγραφα με τα οποία αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες δημόσιες αρχές. Ο προσωρινός ανάδοχος μπορεί να αξιοποιεί τη δυνατότητα του προηγούμενου εδαφίου και εντός της προθεσμίας της πρόσκλησης της παρ. 1. Το παρόν εφαρμόζεται αναλόγως και όταν η αναθέτουσα αρχή ζητήσει την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής και πριν από το στάδιο κατακύρωσης, κατ’ εφαρμογή του πρώτου εδαφίου της παρ. 5 του άρθρου 79, τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. 3. …».

17. Επειδή, εξάλλου, ο ν. 4413/2016 ορίζει, στο μεν άρθρο 40 [όπως η παρ. 6 αυτού τροποποιήθηκε με το άρθρο 154 του ν. 4495/2017 (Α΄ 167)] ότι: «[…] 6. Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα δικαιολογητικά, που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τις παραγράφους 1 έως 5. Προς το σκοπό αυτόν κοινοποιεί στους οικονομικούς φορείς έγγραφη πρόσκληση και τους τάσσει εύλογη προθεσμία. Οι ως άνω διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις μπορεί να αφορούν μόνο ασάφειες. Η παροχή της δυνατότητας διευκρίνισης ή συμπλήρωσης στον οικονομικό φορέα, σύμφωνα με τα προηγούμενα εδάφια είναι υποχρεωτική, εάν επίκειται αποκλεισμός του από τη διαδικασία, λόγω ασαφειών ή τυπικών ελλείψεων των δικαιολογητικών και εγγράφων, που έχουν υποβληθεί. 7. Οι ως άνω διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις δεν επιτρέπεται να έχουν ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση ή υποβολή για πρώτη φορά εγγράφων σε συμμόρφωση με όρους της διακήρυξης αλλά μόνο τη διευκρίνιση ή συμπλήρωση, ακόμη και με νέα έγγραφα, εγγράφων ή δικαιολογητικών που έχουν ήδη υποβληθεί. Επιπλέον, η παροχή της δυνατότητας διευκρίνισης ή συμπλήρωσης δεν πρέπει να εισάγει διακρίσεις ή άνιση μεταχείριση των οικονομικών φορέων ή να έχει ως συνέπεια ευνοϊκή μεταχείριση ενός ή περισσοτέρων από αυτούς. […]», στο δε άρθρο 41 ότι: «[…] 7. Πριν από τη σύναψη της σύμβασης παραχώρησης, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση, να υποβάλει, εντός εύλογης προθεσμίας, η οποία δεν μπορεί να υπολείπεται των δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης, επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 40, προς απόδειξη των δηλώσεων και στοιχείων πληροφοριών, που περιλαμβάνονται στο ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής που υπέβαλε στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης».

18. Επειδή, με τον δεύτερο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι εσφαλμένα η ΕΑΔΗΣΥ απέρριψε ως αβάσιμο τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής, σύμφωνα με τον οποίο η Διακήρυξη, παραπέμποντας στο άρθρο 103 του ν. 4412/2016, προέβλεπε την δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης κατά τρόπο αντίθετο με το ενωσιακό δίκαιο αφού η δυνατότητα αυτή ισοδυναμεί κατ’ ουσίαν με ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων μεταβολή της υποβληθείσας προσφοράς. Σε κάθε δε περίπτωση προβάλλεται ότι η προβλεφθείσα στη Διακήρυξη δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης ερχόταν σε αντίθεση με τις διατάξεις του άρθρου 40 του ν. 4413/2016 που είναι εφαρμοστέο εν προκειμένω επί προκήρυξης για σύναψη σύμβασης παραχώρησης και δεν επιτρέπει την συμπλήρωση δικαιολογητικών που ζητούνται από την Διακήρυξη επί ποινή αποκλεισμού. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι όπως έγινε δεκτό ανωτέρω στη σκέψη 6, επί εφαρμογής του απλουστευμένου καθεστώτος αναθέσεως της Οδηγίας 2014/23, όπως εν προκειμένω, δεν είναι εφαρμοστέοι υποχρεωτικά όλοι οι κανόνες της Οδηγίας αυτής και του νόμου 4413/2016, που την ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο, αλλά μόνο εκείνοι που ορίζονται ρητώς. Εξάλλου, από τις ανωτέρω στη σκέψη 5 παρατιθέμενες διατάξεις προκύπτει ότι τα άρθρα 40 και 41 του νόμου 4413/2016 δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των υποχρεωτικά εφαρμοστέων ρυθμίσεων κατά τις διαδικασίες ανάθεσης του απλουστευμένου καθεστώτος του νόμου αυτού. Συνεπώς, η αναθέτουσα αρχή, σε κάθε περίπτωση, ενήργησε εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας προβλέποντας την δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης κατά το άρθρο 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 (πρβλ. ΔΕΕ, απόφαση Strong Seguranca (o.π.) σκ. 45-46), το οποίο, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ Ολομ. 211/2024 σκ. 21), ερμηνευόμενο ως θεσπίζον μεν, κατ’ αρχήν, ως διαδικαστική προϋπόθεση για τον αποκλεισμό προσωρινού αναδόχου, την προηγούμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντος φορέα) να τον καλέσει να προσκομίσει εντός τασσόμενης προθεσμίας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης που παρέλειψε να προσκομίσει εντός της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας ή να συμπληρώσει ελλείψεις των υποβληθέντων δικαιολογητικών, χωρίς όμως να στερεί από την αναθέτουσα αρχή την αρμοδιότητα να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, αν, υπό το πρίσμα των ειδικών όρων που περιέχει η διακήρυξη, με την υποβολή των ελλιπών ή ελλειπόντων δικαιολογητικών τροποποιείται ανεπιτρέπτως το περιεχόμενο της προσφοράς, δεν παραβιάζει τις αρχές που εφαρμόζονται στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, στις οποίες συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αναλογικότητας και, επομένως, δεν αντίκειται στην Οδηγία 2014/24 ούτε στο Σύνταγμα ή σε άλλες διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Επομένως, νομίμως απορρίφθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ ο σχετικός λόγος της προδικαστικής προσφυγής, αν και εν μέρει με διαφορετική αιτιολογία.

19. Επειδή, στην ενότητα 3.2.3 της Διακήρυξης («Λόγοι αποκλεισμού») ο όρος 3.2.3.4 διελάμβανε ότι: «Επιπλέον, αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η Αναθέτουσα Αρχή διαπιστώσει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων που διαπράχθηκαν ή παραλείφθηκαν είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παρ. 4 ή 5 ή 7 του άρθρου 39 του Ν. 4413/2016», στη δε ενότητα 3.4.4 («Περιεχόμενα (Υπο)Φακέλου “Δικαιολογητικά Συμμετοχής – Τεχνική Προσφορά”») ο όρος 3.4.4.1 προέβλεπε ότι: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των προσφερόντων στη διαγωνιστική διαδικασία περιλαμβάνουν: […] 7) Ασφαλιστική ενημερότητα, φορολογική ενημερότητα και βεβαίωση της Οικονομικής Υπηρεσίας του Δήμου ότι δεν οφείλει. […]». Συναφώς, το άρθρο 39 του ν. 4413/2016 ορίζει ότι: «[…] 5. Επιπλέον, αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας: α) γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, εφόσον αυτό πιστοποιείται από δικαστική απόφαση με ισχύ δεδικασμένου ή διοικητική απόφαση με δεσμευτική ισχύ σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας στην οποία είναι εγκατεστημένος ή με τις κείμενες διατάξεις ή/και β) μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του, όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης…».

