Η δυνατότητα συμπλήρωσης, διευκρίνισης ή και τροποποίησης προσφοράς στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων υπό το φως της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Ν. 4412/2016.
Περιεχόμενα
ΙΙΙ. Η ενσωμάτωση των νομολογιακών κανόνων στην κείμενη νομοθεσία. 5
ΙV. Το εύρος της δυνατότητας συμπλήρωσης ή διευκρίνισης προσφορών υπό το νέο καθεστώς. 8
VΙ. Η δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης. 15
VΙΙ. Η δυνατότητα αντικατάστασης των τρίτων οικονομικών φορέων. 21
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις – Η αρχή της τυπικότητας, ως ειδική έκφανση της αρχής της διαφάνειας, και η γενική απαγόρευση τροποποίησης μίας προσφοράς ή μίας σύμβασης
Η βασική διαφοροποίηση των δημοσίων συμβάσεων σε σχέση με τις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ ιδιωτών έγκειται στο ότι, ενώ η θεμελιώδης αρχή που διέπει τις δεύτερες είναι η αυτή της ελευθερίας των συμβάσεων, ως έκφανση της ελευθερίας ανάπτυξης και αυτοδιάθεσης του ατόμου, οι δημόσιες συμβάσεις υπάγονται σε αυστηρό, τυπικό πλέγμα κανόνων αναγκαστικού δικαίου, τόσο στο στάδιο ανάθεσης, όσο και στο στάδιο εκτέλεσης. Η διαφοροποίηση αυτή ερείδεται στις βασικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, που πηγάζουν από το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο και ιδίως από τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων που απορρέουν από τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ[1] και μνημονεύονται στο άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Ν. 4412/2016 (Α’ 147). Με την θέσπιση ειδικών κανόνων που ρυθμίζουν τις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων διασφαλίζεται ότι το δημόσιο χρήμα δεν θα διατίθεται προς κατευθύνσεις που υπαγορεύονται από τη βούληση του εκάστοτε διαχειριστή του, αλλά με βάση αντικειμενικούς κανόνες που στοχεύουν στην αποφυγή διασπάθισής του.
Μια ειδική έκφανση της αρχής της διαφάνειας είναι και αυτή της τυπικότητας. Σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας, η αναθέτουσα αρχή, θεσπίζοντας τους όρους της διακήρυξης, καθορίζει το κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης, με αποτέλεσμα να δεσμεύονται όλοι οι εμπλεκόμενοι στη διαδικασία, αναθέτουσα αρχή[2] και υποψήφιοι[3]. Ως εκ τούτου, τόσο η αναθέτουσα αρχή κατά τη διενέργεια της διαδικασίας και κατά τη λήψη των αποφάσεών της, όσο και οι προσφέροντες κατά τη σύνταξη των προσφορών τους, είναι υποχρεωμένοι να τηρούν πιστά τους όρους της διακήρυξης. Η παραβίαση εκ μέρους του υποψηφίου των όρων της διακήρυξης συνεπάγεται το απαράδεκτο της προσφοράς του[4]. Έτσι, ο αποκλεισμός του υποψήφιου, η προσφορά του οποίου δεν είναι σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης, είναι υποχρεωτικός για την αναθέτουσα αρχή, η οποία δρα κατά δεσμία αρμοδιότητα χωρίς να καταλείπεται σε αυτήν περιθώριο διακριτικής ευχέρειας[5].
Υπό το πρίσμα των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας, έχει κριθεί επανειλημμένως από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) ότι απαγορεύεται κάθε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός προσφέροντος στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, όπερ σημαίνει ότι, κατ’ αρχήν, είναι αδύνατον να τροποποιηθεί προσφορά μετά την κατάθεσή της, κατόπιν πρωτοβουλίας είτε της αναθέτουσας αρχής, είτε του προσφέροντος. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να ζητήσει διευκρινίσεις από προσφέροντα του οποίου την προσφορά θεωρεί αόριστη ή ασύμβατη προς τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων[6].