20. Επειδή, με τον τρίτο λόγο της αίτησης ακύρωσης και αναστολής προβάλλεται ότι η ΕΑΔΗΣΥ εσφαλμένα απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής που αφορούσε στον ανωτέρω όρο 3.4.4.1 περ. 7 της Διακήρυξης, ο οποίος, σύμφωνα με την αιτούσα, θεσπίστηκε στο πλαίσιο των ζητούμενων δικαιολογητικών αλλά κατ’ ουσίαν διεύρυνε παρανόμως τους λόγους αποκλεισμού προσθέτοντας σε αυτούς την περίπτωση που ο συμμετέχων φορέας έχει οφειλές στον Δήμο Αθηναίων, χωρίς, όμως, τέτοιος λόγος αποκλεισμού να προβλέπεται στο ως άνω άρθρο 3.2 της Διακήρυξης. Συναφώς προβάλλεται ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση ερχόταν σε αντίθεση με το άρθρο 38 της Οδηγίας 2014/23 (και το άρθρο 39 του ν. 4413/2016), το οποίο απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τις αιτίες που μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα. Κατά την αιτούσα, έσφαλε η ΕΑΔΗΣΥ υπολαμβάνοντας ότι οι οφειλές προς τον Δήμο μπορούν να νοηθούν ως φόροι κατά την έννοια του άρθρου 39 παρ. 5 του ν. 4413/2016, για τους οποίους νομίμως απαιτείται βεβαίωση μη οφειλής, διότι μια τέτοια ερμηνεία θα οδηγούσε στο άτοπο συμπέρασμα ότι κάθε οικονομικός φορέας θα όφειλε να εκδώσει ενημερότητα οφειλής σε κάθε Δήμο της Ελλάδας, γεγονός που θα δημιουργούσε ανεπίτρεπτα υπέρμετρο διοικητικό κόστος για την συμμετοχή στον διαγωνισμό. Και πάντως προβάλλεται ότι η επίμαχη βεβαίωση μη οφειλών προς τον Δήμο Αθηναίων παραβίαζε την αρχή της ίσης μεταχείρισης, διότι έθετε σε δυσμενή θέση τους οικονομικούς φορείς με έδρα την Αθήνα, οι οποίοι εκ των πραγμάτων έχουν συναλλαγές με τον Δήμο Αθηναίων. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή της η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι τα τέλη που εισπράττουν οι Δήμοι συνδέονται με τις φορολογικές υποχρεώσεις των δημοτών και, συνεπώς, η απαίτηση ο παραχωρησιούχος να μην έχει οφειλές απέναντι στον Δήμο είναι εύλογη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Ωστόσο, η αιτιολογία αυτή δεν είναι νόμιμη διότι ο ως άνω όρος 3.4.4.1. περ. 7 της Διακήρυξης που απαιτούσε την προσκόμιση ως δικαιολογητικού συμμετοχής «βεβαίωσης της Οικονομικής Υπηρεσίας του Δήμου [Αθηναίων] ότι δεν οφείλει» δεν προσδιορίζει συγκεκριμένο είδος οφειλών προς τον Δήμο, τις οποίες δεν επιτρέπεται να έχει ο συμμετέχων στον διαγωνισμό, ώστε να είναι δυνατό να κριθεί εάν ο όρος αυτός αφενός μεν είναι πρόσφορος για την εξυπηρέτηση των ιδιαίτερων σκοπών της σύμβασης, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, και αφετέρου εάν αντιστοιχεί σε συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού, από εκείνους που προβλέπονται στη Διακήρυξη. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε τον αντίστοιχο λόγο της προδικαστικής προσφυγής, είναι μη νόμιμη και ακυρωτέα, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την αιτούσα.

21. Επειδή, σε σχέση με την ευθύνη της αναθέτουσας αρχής έναντι των διαγωνιζομένων, η Διακήρυξη διελάμβανε, μεταξύ άλλων, στον όρο 1.7.1 («Υποχρέωση γνώσης συνθηκών παροχής των υπηρεσιών») ότι: «Οι οικονομικοί φορείς, δεσμεύονται ότι: α) Για την ορθή σύνταξη και υποβολή των προφορών τους, θα διερευνήσουν και θα λάβουν υπόψη τους όλα τα ζητήματα, συνθήκες, πληροφορίες και λοιπά στοιχεία που μπορεί με οποιονδήποτε τρόπο να επηρεάζουν την παροχή των εν θέματι υπηρεσιών, στα οποία περιλαμβάνονται (ενδεικτικά και όχι περιοριστικά) τα εξής: – ο χώρος παροχής των υπηρεσιών …, – οι ειδικές συνθήκες (περιβαλλοντικές, οικολογικές, γεωλογικές, γεωτεχνικές, υδρολογικές κλπ.) στον χώρο παροχής των υπηρεσιών, – οι ανάγκες σε εργατικό δυναμικό, υλικά, υλικοτεχνική υποδομή, μηχανολογικό και ηλεκτρολογικό εξοπλισμό κλπ. που είναι απαραίτητα για την υλοποίηση της παροχής υπηρεσιών, – όλες οι άδειες, πιστοποιητικά και εξουσιοδοτήσεις που απαιτούνται … για την εκπλήρωση οποιασδήποτε από τις υποχρεώσεις τους … – η σύνδεση των εγκαταστάσεων παροχής των υπηρεσιών με τους Οργανισμούς Κοινής Ωφέλειας … – η ισχύουσα νομοθεσία, εθνική και ενωσιακή, – οι ισχύουσες φορολογικές επιβαρύνσεις, τέλη, δασμοί κλπ., – οι πάσης φύσεως εκκρεμείς δικαστικές διενέξεις ή διαφορές, που αφορούν στην παροχή της υπηρεσίας, στην Αναθέτουσα Αρχή κλπ. Οποιαδήποτε στοιχεία και πληροφορίες, που αφορούν στις συνθήκες της παροχής των υπηρεσιών και προκύπτουν από κάθε είδους μετρήσεις ή/και έρευνες ή/και μελέτες που διεξήχθησαν ή διεξάγονται από την Αναθέτουσα Αρχή, τους συμβούλους της καθώς και οποιουσδήποτε υπαλλήλους, προστηθέντες ή εκπροσώπους της διατίθενται στους Ενδιαφερόμενους αποκλειστικά και μόνον για την πληροφόρησή τους. Τα στοιχεία αυτά είναι ενδεικτικά και η Αναθέτουσα Αρχή δεν δεσμεύεται ή εγγυάται, την ορθότητα, την επάρκεια και την ακρίβειά τους. Εναπόκειται στην ευχέρεια των Ενδιαφερομένων να εκτιμήσουν τα στοιχεία αυτά και να διεξάγουν με δική τους δαπάνη περαιτέρω έρευνες ή/και μετρήσεις ή/και μελέτες προκειμένου να επαληθεύσουν ή διασαφηνίσουν το διαθέσιμο πληροφοριακό υλικό, αναλαμβάνοντας το σχετικό κίνδυνο», στον όρο 1.7.2 («Δικαιώματα Δήμου Αθηναίων – Αποκλεισμός ευθύνης – Περιοριστικοί όροι») ότι: «[…] Οι Ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον υπόψη Διαγωνισμό και οι συμμετέχοντες σε αυτόν δεν διατηρούν κανένα δικαίωμα ή αξίωση για αποζημίωση από την Αναθέτουσα Αρχή για κανένα λόγο ή αιτία που σχετίζεται με τον παρόντα Διαγωνισμό. Επισημαίνεται ότι τα στοιχεία και πληροφορίες αναφορικά με την παροχή των υπηρεσιών, που περιέχονται στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, έχουν συγκεντρωθεί με επιμέλεια της Αναθέτουσας Αρχής, χωρίς ωστόσο να μπορεί να αποκλεισθεί η περίπτωση διαφορετικών εκτιμήσεων δημοσίων, ιδιωτικών ή άλλων οργανισμών ή φορέων που δεν μνημονεύονται στην παρούσα. Η Αναθέτουσα Αρχή δεν αναλαμβάνει οποιαδήποτε υποχρέωση για τυχόν παρερμηνείες, αμφισημίες, ατέλειες ή ανακρίβειες των εν γένει παρεχόμενων πληροφοριών και στοιχείων, συμπεριλαμβανομένων των αναφερόμενων στο νομικό και πραγματικό καθεστώς της παροχής υπηρεσίας, των εγκαταστάσεων και του εξοπλισμού, αποποιούμενη κάθε ευθύνη έναντι των Διαγωνιζομένων ή τρίτων από οποιαδήποτε, χωρίς κριτική αξιολόγηση, έλεγχο και ανεξάρτητη επιβεβαίωση, χρήση των στοιχείων αυτών. Κάθε ειδική αναφορά σε συγκεκριμένους στόχους ή σχεδιασμούς, νομοθετικούς, τεχνικούς, πολεοδομικούς, περιβαλλοντικούς, διοικητικούς ή οικονομικούς, δεν πρέπει με κανένα τρόπο να θεωρηθεί ότι προεξοφλεί ή εγγυάται την ευόδωση ή την επιτυχημένη υλοποίησή τους. Αποτελεί, τέλος, αποκλειστική ευθύνη του Υποψηφίου να συμβουλευθεί νομικούς, οικονομικούς, τεχνικούς, λογιστικούς και φορολογικούς σύμβουλους και εκτιμητές, οι οποίοι δεν πρέπει να συνδέονται καθ’ οποιονδήποτε τρόπο με την Αναθέτουσα Αρχή, προκειμένου να προβεί σε μία ανεξάρτητη εκτίμηση του επενδυτικού του κινδύνου, καθώς και των επιπτώσεων που σχετίζονται με τις συνθήκες, το νομικό και πραγματικό καθεστώς, τις πάσης φύσεως εκκρεμείς δικαστικές διενέξεις ή διαφορές και τις πάσης φύσεως απαιτούμενες διοικητικές ενέργειες αναφορικά με την παροχή των υπηρεσιών, το ακίνητο, τις εγκαταστάσεις και τον εξοπλισμό, όπως ειδικότερα αναφέρονται στα Έγγραφα του παρόντος Διαγωνισμού, πριν τη συμμετοχή του στο Διαγωνισμό και να τα λάβει αυτά υπόψη του κατά την υποβολή της προσφοράς του. Ούτε οι Υποψήφιοι ούτε οι Ενδιαφερόμενοι για συμμετοχή στον παρόντα διαγωνισμό έχουν οποιοδήποτε δικαίωμα να εγείρουν οποιαδήποτε απαίτηση κατά της Αναθέτουσας Αρχής ή κάθε άλλης αρμόδιας αρχής ή να λάβουν οποιαδήποτε αποζημίωση ή άλλο ποσό λόγω ζημίας ή εξ άλλης αιτίας, περιλαμβανομένων: i. Λόγων προκαλούμενων από παρανόηση σχετικά με οποιοδήποτε ζήτημα το οποίο αναφέρεται στα οριζόμενα στην παράγραφο 1.7.4 της παρούσας Διακήρυξης, ii. Λόγων που αναφέρονται σε λανθασμένη ή ελλιπή πληροφόρηση, η οποία δόθηκε στους ενδιαφερομένους ή/και Υποψηφίους από οποιοδήποτε πρόσωπο, είτε προστηθέν της Αναθέτουσας Αρχής, είτε όχι, ή/και των αρμοδίων αρχών, εκτός αν η πληροφόρηση αυτή προβλέπεται ρητά στην παρούσα προκήρυξη ως δεσμευτική για την Αναθέτουσα Αρχή. Σε κάθε περίπτωση η Αναθέτουσα Αρχή δεν υπέχει οποιαδήποτε ευθύνη ή υποχρέωση να καταβάλει αμοιβή ή να αποζημιώσει τους Διαγωνιζόμενους για οποιαδήποτε δαπάνη ή ζημία, που οι τελευταίοι τυχόν υποστούν, λόγω της προετοιμασίας και υποβολής της προσφοράς τους και για οποιαδήποτε άλλη θετική ή αποθετική ζημία τους. Τα ανωτέρω ισχύουν ακόμη και στην περίπτωση, που ο Διαγωνισμός δεν κατακυρωθεί ή ανασταλεί, διακοπεί, ματαιωθεί, αναβληθεί και επαναληφθεί για οποιοδήποτε λόγο ή αιτία, σε οποιαδήποτε στάδιο ή χρόνο. Σχετικώς οι Διαγωνιζόμενοι, δια της υποβολής προσφοράς, ρητώς δηλώνουν ότι παραιτούνται οποιουδήποτε δικαιώματος αποζημίωσης έναντι της Αναθέτουσας Αρχής». Περαιτέρω η Διακήρυξη διελάμβανε στον όρο 3.4.4.1 (περί δικαιολογητικών συμμετοχής) ότι: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των προσφερόντων στη διαγωνιστική διαδικασία περιλαμβάνουν: […] 2) Υπεύθυνη δήλωση του Διαγωνιζομένου, στην οποία θα δηλώνεται ότι: […] γ) παραιτείται κάθε δικαιώματος αποζημίωσης έναντι της Αναθέτουσας Αρχής, για οποιαδήποτε δαπάνη ή ζημία, που τυχόν υποστεί, λόγω της προετοιμασίας και υποβολής της προσφοράς του, της συμμετοχής του στον παρόντα Διαγωνισμό και για οποιαδήποτε άλλη θετική ή αποθετική ζημία του» και στον όρο 4.6 («Δαπάνες Διαγωνιζομένων») ότι: «Οι δαπάνες που αφορούν στην κατάρτιση και υποβολή των Δεσμευτικών Προσφορών βαρύνουν τους Διαγωνιζόμενους. Η συμμετοχή των Διαγωνιζόμενων στο Διαγωνισμό δεν τους παρέχει οποιοδήποτε δικαίωμα έγερσης απαιτήσεων, συμπεριλαμβανομένης, χωρίς περιορισμό, της αποζημίωσης ή απόδοσης δαπανών που συνδέονται με τη συμμετοχή ή την υποβολή προσφοράς για την παροχή των εν θέματι υπηρεσιών σε οποιοδήποτε στάδιο του Διαγωνισμού. Ομοίως, καμία αξίωση για αποζημίωση ή απόδοση δαπανών δεν θα ληφθεί υπ’ όψη και κανένας Διαγωνιζόμενος δεν δικαιούται να προβάλει παρόμοια αξίωση, εάν η Αναθέτουσα Αρχή απορρίψει τον Διαγωνιζόμενο ή εάν για οποιονδήποτε λόγο αποφασίσει ότι η διαδικασία του Διαγωνισμού θα πρέπει να ματαιωθεί, ακυρωθεί ή επαναληφθεί».