Η ανάγκη διαφύλαξης της αρχής της διαφάνειας οδήγησε στη σταδιακή μεταφορά της και ενσωμάτωσή της και στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης. Η μεταστροφή της αντίληψης ότι μετά τη σύναψη της σύμβασης παύουν να εφαρμόζονται οι γενικές αρχές που διέπουν την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων και οι αντισυμβαλλόμενοι διαμορφώνουν ελεύθερα τους όρους εκτέλεσης αυτών σημειώθηκε με δύο αποφάσεις σταθμούς του ΔΕΕ, την απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, CAS Succhi di Frutta SpΑ, υπόθεση C-496/1999, και αυτή της 19ης Ιουνίου 2008, Pressetext, υπόθεση C-454/2006. Με αφετηρία τις αποφάσεις αυτές, αλλά και σε μια σειρά αποφάσεων που ακολούθησαν[7], το ΔΕΕ προσδιόρισε την έννοια της ουσιώδους τροποποίησης μίας σύμβασης, η οποία επιτρέπεται να γίνει με συμφωνία μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου κατ’ αρχήν μόνο στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή έχει θέσει σχετικώς ρητό και σαφή όρο στην προκήρυξη[8]. Σύμφωνα με το ΔΕΕ, ως ουσιώδεις τροποποιήσεις νοούνται αυτές που έχουν ως αποτέλεσμα είτε να διευρύνουν το αντικείμενο της συμβάσεως σε σημαντικό βαθμό, σε στοιχεία που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί, είτε να μεταβάλουν την οικονομική ισορροπία της συμβάσεως υπέρ του αναδόχου της συμβάσεως, ή, επίσης, εάν οι τροποποιήσεις αυτές είναι ικανές να θέσουν εν αμφιβόλω την ανάθεση της συμβάσεως, υπό την έννοια ότι, στην περίπτωση που οι ως άνω τροποποιήσεις είχαν γίνει στα έγγραφα τα οποία διέπουν τη διαδικασία της συνάψεως της αρχικής συμβάσεως, είτε θα είχε γίνει δεκτή άλλη προσφορά, είτε θα είχε γίνει δεκτή η συμμετοχή στη διαδικασία και άλλων διαγωνιζομένων. Ο ορισμός αυτός ενσωματώθηκε ήδη στο δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο, το οποίο για πρώτη φορά θεσμοθετεί κανόνες που διέπουν και την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και δη στα άρθρα 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 43 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, και στο εθνικό δίκαιο στα άρθρα 132 και 337 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) και 51 του Ν. 4413/2016 (Α’ 148), αντίστοιχα.
ΙΙ. Οι παρεκκλίσεις από τον κανόνα περί υποχρεωτικού αποκλεισμού – Η δυνατότητα συμπληρώσεων και διευκρινίσεων – Οι νομολογιακοί κανόνες
Όπως προαναφέρθηκε, η τυπικότητα που διέπει τις διαγωνιστικές διαδικασίες οδηγεί στον κανόνα της απόρριψης μίας προσφοράς η οποία δεν συμμορφώνεται στους όρους της διακήρυξης. Ο κανόνας αυτός, όμως, δεν είναι απόλυτος και η νομολογία διαμόρφωσε τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα ήταν υπερβολικός ένας αποκλεισμός, ακόμη και αν η προσφορά δεν είναι απολύτως σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης. Έκρινε, λοιπόν, το ΔΕΕ, ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 51 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, ότι η ενωσιακή νομοθεσία δεν αντιτίθεται στη διόρθωση ή τη συμπλήρωση, σε επιμέρους σημεία, των δεδομένων που αφορούν στην προσφορά, ιδίως όταν χρήζουν, προφανώς, μιας απλής διευκρινίσεως, ή για να απαλειφθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα, διατυπώνοντας, παράλληλα, ορισμένες επιταγές που οριοθετούν αυτή την ευχέρεια να ζητηθεί εγγράφως από τους διαγωνιζόμενους να διευκρινίσουν την προσφορά τους, που έγκειται ιδίως στην υποχρέωση να τηρείται η αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων, το αίτημα να περιλαμβάνει όλα τα σημεία της προσφοράς που χρήζουν διευκρίνισης και να μην μπορεί να καταλήξει στο να υποβάλει, στην πραγματικότητα, ο συγκεκριμένος υποψήφιος νέα προσφορά[9].
Κρίθηκε, επίσης, ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να ζητήσει να διορθωθούν ή συμπληρωθούν σε επιμέρους σημεία τα στοιχεία που περιλαμβάνονται σε ένα φάκελο υποψηφιότητας, αρκεί η αίτηση αυτή να αφορά στοιχεία ή δεδομένα, όπως ο δημοσιευμένος ισολογισμός, των οποίων είναι αντικειμενικά εξακριβώσιμος ο προγενέστερος χαρακτήρας σε σχέση με το πέρας της προθεσμίας που είχε ταχθεί για την υποβολή υποψηφιότητας, υπό την προϋπόθεση όμως ότι τα έγγραφα της δημόσιας συμβάσεως δεν επέβαλλαν επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία την κοινοποίηση του εγγράφου ή της πληροφορίας που λείπει[10].
Με το ίδιο σκεπτικό διαμορφώθηκε και η εθνική νομολογία, κατά την πάγια θέση της οποίας, σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας, ασάφειες της διακηρύξεως δεν μπορούν να ερμηνεύονται εις βάρος των διαγωνιζομένων και δεν είναι νόμιμος ο αποκλεισμός υποψηφίου για λόγους που οφείλονται σε ασάφεια της διακήρυξης[11]. Υπό το πρίσμα της αρχής της χρηστής διοίκησης, έχει κριθεί ότι η Αναθέτουσα Αρχή δύναται να λάβει υπ’ όψιν δικαιολογητικό που κατατίθεται επ’ ευκαιρία άσκησης ένστασης ή προσφυγής, εφόσον το αρχικώς υποβληθέν ήταν ελλιπές, εξαιτίας σφάλματος εκ παραδρομής, που δεν οφειλόταν στον υποψήφιο, αλλά στη δημόσια αρχή που το εξέδωσε[12], ενώ πλημμέλειες σε προσκομισθέντα δικαιολογητικά δεν οδηγούν κατ’ ανάγκη σε αποκλεισμό υποψηφίου[13].