22. Επειδή, εξάλλου, στο εφαρμοστέο εν προκειμένω (βλ. σκ. 7 της παρούσας απόφασης) άρθρο 373 του ν. 4412/2016 ορίζεται ότι: «1. Ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ.. Αν ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις. Κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται. 2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλειψης από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, δικαστήριο. Η προϋπόθεση αυτή δεν απαιτείται στην περίπτωση του άρθρου 370, της παρ. 2 του άρθρου 371 και της παρ. 7 του άρθρου 372 ή όταν, εν γένει, δεν καθίσταται εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους μη συνδεόμενους με παραλείψεις του ενδιαφερομένου».

23. Επειδή, με τον τέταρτο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι οι όροι 1.7.1, 1.7.2, 3.4.4.1.2.περ. γ και 4.6 της Διακήρυξης, οι οποίοι θεσπίζουν το «ακαταδίωκτο» της αναθέτουσας αρχής από παράνομες πράξεις και παραλείψεις της στο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και το «ανεύθυνο» της ίδιας για τυχόν ασαφείς και αμφίσημους όρους των εγγράφων της σύμβασης, είναι παράνομοι διότι παραβιάζουν τις διατάξεις του άρθρου 373 του ν. 4412/2016 αλλά και των άρθρων 197 και 198 του ΑΚ. Σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στις δύο προηγούμενες σκέψεις 21 και 22, οι ανωτέρω στη σκέψη 21 παρατιθέμενοι όροι 1.7.2, 3.4.4.1.2 περ. γ και 4.6 της Διακήρυξης, στο μέτρο που δεν περιορίζονται στο να οριοθετήσουν την ευθύνη της αναθέτουσας αρχής σε σχέση με το βάρος του συμμετέχοντος για μια ανεξάρτητη εκτίμηση του επενδυτικού του κινδύνου καθώς και των επιπτώσεων που σχετίζονται με τις συνθήκες παροχής των παραχωρούμενων υπηρεσιών, τις οποίες ο ίδιος οφείλει να αξιολογήσει (όπως νομίμως διαλαμβάνει ο όρος 1.7.1 της Διακήρυξης αλλά και επιμέρους προβλέψεις των ως άνω όρων), αλλά αποτελούν έναν γενικό αποκλεισμό της αποζημιωτικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής κατά το προσυμβατικό στάδιο του διαγωνισμού κατ’ απόκλιση από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 373 του άρθρου 4412/2016 που, κατά τα ανωτέρω, είναι εφαρμοστέο εν προκειμένω, δεν ήταν νόμιμοι. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, κατά το μέρος που απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής που αφορούσε στους ανωτέρω όρους της Διακήρυξης, είναι μη νόμιμη, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τον ως άνω λόγο της κρινόμενης αίτησης.

24. Επειδή, στο άρθρο 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115), όπως οι παρ. 1 και 2 αυτού αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 22 παρ. 1 και 2 του ν. 4144/2013 (Α΄ 88) και η περ. γ΄ της παρ. 2 αυτού αντικαταστάθηκε από το άρθρο 39 παρ. B΄ του ν. 4488/2017 (Α΄ 137), ορίζεται ότι: «1. Η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, δηλαδή το Δημόσιο, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), οι φορείς και οι οργανισμοί του δημόσιου τομέα, όπως αυτός προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις, η οποία (αρχή) αναθέτει απευθείας ή προκηρύσσει διαγωνισμό για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, υποχρεούται να ζητά από τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) να αναφέρουν στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τα εξής: α) Τον αριθμό των εργαζομένων που θα απασχοληθούν στο έργο. β) Τις ημέρες και τις ώρες εργασίας. γ) Τη συλλογική σύμβαση εργασίας στην οποία τυχόν υπάγονται οι εργαζόμενοι. δ) Το ύψος του προϋπολογισμένου ποσού που αφορά τις πάσης φύσεως νόμιμες αποδοχές αυτών των εργαζομένων. ε) Το ύψος των ασφαλιστικών εισφορών με βάση τα προϋπολογισθέντα ποσά. στ) Τα τετραγωνικά μέτρα καθαρισμού ανά άτομο, όταν πρόκειται για καθαρισμό χώρων. Οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα ως άνω στοιχεία. Στην προσφορά τους πρέπει να υπολογίζουν εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, των αναλώσιμων, του εργολαβικού τους κέρδους και των νόμιμων υπέρ Δημοσίου και τρίτων κρατήσεων. Επιπροσθέτως, υποχρεούνται να επισυνάπτουν στην προσφορά αντίγραφο της συλλογικής σύμβασης εργασίας στην οποία τυχόν υπάγονται οι εργαζόμενοι. 2.α) Οι πράξεις επιβολής προστίμου που επιβάλλονται σε βάρος εταιρειών παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/ και φύλαξης καταχωρούνται στο αντίστοιχο «Μητρώο Παραβατών Εταιρειών Παροχής Υπηρεσιών Καθαρισμού ή/και Φύλαξης» που τηρείται στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας. β) Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, αμέσως μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, να υποβάλει γραπτό αίτημα προς τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για τη χορήγηση πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτουν όλες οι πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος εκάστου των υποψήφιων εργολάβων … γ) Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης εάν έχουν επιβληθεί σε βάρος τους, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά, από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείσει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης: αα) οι οποίες έχουν κηρυχθεί έκπτωτες κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 7 του παρόντος μέσα σε χρονικό διάστημα τριών (3) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς ή ββ) στις οποίες έχει επιβληθεί η κύρωση της προσωρινής διακοπής της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης κατ’ εφαρμογή της παρ. 1Β του άρθρου 24 του ν. 3996/2011 (Α΄ 170) μέσα σε χρονικό διάστημα τριών (3) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς».

25. Επειδή, στον όρο 3.2.4 της Διακήρυξης («Καταλληλότητα άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας») οριζόταν ότι: «Οι οικονομικοί φορείς που συμμετέχουν στη διαδικασία σύναψης της παρούσας σύμβασης απαιτείται να ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο των προς παροχή υπηρεσιών, ήτοι να δραστηριοποιούνται στον τομέα των θρησκευτικών υπηρεσιών και να εμφανίζουν, στο πεδίο των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων τους, κωδικούς άσκησης δραστηριότητας (ΚΑΔ) των θρησκευτικών υπηρεσιών και υπηρεσιών καθαρισμού τουλάχιστον σαράντα πέντε (45) ημέρες πριν την ημερομηνία λήξης της υποβολής προσφορών. Ειδικά οι οικονομικοί φορείς με κύρια επαγγελματική δραστηριότητα την παροχή υπηρεσιών καθαρισμού, αυτοί απαιτείται και να συμμορφώνονται, πλέον των ανωτέρω, και στις απαιτήσεις του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (ΦΕΚ 115 τ. Α΄) «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις», όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 24 του ν. 3996/2011 (ΦΕΚ 170 τ. Α΄) «Αναμόρφωση του Σώματος Επιθεωρητών Εργασίας, ρυθμίσεις θεμάτων Κοινωνικής Ασφάλισης και άλλες διατάξεις», και του άρθρου 22 του ν. 4144/2013 (ΦΕΚ 88 τ. Α΄) «Αντιμετώπιση της παραβατικότητας στην Κοινωνική Ασφάλιση και στην αγορά εργασίας» που αφορά στις Συμβάσεις εργολαβίας εταιρειών παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης». Επίσης, στον όρο 3.2.6 («Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα») οριζόταν ότι: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να διαθέτουν τα ελάχιστα προσόντα τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που αναφέρονται ακολούθως: α) Κατά τη διάρκεια της τελευταίας τριετίας (έτη 2020, 2021 και 2022) να έχουν εκτελέσει ή να εκτελούν μία (1) ή περισσότερες συμβάσεις θρησκευτικών υπηρεσιών ή/και υπηρεσιών διαχείρισης εγκαταστάσεων ή/και υπηρεσιών καθαρισμού εγκαταστάσεων, στο δημόσιο φορέα ή σε ΝΠΙΔ το οποίο συνδέεται στενά με την παροχή υπηρεσιών του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή στον ιδιωτικό τομέα…». Τέλος, στον όρο 3.2.7 («Ειδικά για συμβάσεις καθαριότητας») οριζόταν ότι: «Οι ανάδοχοι που δραστηριοποιούνται στην παροχή υπηρεσιών [καθαρισμού] ή/και φύλαξης υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα στοιχεία που ορίζονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 68 του Ν. 3863/2010 όπως αυτό τροποποιήθηκε και ισχύει σήμερα. Στην προσφορά τους πρέπει να υπολογίζουν εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, των αναλώσιμων, του εργολαβικού τους κέρδους και των νόμιμων υπέρ Δημοσίου και τρίτων κρατήσεων. […]». Ακολούθως, στον ίδιο όρο της Διακήρυξης επαναλαμβάνονταν τα οριζόμενα στο άρθρο 68 παρ. 2 περ. β) και γ) του ν. 3863/2010, όπως παρατίθενται ανωτέρω στη σκέψη 24.

26. Επειδή, με τον πέμπτο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ εσφαλμένα απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής σύμφωνα με τον οποίο οι ανωτέρω όροι 3.2.4 και 3.2.7 της Διακήρυξης ήταν μη νόμιμοι διότι με αυτούς επεκτάθηκε το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 στην επίμαχη σύμβαση, η οποία, όμως, δεν αφορά σε παροχή υπηρεσιών καθαριότητας αλλά της οποίας προέχων χαρακτήρας είναι εκείνος των θρησκευτικών υπηρεσιών. Συναφώς, προβάλλεται ότι με τους όρους αυτούς η εφαρμογή των συγκεκριμένων υποχρεώσεων και λόγων αποκλεισμού συνδέθηκε με τη δραστηριότητα του υποψηφίου και όχι με το αντικείμενο της σύμβασης, κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού με τον τρόπο αυτό αντιμετωπίζονται δυσμενέστερα οι επιχειρήσεις που έχουν αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας, από τις λοιπές επιχειρήσεις. Προς επίρρωση των ανωτέρω προβάλλεται ότι εν προκειμένω η διαγωνιστική διαδικασία αφορά στην ανάθεση σύμβασης παραχώρησης, στην οποία ο ανάδοχος φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο, και συνεπώς, δεν είναι σκόπιμη η τήρηση των υποχρεώσεων που προβλέπει η νομοθεσία για την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας ή φύλαξης, όταν αυτές παρέχονται στο Δημόσιο. Επιπλέον, προβάλλεται ότι ως προς τις απαιτήσεις τεχνικής επάρκειας και, ειδικότερα, την απόδειξη της εμπειρίας από συναφείς συμβάσεις, καίτοι η σύμβαση έχει ως κύριο αντικείμενο της παροχή θρησκευτικών υπηρεσιών, εντούτοις, κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, η Διακήρυξη στο άρθρο 3.2.6 καθόριζε ως προηγούμενη εμπειρία και τις συμβάσεις καθαριότητας, οι οποίες, όμως, εν προκειμένω έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα. Εν προκειμένω, από τους ανωτέρω στην προηγούμενη σκέψη παρατιθέμενους όρους της Διακήρυξης προκύπτει ότι το αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης συνίσταται τόσο σε παραχώρηση υπηρεσιών αφής κανδηλίων όσο και σε παραχώρηση υπηρεσιών καθαρισμού τάφων, που αμφότερες αφορούν εν γένει στην περιποίηση των τάφων (βλ. και το άρθρο 25 παρ. 11 του Κανονισμού Λειτουργίας Κοιμητηρίων του Δήμου Αθηναίων, απόφαση Δημοτικού Συμβουλίου Δήμου Αθηναίων υπ’ αριθμ. 1020/31.7.2017, ΑΔΑ: ΩΑ4ΖΩ6Μ-Ω9Ε) και, ως εκ τούτου, υπάγονται ενιαία στην έννοια των θρησκευτικών υπηρεσιών. Δεδομένου δε ότι μεταξύ των προς παραχώρηση θρησκευτικών υπηρεσιών περιλαμβάνονται και υπηρεσίες καθαρισμού τάφων, νομίμως με τους ανωτέρω όρους της Διακήρυξης η αναθέτουσα αρχή απαίτησε από τους συμμετέχοντες που δραστηριοποιούνται στην παροχή υπηρεσιών καθαρισμού να πληρούν τους όρους του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. Εξάλλου, σύμφωνα με τον ανωτέρω παρατιθέμενο όρο 3.2.4 της Διακήρυξης όλοι οι συμμετέχοντες έπρεπε να δραστηριοποιούνται τόσο στον τομέα των θρησκευτικών υπηρεσιών όσο και στο πεδίο των υπηρεσιών καθαρισμού και, συνεπώς, οι εν λόγω υποχρεώσεις επιβάλλονταν εξίσου σε όλους, χωρίς η αναθέτουσα αρχή να μεταχειρίζεται διαφορετικά τους υποψηφίους αναλόγως με το αντικείμενο της δραστηριότητάς τους, όπως αβασίμως προβάλλεται. Περαιτέρω, από την αιτιολογική έκθεση του νόμου 3863/2010 προκύπτει ότι οι αρχικές διατάξεις του άρθρου 68 απέβλεψαν στην αντιμετώπιση των φαινομένων της ανασφάλιστης εργασίας, της εισφοροδιαφυγής και της παραβίασης των δικαιωμάτων των απασχολούμενων στον τομέα της καθαριότητας μέσω εταιρειών παροχής υπηρεσιών (βλ. σελ. 30 της αιτιολογικής έκθεσης του ν. 3863/2010), ενώ με τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις, οι απαιτήσεις του συνδέθηκαν με τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων από διαγωνιστικές διαδικασίες λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος και τους συναφείς λόγους αποκλεισμού (βλ. σελ. 7 της αιτιολογικής έκθεσης του ν. 4144/2013 και σελ. 61 της αιτιολογικής έκθεσης του ν. 4488/2017). Συνεπώς, ο σκοπός των διατάξεων αυτών του νόμου είναι η εξασφάλιση της αξιοπιστίας των υποψήφιων οικονομικών φορέων και η πρόληψη των παραβιάσεων της εργατικής και κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας από τους αναδόχους (ή παραχωρησιούχους) και, ως εκ τούτου, είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι η εφαρμογή τους δεν προσιδιάζει στη φύση των συμβάσεων παραχώρησης. Τέλος, δεδομένου του αντικειμένου της σύμβασης, το οποίο συνίσταται, κατά τα ανωτέρω, τόσο σε παραχώρηση υπηρεσιών αφής κανδηλίων όσο και σε παραχώρηση υπηρεσιών καθαρισμού τάφων, αλλά και του ότι αντικείμενο της παραχώρησης είναι και οι χώροι των κοιμητηρίων (βλ. σχετικά τον όρο 2.1.4 της Διακήρυξης και την Τεχνική Περιγραφή, Παράρτημα IV της Διακήρυξης), ο όρος 3.2.6. της Διακήρυξης, ο οποίος ως προς την τεχνική επάρκεια του υποψηφίου αρκούνταν και σε εμπειρία από παροχή υπηρεσιών καθαρισμού ή διαχείρισης εγκαταστάσεων δεν υπερέβαινε τα όρια της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει εν προκειμένω η αναθέτουσα αρχή, δεδομένου ότι η ζητούμενη αυτή εμπειρία είναι, πάντως, συναφής με το αντικείμενο του διαγωνισμού και δεν παρίσταται απρόσφορη ή μη εύλογη σε σχέση με το αντικείμενο αυτό. Συνεπώς, νομίμως απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος της προδικαστικής προσφυγής με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, αν και με διαφορετική αιτιολογία και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με τον ως άνω λόγο είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