Έτσι, υπό προϋποθέσεις, η αρχή της τυπικότητας – η οποία εξ ορισμού εφαρμόζεται αυστηρά – κάμπτεται με βάση την αρχή της επιείκειας, η οποία επιτρέπει την παροχή διευκρινίσεων και συμπληρώσεων σε ήδη συννόμως υποβληθέντα δικαιολογητικά, όχι όμως σε αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων στοιχείων[14]. Με βάση την προϊσχύσασα νομοθεσία και τη διαμορφωθείσα νομολογία, γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει διακριτική ευχέρεια, και όχι δέσμια αρμοδιότητα, να δεχθεί τη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των πιστοποιητικών και μόνο αυτή μπορεί να αναλάβει τη σχετική πρωτοβουλία, ενώ δεν προβλέπεται η δυνατότητα συμπλήρωσης επουσιωδών ελλείψεων από τον διαγωνιζόμενο. Είχε, λοιπόν, κριθεί ότι, σε περίπτωση που περιέχονται στη διακήρυξη όροι οι οποίοι εμφανίζουν ασάφεια οφειλόμενη σε ατελή ή δυσνόητη διατύπωση που εγείρει ζητήματα ερμηνείας, οι αρχές τις διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, αλλά και η αρχή της χρηστής διοίκησης, επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση να απευθύνει προς τους διαγωνιζομένους πρόσκληση προς συμπλήρωση ή διόρθωση των στοιχείων εκείνων της προσφοράς τους, τα οποία, λόγω γραφικών ή αριθμητικών σφαλμάτων, που οφείλονται σε απλή παραδρομή και είναι αντικειμενικώς ικανά να παραπλανήσουν τους διαγωνιζόμενους ως προς τις υποχρεώσεις τους, υπεβλήθησαν κατά τρόπο ελλιπή ή εσφαλμένο[15].
ΙΙΙ. Η ενσωμάτωση των νομολογιακών κανόνων στην κείμενη νομοθεσία
Όπως αναφέρεται στη σκέψη 2 του προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχει επισημανθεί από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή[16] και από το ΔΕΕ[17], στόχευση της νέας Οδηγίας ήταν, μεταξύ άλλων, να αποσαφηνιστούν βασικές έννοιες, με σκοπό την κατοχύρωση της ασφάλειας του δικαίου, και να ενσωματωθεί στο δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο η συναφής νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο πλαίσιο αυτό, η ρύθμιση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ υπήρξε πιο λεπτομερειακή σε σχέση με την Οδηγία 2004/18/ΕΚ ως προς το ζήτημα της διευκρίνισης προσφορών, ενσωματώνοντας πορίσματα της νομολογίας του ΔΕΕ. Έτσι, από τη λιτή διατύπωση του άρθρου 51 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η νέα Οδηγία περιέχει τη σχεδόν όμοιου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 59, παρ. 4, εδ. γ’[18], η οποία αφορά στα δικαιολογητικά κατακύρωσης που προσκομίζονται πριν την υπογραφή της σύμβασης[19], καθώς και τη γενική διάταξη του άρθρου 56, παρ. 3[20].
Έτσι, υπό το προηγούμενο καθεστώς, είχε κριθεί ότι τα κράτη-μέλη, κατά την μεταφορά της Οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, είναι κατ’ αρχήν ελεύθερα, όχι μόνο να θεσπίσουν τη δυνατότητα τακτοποιήσεως των προσφορών[21], αλλά επίσης και να προβλέψουν και εξειδικεύσουν τους σχετικούς κανόνες[22]. Η νέα Οδηγία είναι πιο σαφής ως προς το ζήτημα διευκρίνισης ή συμπλήρωσης, υιοθετώντας στο άρθρο 56, παρ. 3, τη δυνατότητα διόρθωσης ελλιπών ή λανθασμένων πληροφοριών ή συμπλήρωσης εγγράφων που λείπουν, εντός εύλογης προθεσμίας, τηρουμένων απολύτως των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Η διάταξη, όμως, αυτή επιφυλάσσει υπέρ των κρατών-μελών και τη δυνατότητα να μην προβλέψουν τέτοια ευχέρεια κατά την ενσωμάτωση της Οδηγίας στο εθνικό τους δίκαιο.