27. Επειδή, στο άρθρο 39 του νόμου 4413/2016 «Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων», με το οποίο ενσωματώθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο οι παράγραφοι 1-9 του άρθρου 38 της Οδηγίας 2013/23/ΕΕ, ορίζονται τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς εξακριβώνουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής που σχετίζονται με την επαγγελματική και τεχνική ικανότητα, τη χρηματοοικονομική και οικονομική επάρκεια των υποψηφίων ή των προσφερόντων βάσει υπεύθυνων δηλώσεων και συστάσεων που πρέπει να υποβάλλονται ως αποδεικτικά στοιχεία, σύμφωνα με τις απαιτήσεις που διευκρινίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης παραχώρησης και οι οποίες πρέπει να μην εισάγουν διακρίσεις και να είναι αναλογικές με το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης. Οι προϋποθέσεις συμμετοχής σχετίζονται και είναι αναλογικές με την ανάγκη διασφάλισης της ικανότητας του παραχωρησιούχου να εκτελέσει τη σύμβαση παραχώρησης, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της σύμβασης και με τον στόχο εξασφάλισης πραγματικού ανταγωνισμού. 2. Για την πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής που αναφέρονται στην παράγραφο 1, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφόσον κρίνεται σκόπιμο και για συγκεκριμένη σύμβαση παραχώρησης, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή ή στον αναθέτοντα φορέα ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους καθ’ όλη τη διάρκεια της παραχώρησης, προσκομίζοντας για παράδειγμα σχετική δέσμευση των εν λόγω φορέων. Όσον αφορά τη χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να απαιτεί ο οικονομικός φορέας και οι άλλοι φορείς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης παραχώρησης. 3. …». Εξάλλου, στον όρο 3.2.9 της Διακήρυξης («Στήριξη στην ικανότητα τρίτων») ορίζονταν τα εξής: «Υποψήφιος ή μέλος Υποψηφίου (σε περίπτωση Ένωσης Προσώπων ή Κοινοπραξίας) μπορεί να στηρίζεται στις χρηματοοικονομικές ή τεχνικές δυνατότητες ή και στα σχετικά με τα Πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης τρίτου προσώπου που πληροί τα κριτήρια προσωπικής κατάστασης της παρούσας Διακήρυξης, ανεξάρτητα από τη νομική φύση της σχέσης που τον συνδέει με αυτά. Το τρίτο αυτό πρόσωπο δεν θα δύναται να υποστηρίξει περισσότερους από έναν Υποψήφιο ή ένα μέλος Υποψηφίου σε περίπτωση Ένωσης Προσώπων ή Κοινοπραξίας. Στην περίπτωση αυτή ο Υποψήφιος θα πρέπει να αποδείξει ότι θα έχει στη διάθεσή του τους χρηματοοικονομικούς, τεχνικούς πόρους και τα πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης που απαιτούνται για την υλοποίηση των εν θέματι υπηρεσιών, προσκομίζοντας πρόσφορα έγγραφα τεκμηρίωσης της δέσμευσης του δανείζοντα την εμπειρία για το σκοπό εκπλήρωσης των εν θέματι υπηρεσιών, στην οποία θα βεβαιώνεται ότι το τρίτο πρόσωπο θα θέσει όλους τους απαραίτητους χρηματοοικονομικούς ή και τεχνικούς πόρους στη διάθεση του Ενδιαφερόμενου και ότι θα ευθύνεται έναντι της Αναθέτουσας Αρχής σε περίπτωση που οι όροι που αναφέρονται στην παρούσα παράγραφο δεν πληρούνται…». Τέλος, στο άρθρο 3.2.8 της Διακήρυξης («Πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και πρότυπα περιβαλλοντικής διαχείρισης») οριζόταν ότι: «Οι οικονομικοί φορείς για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης οφείλουν να διαθέτουν οργανωμένο σύστημα διαχείρισης ποιότητας, συγκεκριμένα: Α) να διαθέτουν πιστοποίηση: – EN ISO 9001:2005 Σύστημα Διαχείρισης Ποιότητας – ISO 45001:2018 Σύστημα Διαχείρισης Υγείας και Ασφάλειας στην Εργασία – EN ISO 14001:2015 Σύστημα περιβαλλοντικής διαχείρισης – Πιστοποίηση CoVid-Shield ή ισοδύναμα…».

28. Επειδή, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού προσφερόντων σε έναν διαγωνισμό είναι προς το συμφέρον του δικαίου της Ένωσης (πρβλ. απόφαση ΔΕΕ Lloyd’s of London (ο.π.), σκ. 34 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, απόφαση της 8.12.2022, AAS «BTA Baltic Insurance Company», C-769/21 σκ. 36). Περαιτέρω, από το ανωτέρω άρθρο 39 του ν. 4413/2016 και τις συναφείς διατάξεις της Οδηγίας 2013/23/ΕΕ συνάγεται ότι το δικαίωμα του οικονομικού φορέα να επικαλείται τις ικανότητες τρίτων αποβλέπει στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό και στη διευκόλυνση της πρόσβασης των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις (πρβλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 14.09.2017, C-223/16 Casertana Costruzioni, σκ. 29 επ., της 04.05.2017, C-387/14 – Esaprojekt, σκ. 47, της 02.06.2016, C-27/15 – Pippo Pizzo, σκ. 25 επ., της 07.04.2016, C-324/14 – Partner Apelski Dariusz, σκ. 33-34, της 10.10.2013, C-94/12 – Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino, σκ. 33-34). Για την άσκηση του δικαιώματος αυτού ο οικονομικός φορέας υποχρεούται να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή την απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους δανειζόμενους πόρους, παραδείγματος χάριν προσκομίζοντας την σχετική δέσμευση των φορέων αυτών (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 26.1.2023, C-403/21 – SC NV Construct SRL σκ. 73, Partner Apelski Dariusz (o.π.) σκ. 37), χωρίς, όμως, καταρχήν, να είναι υποχρεωμένος να καταστήσει τον τρίτο δανείζοντα υπεργολάβο, διότι η υπεργολαβία αποτελεί έναν μόνο από τους τρόπους, με τους οποίους ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί, κατά κανόνα, να του επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή (πρβλ. ΔΕΕ SC NV Construct SRL (ο.π.) σκ. 74). Ωστόσο, δεδομένου ότι το ανωτέρω δικαίωμα του οικονομικού φορέα να δανείζεται εμπειρία ως προς την τεχνική και οικονομική ικανότητα επιδέχεται περιορισμούς (πρβλ. ΔΕΕ Esaprojekt (ο.π.), σκ. 48 επ., Pippo Pizzo (o.π.) σκ. 28, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (o.π.), σκ. 35, Partner Apelski Dariusz (ο.π.), σκ. 39), είναι δυνατόν η Διακήρυξη να προβλέπει ότι ο συμμετέχων μπορεί να επικαλεσθεί την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα τρίτου μόνο εάν ο τρίτος φορέας έχει άμεση και προσωπική συμμετοχή στην εκτέλεση της σύμβασης ή/και ευθύνεται ο ίδιος έναντι της αναθέτουσας αρχής για την εκτέλεσή της, εφόσον αυτό δικαιολογείται ενόψει της φύσης και του σκοπού της σύμβασης και είναι σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας (πρβλ. ΔΕΕ Partner Apelski Dariusz, σκ. 40-41).