Κατά την μεταφορά των σχετικών προβλέψεων της ενωσιακής νομοθεσίας στο ελληνικό δίκαιο, ο εθνικός νομοθέτης επέλεξε να επιτρέψει τη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των προσφορών, ενσωματώνοντας τη διάταξη του άρθρου 56, παρ. 3, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ στη διάταξη του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147). Η λεπτομερής αυτή διάταξη, περιέχουσα 5 παραγράφους, ενσωματώνει μια σειρά νομολογιακών κανόνων που είχαν διαμορφωθεί από τα εθνικά δικαστήρια ως προς τη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των προσφορών, αλλά προχωράει και ένα βήμα παραπάνω, αποκλίνοντας από ορισμένους εκ των κανόνων αυτών και επιτρέποντας διευκρινίσεις επί ζητημάτων, στα οποία η νομολογία είχε τηρήσει αυστηρή στάση[23]. Παρά το γεγονός ότι κατά τη διατύπωση της παραγράφου 2 του άρθρου, η περιγραφή των περιπτώσεων επιτρεπτής συμπλήρωσης ή διευκρίνισης είναι ενδεικτική, εν τοις πράγμασι ίσως κατά την εφαρμογή της αποδειχθεί εξαντλητική, λόγω του πλήθους των απαριθμούμενων στη διάταξη περιπτώσεων επουσιωδών παραλείψεων, σφαλμάτων και πλημμελειών.. Σε κάθε περίπτωση, ο εθνικός νομοθέτης διατήρησε την επιφύλαξη η διευκρίνιση να μην έχει ως αποτέλεσμα την ουσιώδη αλλοίωση της προσφοράς και να μην προσδίδει αθέμιτο πλεονέκτημα στον προσφέροντα.
Η επιλογή του εθνικού νομοθέτη να επιτρέψει τη συμπλήρωση των προσφορών σαφώς και κινείται προς την ορθή κατεύθυνση, καθώς δια της απαγόρευσης άσκοπων αποκλεισμών στοχεύει στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό[24], με τη διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού οικονομικών φορέων[25] και ευκταίο αποτέλεσμα την ταυτόχρονη εξυπηρέτηση του συμφέροντος αφενός της Ευρωπαϊκής Ένωσης για διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας προϊόντων και υπηρεσιών και αφετέρου των επιμέρους αναθετουσών αρχών να έχουν την πραγματική δυνατότητα επιλογής με ουσιαστικά -και όχι τυπολατρικά κριτήρια – της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφορά που να ανταποκρίνεται στις ανάγκες τους, όπως τις έχουν καθορίσει οι ίδιες.
Πλέον, το αίτημα για συμπλήρωση των δικαιολογητικών που χρήζουν τέτοιας δεν εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής, αλλά αυτή είναι υποχρεωμένη να καλέσει προς συμπλήρωση το διαγωνιζόμενο, πριν οδηγηθεί στον αποκλεισμό του[26]. Υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 102 παρ. 5, πράξη της αναθέτουσας αρχής που άγει σε αποκλεισμό διαγωνιζομένου για παραλείψεις οι οποίες επιδέχονται συμπληρώσεων ή διευκρινίσεων πάσχει και καθίσταται ακυρωτέα εάν ο υποψήφιος δεν κληθεί προς συμπλήρωση ή προς παροχή διευκρινίσεων. Είναι, λοιπόν, σαφής η μεταστροφή της νομοθεσίας και η κάμψη της αρχής της τυπικότητας, προκειμένου να αποφεύγεται ο αποκλεισμός διαγωνιζομένων για επουσιώδεις ή ακόμα και ασήμαντες παραλείψεις, πρακτική η οποία στην πραγματικότητα βλάπτει την ανάπτυξη του υγιούς ανταγωνισμού.
Το ζήτημα, όμως, που τίθεται είναι ποιο είναι το εύρος της νέας νομοθετικής ρύθμισης. Εισάγει αυτή, εντέλει, πράγματι νέες δυνατότητες ή απλώς καθορίζει ειδικότερα τους κανόνες που ίσχυαν;
ΙV. Το εύρος της δυνατότητας συμπλήρωσης ή διευκρίνισης προσφορών υπό το νέο καθεστώς
Οι νέες αυτές διατάξεις του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου περί δυνατότητας συμπλήρωσης δικαιολογητικών, σε συνδυασμό με την αλλαγή του τρόπου διενέργειας των διαγωνιστικών διαδικασιών με την προσθήκη της προκαταρκτικής απόδειξης μέσω του Ενιαίου Ευρωπαϊκού Εγγράφου Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) και του Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης (Τ.Ε.Υ.Δ.), έχουν προκαλέσει διάφορες ερμηνείες ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής τους και το εύρος των περιπτώσεων που μπορεί μία τέτοια συμπλήρωση ή διευκρίνιση να είναι επιτρεπτή. Η αναφορά της διάταξης του άρθρου 56, παρ. 3, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ σε ελλιπείς ή λανθασμένες πληροφορίες ή τεκμηρίωση ή ελλείψεις συγκεκριμένων εγγράφων, σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας, η οποία πλέον εισήχθη ρητά ως θεμελιώδης αρχή που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις με το άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, δημιουργεί μία αίσθηση ευρείας δυνατότητας συμπληρώσεων ή διευκρινίσεων, προκειμένου να αποφεύγονται άσκοποι αποκλεισμοί.