29. Επειδή, με τον έκτο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι ο όρος 3.2.9 της Διακήρυξης ήταν μη νόμιμος και εσφαλμένα η ΕΑΔΗΣΥ απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής. Ειδικότερα, με την προδικαστική προσφυγή είχε προβληθεί ότι ο όρος αυτός, στο μέτρο που προέβλεπε την άμεση ευθύνη των τρίτων, στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων ως προς την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, είχε τεθεί κατά παράβαση του άρθρου 39 παρ. 2 του ν. 4413/2016 και των αρχών της αναλογικότητας και της ανάπτυξης του ανταγωνισμού. Και τούτο διότι, όπως προβάλλεται, βασικό χαρακτηριστικό της δάνειας εμπειρίας ως προς την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα είναι ότι ο τρίτος δεν συνδέεται με την αναθέτουσα αρχή αλλά με τον προσφέροντα, ο οποίος και μόνο ευθύνεται έναντι της αναθέτουσας αρχής. Επίσης προβάλλεται ότι ο αυτόματος αποκλεισμός, βάσει του ανωτέρω όρου της Διακήρυξης, υποψηφίων που τελούν σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους υποψήφιους έβαινε πέραν του αναγκαίου μέτρου για την πρόληψη τυχόν μορφών συμπαιγνίας και, συνεπώς, ήταν αντίθετος στην αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, εφόσον δεν παρείχε στους συμμετέχοντες τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι δεν συντρέχει στην περίπτωσή τους κίνδυνος νόθευσης του ανταγωνισμού. Τέλος, προβάλλεται ότι η ΕΑΔΗΣΥ δεν απάντησε στον ουσιώδη ισχυρισμό που είχε προβληθεί με την προδικαστική προσφυγή ότι με τον ίδιο ως άνω όρο μη νομίμως διευρυνόταν η δυνατότητα στήριξης σε τρίτους ως προς τα πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης, διότι οι πιστοποιήσεις αυτές εκ της φύσεώς τους έχουν προσωποπαγή χαρακτήρα και ευλόγως στο άρθρο 39 παρ. 2 του ν. 4413/2016 δεν προβλέπεται δυνατότητα δανεισμού ως προς αυτές. Εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή δεν ήταν μεν υποχρεωμένη, λόγω του απλουστευμένου καθεστώτος από το οποίο διέπεται η επίμαχη παραχώρηση κατά τα εκτιθέμενα στις σκέψεις 6 και 7, να επιτρέψει στους διαγωνιζόμενους να στηρίζονται στις ικανότητες τρίτων αναφορικά με την ζητούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα βάσει του άρθρου 39 του ν. 4413/2016, δεδομένου ότι το άρθρο αυτό δεν περιλαμβάνεται μεταξύ εκείνων που εφαρμόζονται υποχρεωτικά κατά την διενέργεια διαγωνισμού που εμπίπτει στο απλουστευμένο καθεστώς. Εντούτοις, όπως προκύπτει από τον ανωτέρω όρο 3.2.9 της Διακήρυξης, ο καθ’ ου Δήμος επέτρεψε την στήριξη των υποψηφίων στις ικανότητες τρίτων όσον αφορά στην ζητούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και με τον τρόπο αυτό άνοιξε την σύμβαση στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό, στο πλαίσιο δε αυτό, είχε τη δυνατότητα, εφόσον έκρινε τεκμηριωμένα ότι αυτό δικαιολογείται από την φύση και τον σκοπό της επίμαχης παραχώρησης, να ορίσει ότι ο συμμετέχων μπορεί να επικαλεσθεί την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα τρίτου μόνο εάν ο τρίτος φορέας έχει άμεση και προσωπική συμμετοχή στην εκτέλεση της σύμβασης ή/και να απαιτήσει να ευθύνεται ο τρίτος δανείζων έναντι της αναθέτουσας αρχής για την εκτέλεση της σύμβασης. Παρά ταύτα όμως, από τα στοιχεία του φακέλου και την επίμαχη Διακήρυξη δεν προκύπτει ότι εν προκειμένω η αναθέτουσα αρχή έκανε χρήση της ευχέρειας αυτής, ούτε, άλλωστε, ο καθ’ ου Δήμος προβάλλει με τα από 18.12.2023 και 16.2.2024 έγγραφα των απόψεών του προς το Δικαστήριο ότι ενόψει της φύσης και της ιδιαιτερότητας της επίμαχης παραχώρησης έκανε χρήση της ανωτέρω ευχέρειας, αλλά αντίθετα, επικαλείται τα οριζόμενα στο άρθρο 39 του ν. 4413/2016. Μάλιστα, με τους όρους 2.6.1 έως 2.6.5 της Διακήρυξης ρητώς επιτρεπόταν στον ανάδοχο να αναθέτει την εκτέλεση υποχρεώσεών του από τη σύμβαση σε υπεργολάβους. Με τα δεδομένα αυτά, ο ανωτέρω όρος 3.2.9 της Διακήρυξης, στο μέτρο που προέβλεπε την ευθύνη του τρίτου δανείζοντος επαγγελματική και τεχνική ικανότητα έναντι της αναθέτουσας αρχής ήταν μη νόμιμος διότι περιόριζε δυσανάλογα τις δυνατότητες των οικονομικών φορέων να μετάσχουν στον διαγωνισμό και, συνεπώς, την ανάπτυξη ανταγωνισμού, ήτοι χωρίς η αντίστοιχη ανάγκη να τεκμηριώνεται από την αναθέτουσα αρχή με βάση την ιδιαιτερότητα της επίμαχης παραχώρησης, η δε προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ που έκρινε αντιθέτως είναι ακυρωτέα, όπως βασίμως προβάλλεται με τον ανωτέρω λόγο.

30. Επειδή, περαιτέρω, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, ο αυτόματος αποκλεισμός υποψηφίων ή προσφερόντων που τελούν σε σχέση ελέγχου ή σύνδεσης με άλλους ανταγωνιστές βαίνει πέραν του μέτρου που είναι αναγκαίο για την αποτροπή τυχόν μορφών συμπαιγνίας και, ακολούθως, για τη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της υποχρέωσης διαφάνειας. Πράγματι, τέτοιος αυτόματος αποκλεισμός, καθόσον συνιστά αμάχητο τεκμήριο για τη δυνατότητα αμοιβαίας παρέμβασης στις προσφορές που έχουν αντιστοίχως υποβάλει, για την ίδια σύμβαση, επιχειρήσεις που τελούν μεταξύ τους σε σχέση ελέγχου ή σύνδεσης και δεν παρέχει στους εν λόγω υποψήφιους ή προσφέροντες τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι έχουν καταρτίσει τις προσφορές τους κατά τρόπο ανεξάρτητο, είναι αντίθετος στο συμφέρον της Ένωσης το οποίο έγκειται στη διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού προσφερόντων σε διαδικασίες διαγωνισμών (ΔΕΕ απόφαση AAS «BTA Baltic Insurance Company» (ο.π.) σκ. 37 επ., Impresa Edilux και SICEF (ο.π.) σκ. 36 επ., Serrantoni Srl και Consorzio stabile edili Scrl (o.π.), σκ. 39-40 Lloyd’s of London (ο.π.) σκ. 35 επ., Assitur Srl (o.π.), σκ. 27 επ.). Επομένως, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάσει και να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά, προκειμένου να καθοριστεί αν η σχέση μεταξύ των δύο οντοτήτων άσκησε συγκεκριμένη επιρροή στο αντίστοιχο περιεχόμενο των προσφορών που υπέβαλαν στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού, η δε διαπίστωση τέτοιας επιρροής, υπό οποιαδήποτε μορφή, αρκεί προκειμένου οι εν λόγω επιχειρήσεις να αποκλειστούν από την διαδικασία (ΔΕΕ AAS «BTA Baltic Insurance Company» (ο.π.), σκ. 39, Lloyd’s of London (ο.π.) σκ. 38).

31. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ κρίθηκε ότι «αλυσιτελώς βάλλει η προσφεύγουσα κατά του ειδικότερου όρου [της παραγράφου 3.2.9 της Διακήρυξης] το τρίτο κατά τα ως άνω πρόσωπο να μην δύναται να υποστηρίξει περισσότερους από έναν υποψήφιο ή ένα μέλος υποψηφίου σε περίπτωση ένωσης προσώπων ή κοινοπραξίας, διότι ο ανωτέρω όρος δεν παρίσταται δυσανάλογα περιοριστικός του ανταγωνισμού, αντιθέτως μάλιστα παρίσταται εύλογος, αποσκοπεί στην διασφάλιση της μη στρέβλωσης του υγιούς ανταγωνισμού και κείται εντός της αρχής της αναλογικότητας και της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής». Ωστόσο, η αιτιολογία αυτή δεν είναι νόμιμη. Και τούτο, διότι η πρόβλεψη, βάσει του ανωτέρω όρου 3.2.9 της Διακήρυξης, ότι ο τρίτος δανείζων δεν θα δύναται να υποστηρίξει περισσότερους από έναν υποψηφίους ως προς την ζητούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα θέσπιζε ένα απαγορευόμενο, κατά τα ανωτέρω στην προηγούμενη σκέψη εκτιθέμενα, αμάχητο τεκμήριο επηρεασμού των προσφορών, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, και, με τον τρόπο αυτό περιόριζε δυσανάλογα την δυνατότητα των οικονομικών φορέων να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό στηριζόμενοι στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα τρίτων, δυνατότητα που, καταρχήν, όπως αναφέρεται ανωτέρω στην προηγούμενη σκέψη, η αναθέτουσα αρχή παρέσχε στην επίμαχη Διακήρυξη ανοίγοντας, κατά τούτο, την σύμβαση στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής, είναι ακυρωτέα.