Στο πλαίσιο αυτό και κατά τη ρητή πρόβλεψη του Παραρτήματος 1 του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016, εκδόθηκε και η υπ’ αριθ. 23 Κατευθυντήρια Οδηγία της ΕΑΑΔΗΣΥ, η οποία ρητά επιτρέπει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να προσκαλεί τους υποψηφίους να συμπληρώνουν το Ε.Ε.Ε.Σ. σε περιπτώσεις μη συμπλήρωσης ή/και μη ορθής συμπλήρωσης ενός ή περισσότερων πεδίων του Τ.Ε.Υ.Δ./Ε.Ε.Ε.Σ., προβλέποντας ρητώς ως μοναδική απαγόρευση συμπλήρωσης την –αυτονόητη- περίπτωση μη θέσης στο έγγραφο υπογραφής. Βεβαίως, η διατύπωση αυτή της Κατευθυντήριας Οδηγίας δεν οδηγεί και στο συμπέρασμα ότι κάθε διευκρίνιση ή συμπλήρωση είναι επιτρεπτή.
Η πρόβλεψη του άρθρου 56, παρ. 3, της Οδηγίας περί συμπλήρωσης εγγράφων θα πρέπει είτε να ερμηνευθεί και εφαρμοσθεί υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΔΕΕ, είτε να θεωρηθεί ότι εισάγει νέα ρύθμιση, και στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να ερμηνευθεί και εφαρμοσθεί βάσει της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, που αποτελούν γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων που πηγάζουν ευθέως από τη Συνθήκη της Ε.Ε. Οποιαδήποτε από τις δύο εκδοχές ληφθεί υπ’ όψιν, το συμπέρασμα είναι το ίδιο, εφόσον το ΔΕΕ διαμόρφωσε τη νομολογία περί διευκρινίσεων, πάντοτε υπό την επιφύλαξη των γενικών αυτών αρχών. Ως εκ τούτου, στο μέτρο που μία συμπλήρωση ή διευκρίνιση εισάγει αθέμιτο πλεονέκτημα υπέρ ενός υποψηφίου ή οδηγεί στην τροποποίηση της προσφοράς του, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν συμβαδίζει με το ενωσιακό δίκαιο και άρα δεν είναι επιτρεπτή.
Εντέλει, κάθε περίπτωση κρίνεται ad hoc και αυτοί που θα κρίνουν αν μία διευκρίνιση είναι επιτρεπτή είναι κατά σειρά η αναθέτουσα αρχή, η ΑΕΠΠ και ο αρμόδιος Δικαστής. Η διαδικασία του ελέγχου ως προς το επιτρεπτό ή μη μίας συμπλήρωσης ή διευκρίνισης προσφοράς αποτυπώνεται κατά τον πλέον εύγλωττο τρόπο στην ακόλουθη μεταφορά που χρησιμοποίησε ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ[27]: «…ας υποτεθεί ότι οι πληροφορίες και τα έγγραφα που υποβάλλει ένας προσφέρων μέχρι τη λήξη της προθεσμίας συνθέτουν μια φωτογραφία. Η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα να λάβει υπόψη της μόνον τις πληροφορίες και τα έγγραφα που περιλαμβάνονται ήδη σε αυτή την εικόνα. Τούτο ουδόλως την εμποδίζει να εστιάσει σε οποιαδήποτε ελαφρώς θολή λεπτομέρεια της εικόνας και να ζητήσει να αυξηθεί η ανάλυσή της προκειμένου να φανεί ξεκάθαρα το συγκεκριμένο σημείο. Όμως οι βασικές πληροφορίες θα πρέπει να υπάρχουν ήδη στην αρχική λήψη, έστω σε χαμηλή ανάλυση…»
V. Η νομολογιακή αντιμετώπιση της διάταξης του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 κατά το στάδιο συμμετοχής
Όπως ήταν αναμενόμενο, η ερμηνεία και οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) έχουν ήδη απασχολήσει σε αρκετές περιπτώσεις τόσο την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), όσο και τα εθνικά Δικαστήρια που καλούνται να αποφανθούν επί ενδίκων βοηθημάτων που στρέφονται κατά αποφάσεών της.
Οι αποφάσεις της Αρχής παρατηρείται ότι κατά κανόνα τηρούν μία επιφυλακτική στάση ως προς την ευχέρεια της αναθέτουσας να προβαίνει σε εφαρμογή του άρθρου. Καταρχάς, έχει κριθεί ότι ελλείψεις δικαιολογητικών και εγγράφων τα οποία ρητώς και ειδικώς προβλέπονται από τη διακήρυξη δεν είναι δυνατόν να χαρακτηρισθούν ως επουσιώδεις, επιδεχόμενες διευκρίνισης ή συμπλήρωσης, διότι τότε θα συνέτρεχε περίπτωση παραβάσεως ρητών όρων της διακηρύξεως[28], ότι δεν μπορούν να θεραπευτούν τυχόν ελλείψεις με την προσκόμιση δικαιολογητικών επ’ ευκαιρία άσκησης προσφυγής ή επ’ αυτής παρέμβασης, οι οποίες εξάλλου διευκρινίσεις δεν συνιστούν ευχέρεια του οικονομικού φορέα, ούτε δύνανται να λαμβάνουν εξ αυτού χώρα αυτόκλητα[29], ότι ουσιώδης έλλειψη της προσφοράς ενός μετέχοντος και δη επί στοιχείου ζητούμενου επί ποινής αποκλεισμού, δεν είναι δυνατόν να καλυφθεί με «δανεισμό» αντίστοιχων στοιχείων ενός κοινώς προσφερόμενου από περισσοτέρους υποψηφίους προϊόντος από την προσφορά τυχόν έτερου μετέχοντος[30]. Περαιτέρω, και η αναπλήρωση μη νομίμων κατά περιεχόμενο δικαιολογητικών δεν είναι επιτρεπτή[31]. Ούτε, εξάλλου, αποτελεί ευθύνη της αναθέτουσας αρχής να αναζητά και να ευρίσκει τυχόν μη προσκομισθέντα δικαιολογητικά, αφού η υποχρέωση προσκόμισης των εγγράφων και των δικαιολογητικών προς απόδειξη της καταλληλότητας των προσφερόμενων ειδών, ανάγεται στη σφαίρα ευθύνης και στις υποχρεώσεις των προσφερόντων, σύμφωνα με τη διακήρυξη[32]. Και στην περίπτωση, ακόμα, προσκόμισης και λήψης υπ’ όψιν νέων κρίσιμων εγγράφων, έπειτα από αίτημα της αναθέτουσας αρχής, δεν επιτρέπεται η μεταγενέστερη υποβολή ουσιωδών εγγράφων σε συμμόρφωση με τους όρους της διακήρυξης, τα οποία αποδείχθηκε ότι ουσιαστικά έλειπαν κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς[33].
Διαφορετική, όμως, είναι η περίπτωση που λόγω σφάλματος της αναθέτουσας προκλήθηκε ασάφεια με επακόλουθο τον αποκλεισμό προσφέροντος. Εδώ όφειλε η αναθέτουσα να δώσει στους προσφέροντες που βλάπτονται από την πλημμέλεια αυτή, τη δυνατότητα να συμπληρώσουν την τυχόν ελαττωματική προσφορά τους[34]. Ακόμα, κρίθηκε ότι κακώς έγινε αποδεκτή άνευ ετέρου ασαφής προσφορά χωρίς την προηγούμενη αίτηση παροχής διευκρινίσεων για άρση αυτής[35] ή, αντιθέτως, ότι κακώς επίκειται ή έλαβε ήδη χώρα αποκλεισμός, χωρίς να εφαρμοσθεί το άρθρο 102 από την αναθέτουσα ως είχε υποχρέωση[36]. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή έχει αμφιβολίες ως προς την πλήρωση ή μη όρου και χρειάζεται περισσότερα στοιχεία, οπότε είναι υποχρεωμένη να ζητήσει διευκρινίσεις[37].
Παρόμοια, τα Δικαστήρια, παραμένοντας πιστά στην αρχή της τυπικότητας και στη διαμορφωθείσα νομολογία, είναι το ίδιο ή και ακόμα πιο επιφυλακτικά ως προς τη δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών.
Έτσι, έχει κριθεί ότι νομίμως απερρίφθη προσφορά λόγω μη συμμόρφωσης προς σαφή όρο που έθετε η διακήρυξη[38] ή για προσκόμιση δικαιολογητικών και εγγράφων της προσφοράς που στερούνται του προβλεπόμενου, επί ποινή απόρριψης, περιεχομένου[39], ακόμα δε και για μη προσκόμιση ή εκ των υστέρων προσκόμιση επ’ ευκαιρίας προσφυγής[40], περιπτώσεις που δεν δημιουργούν υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής προς παροχή δυνατότητας διευκρινίσεων στον προσφέροντα ή υποψήφιο. Ακόμα, ανεπίτρεπτη θεωρείται η εκ των υστέρων συμπλήρωση δικαιολογητικών που δεν φέρουν επικύρωση, ως όφειλαν, καθώς δεν μπορεί να θεωρηθεί «επουσιώδης πλημμέλεια», δεκτική συμπλήρωσης ή διευκρίνισης[41]. Εξάλλου, έχει κριθεί ότι για να έχει εφαρμογή το άρθρο 102 πρέπει το αντικείμενο του τυχόν προς διόρθωση σφάλματος να προκύπτει ευθέως εκ των εγγράφων της σύμβασης και όχι να επαφίεται στις εκ των υστέρων δηλώσεις του εκάστοτε προσφέροντος, ούτε να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση εγγράφων που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης[42].
Όμως, η εκ των υστέρων, κατόπιν πρόσκλησης της αναθέτουσας αρχής, προσκόμιση νέων στοιχείων που καθορίζουν πλέον ρητά όσα έχουν ήδη δηλωθεί με άλλα προσκομιζόμενα στοιχεία, αποτελεί επιτρεπτή συμπλήρωση υποβληθέντων στοιχείων, κατά την έννοια του άρθρου 102 του ν. 4412/2016[43], ενώ κάμψη από την αρχή της τυπικότητας συνιστά η περίπτωση που προβάλλονται αιτιάσεις ως προς τον τύπο εγγράφου και όχι ως προς το περιεχόμενό του, οι οποίες κατά τη νομολογία δεν πιθανολογούνται σοβαρά ως βάσιμες[44].