32. Επειδή, περαιτέρω, ο ίδιος ο άνω όρος 3.2.9 της Διακήρυξης, στο μέτρο που επέτρεπε στους συμμετέχοντες να στηρίζονται σε τρίτους ως προς τα απαιτούμενα από την Διακήρυξη πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης ήταν μη νόμιμος, όπως βασίμως προβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση, δεδομένου ότι λόγω του προσωποπαγούς χαρακτήρα των πιστοποιήσεων αυτών δεν είναι νοητή η στήριξη συμμετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό σε πρότυπα διασφάλισης ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης τρίτων, όπως συνάγεται και από το γεγονός ότι η στήριξη στις ικανότητες τρίτων ως προς τα πρότυπα αυτά δεν προβλέπεται σε καμία από τις Οδηγίες 2014/23, 2014/24 και 2014/25 που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς, ούτε στους αντίστοιχους νόμους 4412/2016 και 4413/2016, με τους οποίους αυτές ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο, καθώς μια τέτοια δυνατότητα θα αντιστρατευόταν τις επιμέρους ειδικές νομοθεσίες που τα προβλέπουν. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, κατά το μέρος που απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής, είναι ακυρωτέα.

33. Επειδή, στον όρο 3.2.6 («Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα») της Διακήρυξης οριζόταν ότι: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να διαθέτουν τα ελάχιστα προσόντα τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας που αναφέρονται ακολούθως: α) Κατά τη διάρκεια της τελευταίας τριετίας (έτη 2020, 2021 και 2022) να έχουν εκτελέσει ή να εκτελούν μία (1) ή περισσότερες συμβάσεις θρησκευτικών υπηρεσιών ή/και υπηρεσιών διαχείρισης εγκαταστάσεων ή/και υπηρεσιών καθαρισμού εγκαταστάσεων, στο δημόσιο φορέα ή σε ΝΠΙΔ το οποίο συνδέεται στενά με την παροχή υπηρεσιών του ευρύτερου δημοσίου τομέα ή στον ιδιωτικό τομέα, η συνολική αξία των οποίων θα είναι τουλάχιστον ίση με το ελάχιστο όριο της κατώτερης προσφοράς που ορίζεται στην παράγραφο 2.2.2 της παρούσας για το σύνολο των 60 μηνών της διάρκειας της σύμβασης, ήτοι: Α) Α΄ Κοιμητήριο: (24.630,00 ευρώ x 60 μήνες = 1.477.800,00 ευρώ) επί 120% = 1.773.360,00 ευρώ. Β) Β΄ Κοιμητήριο: (7.530,00 ευρώ x 60 μήνες = 451.800,00 ευρώ) επί 120% = 542.160,00 ευρώ. Γ) Γ΄ Κοιμητήριο: (40.380,00 ευρώ x 60 μήνες = 2.422.800,00 ευρώ) επί 120% = 2.907.360,00 ευρώ. Εάν ο υποψήφιος αιτείται για περισσότερα από ένα Κοιμητήρια, ήτοι για περισσότερα από ένα τμήματα της σύμβασης, πρέπει να έχει εκτελέσει κατά τα έτη 2020, 2021, 2022 μία (1) ή περισσότερες συμβάσεις συνολικής αξίας ίσης με το σύνολο των ποσών που απαιτούνται για τα τμήματα της σύμβασης για τα οποία αιτείται […]». Περαιτέρω, στον όρο 3.2.10.2 («Αποδεικτικά Μέσα») της Διακήρυξης οριζόταν ότι: «… Β.4. Για την απόδειξη της τεχνικής ικανότητας της παραγράφου 3.2.6 οι οικονομικοί φορείς προσκομίζουν: για το α: – εάν ο αποδέκτης είναι Δημόσια Αρχή, βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης ή πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης από την αρμόδια Αρχή ή εξοφλημένα τιμολόγια συνοδευόμενα από την υπογραφείσα σύμβαση – εάν ο αποδέκτης είναι ιδιωτικός φορέας, είτε αντίγραφα από εξοφλημένα επίσημα παραστατικά συνοδευόμενα από την υπογραφείσα σύμβαση, είτε Δήλωση – Βεβαίωση του αποδέκτη των υπηρεσιών …». Εξάλλου, με τον όρο 3.2.8 η Διακήρυξη απαιτούσε από τους υποψηφίους: «[να προσκομίσουν] τουλάχιστον μια (1) Βεβαίωση Καλής Εκτέλεσης σύμβασης θρησκευτικών υπηρεσιών ή/και υπηρεσιών διαχείρισης εγκαταστάσεων ή/και υπηρεσιών καθαρισμού εγκαταστάσεων, από δημόσιο φορέα ή από ΝΠΙΔ το οποίο συνδέεται στενά με την παροχή υπηρεσιών του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή από τον ιδιωτικό τομέα. Οι ανωτέρω Βεβαιώσεις πρέπει να έχουν εκδοθεί το αργότερο μέχρι τη λήξη της ημερομηνίας υποβολής των οικονομικών προσφορών και σε κάθε περίπτωση να αφορούν σε ολοκληρωμένες και εκτελεσθείσες προ της ημερομηνίας δημοσίευσης της παρούσας διακήρυξης εργασίες». Συναφείς ρυθμίσεις περιείχε και ο όρος 3.2.10.2 παρ. Β5 της Διακήρυξης.

34. Επειδή, με τον έβδομο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι η ΕΑΔΗΣΥ παρανόμως απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής που αφορούσε στις απαιτήσεις της Διακήρυξης ως προς την τεκμηρίωση της συναφούς εμπειρίας του υποψηφίου ως στοιχείου της τεχνικής και επαγγελματικής του ικανότητας. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι ο ως άνω όρος 3.2.6 της Διακήρυξης που περιόριζε την εμπειρία που λαμβάνεται υπόψη για την κρίση περί της τεχνικής επάρκειας του υποψηφίου αποκλειστικά σε συμβάσεις που εκτελέστηκαν κατά την τριετία 2020-2022, εξαιρώντας με τον τρόπο αυτό την πλέον πρόσφατη εμπειρία που αποκτήθηκε από τον Ιανουάριο του 2023 μέχρι την υποβολή των προσφορών (ήτοι σχεδόν ολόκληρο το 2023), παραβίαζε την αρχή της αναλογικότητας και επηρέαζε την ανάπτυξη του ελεύθερου ανταγωνισμού, αφού το εγγύτερο στην υποβολή προσφορών χρονικό διάστημα είναι το πλέον πρόσφορο για την απόδειξη της εμπειρίας. Συναφώς, προβάλλεται ότι η Διακήρυξη, η οποία επέτρεπε την λήψη υπόψη και ενεργών συμβάσεων, μη νομίμως συναρτούσε την προηγούμενη εμπειρία με την συμβατική αξία των συμβάσεων αυτών και όχι με το ήδη εκτελεσθέν αντικείμενό τους. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή της η ΕΑΔΗΣΥ απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής με την αιτιολογία ότι «δεν παρίσταται απρόσφορη ή δυσανάλογη η απαίτηση η εμπειρία να έχει αποκτηθεί κατά την τελευταία τριετία πριν την δημοσίευση της διακήρυξης, ήτοι μεταξύ των ετών 2020-2022, καθώς επίσης και η απαίτηση η υποβληθείσα βεβαίωση καλής εκτέλεσης να έχει εκδοθεί το αργότερο μέχρι τη λήξη της ημερομηνίας υποβολής των οικονομικών προσφορών, δοθέντος ότι αφορά σε ολοκληρωμένη και εκτελεσθείσα προ της ημερομηνίας δημοσίευσης της διακήρυξης σύμβαση». Ωστόσο, οι ως άνω παρατιθέμενοι στην προηγούμενη σκέψη όροι της Διακήρυξης ήταν ασαφείς και αντιφατικοί ως προς την απαιτούμενη συναφή εμπειρία καθώς ο συνδυασμός του περιεχομένου τους δημιουργούσε αντικειμενικά σύγχυση ως προς το εάν η αναθέτουσα αρχή απαιτούσε την επίκληση μόνο εκτελεσθεισών και ολοκληρωμένων συμβάσεων (όπως δέχεται η ΕΑΔΗΣΥ, προβάλλει ο καθ’ ου Δήμος στο από 16.2.2024 έγγραφο των απόψεών του προς το Δικαστήριο και φαίνεται να προκύπτει από τον όρο 3.2.8 περ. Β και τον όρο 3.2.6. περ. α εδάφιο δεύτερο της Διακήρυξης), ή εάν, αντιθέτως, επέτρεπε την επίκληση και απλώς συναφθεισών και μη ολοκληρωμένων (υπό εκτέλεση) συμβάσεων (όπως φαίνεται να προκύπτει από τον όρο 3.2.6. περ. α) εδάφιο πρώτο της Διακήρυξης). Εξάλλου, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έκρινε ότι για την απόδειξη της συναφούς εμπειρίας έπρεπε να αποβλέψει σε συναφθείσες μεν αλλά όχι υποχρεωτικά ολοκληρωθείσες (δηλαδή και σε υπό εκτέλεση συμβάσεις) και, ταυτόχρονα, να απαιτήσει την προσκόμιση βεβαιώσεων καλής εκτέλεσης για το εκτελεσθέν τμήμα των συμβάσεων αυτών (βλ. το από 16.2.2024 έγγραφο του καθ’ ου Δήμου προς το Δικαστήριο), βάσει της αρχής της διαφάνειας όφειλε να καθορίσει αντίστοιχα, με βάση την απαίτηση αυτή, και την προσκομιστέα από τους συμμετέχοντες βεβαίωση προσδιορίζοντας σαφώς το μέρος της σύμβασης, στο οποίο έπρεπε να αφορά η βεβαίωση καλής εκτέλεσης είτε με αναφορά σε συγκεκριμένο ύψος εκτελεσθεισών εργασιών είτε με αναφορά σε χρονικό διάστημα εκτελέσεως. Με τα δεδομένα αυτά, όπως βασίμως προβάλλεται, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ που απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής είναι μη νόμιμη και ακυρωτέα.