Εξ όλων των ανωτέρω, συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι αποφάσεις της Α.Ε.Π.Π. και κατά κύριο λόγο των Δικαστηρίων τείνουν προς την κατεύθυνση να κάνουν αποδεκτές διευκρινίσεις μόνον υπό συγκεκριμένες αυστηρές προϋποθέσεις, κρίνοντας στην πλειονότητα των περιπτώσεων ότι τα σχετικά αιτήματα σκοπούν στη συμπλήρωση μη υποβληθέντων δικαιολογητικών ή στην τροποποίηση των προσφορών. Η στάση αυτή είναι αναμενόμενη αφού, ανεξαρτήτως του περιεχομένου των διατάξεων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η δυνατότητα αυτή συνδέεται άρρηκτα με τις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις -όπου η αρχή της τυπικότητας αποτελεί τον κανόνα ενώ άλλωστε δεν υφίσταται ακόμη νομολογία του ΔΕΕ που να εξετάζει τα ζητήματα αυτά υπό το καθεστώς της νέας διάταξης του άρθρου 56 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/24 και ιδίως να εξετάζει ζητήματα συμπλήρωσης του Ε.Ε.Ε.Σ., το οποίο κατ’ ουσίαν έχει υποκαταστήσει στο στάδιο συμμετοχής στις διαγωνιστικές διαδικασίες το σύνολο των δικαιολογητικών συμμετοχής των οικονομικών φορέων.
Υπό το πρίσμα της τελευταίας αυτής διαπίστωσης, ειδικά για το Ε.Ε.Ε.Σ., και σύμφωνα με τις προαναφερόμενες αποφάσεις στις υποσημειώσεις 28-42 του παρόντος άρθρου, δεν θα ήταν, ίσως, υπερβολή να συνάγουμε το συμπέρασμα ότι τείνει να αποκτήσει ιδιότητες «ιερού τοτέμ», καθώς μοιάζει να θεωρείται ως το κατ’ εξοχήν στοιχείο από το περιεχόμενο του οποίου και μόνον κρίνεται η νομιμότητα και το παραδεκτό των προσφορών, καθιστώντας απαγορευτική, σχεδόν σε απόλυτο βαθμό, οποιαδήποτε μεταγενέστερη τροποποίηση ή συμπλήρωσή του, ακόμα και σε περιπτώσεις που παρουσιάζει ελλείψεις ή ασάφειες οφειλόμενες σε πρόδηλη αβλεψία του προσφέροντα, ενώ το επιθυμητό για αυτόν αποτέλεσμα συνάγεται εύκολα, είτε με βάση τους κανόνες της κοινής λογικής είτε από τα υπόλοιπα υποβαλλόμενα δικαιολογητικά του φακέλου της προσφοράς. Μόνη εξαίρεση, οι περιπτώσεις που η ευθύνη για τη μη προσήκουσα συμπλήρωσή του βαρύνει εξ ολοκλήρου την αναθέτουσα αρχή.
Εν αντιθέσει με την επιεική -και εύλογη κατά την άποψή μας- θέση της νομολογίας που είχε εκφραστεί υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς σε επίπεδο Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την υπ’ αριθ. 136/2013 απόφασή της, με την οποία κρίθηκε ομόφωνα ότι το μείζονος αποδεικτικής ισχύος δικαιολογητικό αναπληρώνει νομίμως μία υπεύθυνη δήλωση[45], αλλά και την αντίστοιχη στάση του Ελεγκτικού Συνεδρίου[46] υπό το παρόν νομοθετικό καθεστώς, το οποίο έκρινε ότι το αποδεικτικό πλήρους ισχύος μπορεί να αναπληρώσει εσφαλμένη αναγραφή στο Ε.Ε.Ε.Σ., η μέχρι σήμερα τάση των Δικαστηρίων ακολουθεί μια τυφλά φορμαλιστική αντίληψη, θεωρώντας ότι οι αναθέτουσες αρχές έχουν δέσμια αρμοδιότητα να εξετάσουν μόνο το Ε.Ε.Ε.Σ. και ουδέν άλλο έγγραφο που υποβάλλεται με την προσφορά, απαιτώντας την τυφλή τήρηση των κανόνων της διακήρυξης, ακόμη και αν ευχερώς αποδεικνύεται ότι ο υποψήφιος πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής.