35. Επειδή, στο άρθρο 5.2 της Διακήρυξης («Εγγύηση Καλής Εκτέλεσης») οριζόταν ότι: «Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης, σύμφωνα με το άρθρο 72 παρ. 4 (όπως τροποποιήθηκε και ισχύει) του ν. 4412/2016, η οποία κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης. Το ύψος της εγγύησης καλής εκτέλεσης ανέρχεται σε ποσοστό 4% του συνολικού ανταλλάγματος πέντε (5) ετών ήτοι εξήντα (60) μηνών επί του ανώτατου ορίου της εκτιμώμενης αξίας του ή των τμημάτων της σύμβασης για το οποίο ή τα οποία αιτείται ο ανάδοχος, ήτοι ως ακολούθως ανά Κοιμητήριο: Α) Α΄ Κοιμητήριο: εγγύηση συμμετοχής ποσού 0,04 x 60 μήνες x 380.568,27 ευρώ = 913.363,85 ευρώ Β) Β΄ Κοιμητήριο: εγγύηση συμμετοχής ποσού 0,04 x 60 μήνες x 109.025,37 ευρώ = 261.660,89 ευρώ. Γ) Γ΄ Κοιμητήριο: εγγύηση συμμετοχής ποσού 0,04 x 60 μήνες x 507.821,10 ευρώ = 1.218.770,64 ευρώ. Ο χρόνος ισχύος της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης θα πρέπει να είναι ίσος κατ’ ελάχιστον με το συμβατικό χρόνο εκτέλεσης της σύμβασης παραχώρησης προσαυξημένο κατά εξήντα (60) ημέρες. Η Εγγυητική Επιστολή Καλής Εκτέλεσης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της Σύμβασης Παραχώρησης. Η Εγγυητική Επιστολή Καλής Εκτέλεσης καταπίπτει σε περίπτωση που ο Ανάδοχος καθίσταται έκπτωτος (παράγραφος 5.9 της παρούσας), καθώς και σε περίπτωση παράβασης των όρων της Σύμβασης Παραχώρησης όπως αυτή ειδικότερα ορίζει. […] Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παραβίασης, από τον ανάδοχο, των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης επιστρέφεται στο σύνολό της μετά την ποσοτική και ποιοτική παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης. […] Αν οι υπηρεσίες είναι διαιρετές και η παράδοση γίνεται, σύμφωνα με τη σύμβαση, τμηματικά, η εγγύηση καλής εκτέλεσης αποδεσμεύεται σταδιακά, κατά το ποσόν που αναλογεί στην αξία του τμήματος της υπηρεσίας που παραλήφθηκε οριστικά. Για τη σταδιακή αποδέσμευσή της απαιτείται προηγούμενη γνωμοδότηση του αρμόδιου συλλογικού οργάνου. Εάν στο πρωτόκολλο παραλαβής αναφέρονται παρατηρήσεις ή υπάρχει εκπρόθεσμη παράδοση, η παραπάνω σταδιακή αποδέσμευση γίνεται μετά την αντιμετώπιση, σύμφωνα με όσα προβλέπονται, των παρατηρήσεων και του εκπρόθεσμου». Εξάλλου, στο 72 παρ. 4 του ν. 4412/2016 προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τον ανάδοχο της σύμβασης να παράσχει «εγγύηση καλής εκτέλεσης», σε ποσοστό 4% επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης ή του τμήματος της σύμβασης, σε περίπτωση σύμβασης παροχής υπηρεσιών. Παράλληλα, στην παρ. 16 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι αν οι υπηρεσίες είναι διαιρετές και η παράδοση γίνεται, σύμφωνα με τη σύμβαση, τμηματικά, η εγγύηση καλής εκτέλεσης αποδεσμεύεται σταδιακά, κατά το ποσόν που αναλογεί στην αξία του τμήματος της υπηρεσίας που παραλήφθηκε οριστικά.

36. Επειδή, με τον όγδοο λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ εσφαλμένα απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής που αφορούσε στον όρο 5.2 της Διακήρυξης. Και τούτο διότι, παρά το γεγονός ότι ο νόμος 4413/2016 δεν ρυθμίζει ειδικώς το ζήτημα των εγγυήσεων καλής εκτέλεσης, η αναθέτουσα αρχή με τον όρο αυτό προέβλεψε στον επίμαχο διαγωνισμό, που αφορά σε παραχώρηση υπηρεσιών, δυσανάλογα υψηλό ύψος εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης με βάση την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 72 του ν. 4412/2016, που όμως αναφέρεται σε άλλου είδους συμβάσεις, όπου τον κίνδυνο εκμετάλλευσης της υπηρεσίας δεν αναλαμβάνει ο ανάδοχος. Ισχυρίζεται δε η αιτούσα ότι η δυσαναλογία της ρύθμισης αυτής ενισχύεται και από το γεγονός ότι η Διακήρυξη δεν προέβλεψε την σταδιακή αποδέσμευση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης, με αποτέλεσμα ένα ιδιαίτερα σημαντικό ποσό να παραμένει δεσμευμένο πολύ μεγάλο χρονικό διάστημα (60 μήνες – 5 έτη). Εξάλλου, με την προσβαλλόμενη απόφαση ο ανωτέρω λόγος της προδικαστικής προσφυγής απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι «εκ του περιεχομένου των αιτιάσεων [της προσφεύγουσας] δεν προκύπτουν συγκεκριμένοι και ειδικοί ισχυρισμοί που να στηρίζουν τους λόγους περί δυσανάλογου ύψους και καταχρηστικότητας του ορισθέντος ποσού της εγγύησης, δοθέντος επιπλέον ότι η εγγύηση καλής εκτέλεσης αποσκοπεί a priori στην εξασφάλιση της άρτιας εκτέλεσης του έργου επί τη βάσει του εκτιμώμενου προϋπολογισμού και εν προκειμένω του συνολικού ανταλλάγματος που αναμένεται να εισπραχθεί από την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών, όπερ κατά τους όρους της προσβαλλόμενης νοείται ως ο κύκλος εργασιών του αναδόχου».

37. Επειδή, το γεγονός ότι στο νόμο 4413/2016 δεν προβλέπεται ειδικώς η εγγύηση καλής εκτέλεσης δεν εμπόδιζε εν προκειμένω τον καθ’ ου Δήμο, που προκήρυξε σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών με βάση το απλουστευμένο καθεστώς του νόμου αυτού και της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, να απαιτήσει από τον προσωρινό ανάδοχο την προσκόμιση εγγύησης καλής εκτέλεσης κατ’ ανάλογη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων του άρθρου 72 του νόμου 4412/2016. Ωστόσο, ο ανωτέρω όρος 5.2 της Διακήρυξης ετέθη κατά παράβαση της αρχής της διαφάνειας διότι επαναλάμβανε τη γενική διατύπωση του άρθρου 72 παρ. 16 του ν. 4412/2016 ως προς την σταδιακή αποδέσμευση της εγγύησης αυτής σε περίπτωση παροχής διαιρετών υπηρεσιών, χωρίς, όμως, να προκύπτει σαφώς εάν η σταδιακή αποδέσμευση θα εφαρμοστεί στη συγκεκριμένη σύμβαση και με ποιο τρόπο, ενόψει και της μακράς διάρκειας εκτέλεσης της σύμβασης (5 έτη), καθώς και του μεγάλου ύψους της εγγύησης αυτής. Με τα δεδομένα αυτά, όπως βασίμως προβάλλεται, η προσβαλλόμενη εσφαλμένα απέρριψε τον σχετικό λόγο της προδικαστικής προσφυγής και είναι, κατά τούτο, ακυρωτέα.

38. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή και να ακυρωθεί : α) η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ κατά το μέρος που με την απόφαση αυτή απορρίφθηκαν οι λόγοι της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, οι οποίοι, σύμφωνα με τα ανωτέρω, έπρεπε να είχαν γίνει δεκτοί και β) η 858/11.12.2023 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Αθηναίων κατά το αντίστοιχο μέρος της, να απορριφθεί δε η αίτηση κατά τα λοιπά.