Έτσι, παρά τη σαφή κατεύθυνση της Κατευθυντήριας Οδηγίας 23 της Ε.Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. περί δυνατότητας συμπλήρωσης κενών στο Ε.Ε.Ε.Σ., η τυπολατρία συνεχίζει ακάθεκτη, ακόμη και σε περιπτώσεις που δεν παρίσταται κάποιος εύλογος λόγος για τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. Η εμμονή στην τυπολατρία στο ζήτημα της ορθής συμπλήρωσης του Ε.Ε.Ε.Σ. έχει ως αιτιολογική βάση το σκοπό θέσπισής του, που έγκειται στην απλοποίηση των διαδικασιών και την αντικατάσταση της πληθώρας των δικαιολογητικών με ένα μόνο έγγραφο[47]. Όμως, η απλοποίηση των διαδικασιών στοχεύει και στη διευκόλυνση των οικονομικών φορέων και ιδίως των μικρομεσαίων επιχειρήσεων[48]. Οπότε διερωτάται κανείς αν εξυπηρετούνται πράγματι οι σκοποί της ενωσιακής νομοθεσίας από αποκλεισμούς που οφείλονται σε εκ παραδρομής ελλιπείς συμπληρώσεις ή σε σφάλματα του Ε.Ε.Ε.Σ, τα οποία αναπληρώνονται από άλλα δικαιολογητικά ιδίως εφόσον αυτά έχουν κατατεθεί ταυτοχρόνως με το Ε.Ε.Ε.Σ.. Μπορεί λ.χ. η αναθέτουσα αρχή να ισχυριστεί ότι «γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων[49]», όταν αυτός δε συμπλήρωσε το σχετικό πεδίο του Ε.Ε.Ε.Σ., αλλά προσκόμισε φορολογική ενημερότητα; Εντέλει, η αρχή της αναλογικότητας, η οποία εμφαντικά με την νέα Οδηγία συμπεριλήφθηκε στις βασικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, πώς τυγχάνει εφαρμογής, όταν αποκλείονται οικονομικοί φορείς που προσκομίζουν έγγραφα που αποδεικνύουν ότι πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής, με μόνο αιτιολογικό έρεισμα του αποκλεισμού τους ότι δεν συμπλήρωσαν ορθώς το Ε.Ε.Ε.Σ.; Τελικά, στη στάθμιση μεταξύ αφενός της ανάγκης απλοποίησης των διαδικασιών μέσω της μείωσης των προς έλεγχο εγγράφων της προσφοράς και αφετέρου της ανάπτυξης του μεγαλύτερου δυνατού ανταγωνισμού προκειμένου να επιτευχθεί το βέλτιστο αποτέλεσμα για την αναθέτουσα αρχή είναι δυνατόν να υπερισχύει η απλοποίηση; Και παραφράζοντας τη μεταφορά που χρησιμοποίησε ο Γενικός Εισαγγελέας[50], είναι δυνατόν να μην καλύπτει μία αναθέτουσα αρχή η φωτογραφία υψηλής ανάλυσης επειδή από τη διακήρυξη ζητείτο φωτογραφία χαμηλής ανάλυσης;
VΙ. Η δυνατότητα συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης
Σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 102, η οποία θέτει ως προϋπόθεση την μη τροποποίηση της προσφοράς και την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων και εφαρμόζεται με αυστηρότητα από τα Δικαστήρια, η διάταξη του άρθρου 103, παρ. 2[51], φαίνεται να χορηγεί απεριόριστες δυνατότητες συμπλήρωσης δικαιολογητικών στον προσωρινό μειοδότη, προβλέποντας την υποχρέωση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής (δέσμια αρμοδιότητα) να ζητήσει τη συμπλήρωση δικαιολογητικών κατακύρωσης που δεν κατατέθηκαν εμπροθέσμως, τάσσοντας επιπλέον προθεσμία πέντε (5) ημερών και επιπλέον δεκαπέντε (15) ημερών κατόπιν αιτιολογημένης κρίσης. Η διάταξη αυτή εξειδικεύει τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 79 παρ. 5 εδ. α’, η οποία με τη σειρά της ενσωματώνει τη διάταξη του άρθρου 59, παρ. 4, εδ. γ’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.
Η διάταξη του άρθρου 103, παρ. 2, αποκρυσταλλώνει μία αντίληψη του εθνικού νομοθέτη ότι, στο στάδιο προ της κατακύρωσης, η αναθέτουσα αρχή έχει «προσωποποιήσει» πλέον τον προσωρινό ανάδοχο για τη σύναψη της σύμβασης, και για τον λόγο αυτό δύναται να είναι πιο επιεικής σε ζητήματα υποβολής αποδεικτικών μέσων. Στοχεύει, σαφώς, η διάταξη αυτή στην αποφυγή του ενδεχόμενου ο προσωρινός ανάδοχος να πρέπει να αποκλειστεί και να υποχρεωθεί η αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει τη διαδικασία, με σημαντικές καθυστερήσεις, ή ακόμη και να ματαιώσει το διαγωνισμό, αν δεν έχει υποβληθεί άλλη παραδεκτή προσφορά. Υπό την έννοια αυτή, η εν λόγω διάταξη, εισάγοντας μία απόκλιση από την αρχή της τυπικότητας, τίθεται προς το σκοπό της επιτάχυνσης των διαδικασιών ανάθεσης της σύμβασης.
Το ζήτημα, όμως, που δημιουργείται έγκειται στο κατά πόσο η διάταξη αυτή είναι σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο, πρωτογενές και δευτερογενές. Διότι η συγκεκριμένη διάταξη σαφέστατα εισάγει ένα θεσμό διάσωσης της προσφοράς, ο έλεγχος της οποίας δεν έχει εισέτι ολοκληρωθεί, αφού η εξέταση των προϋποθέσεων συμμετοχής στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου βρίσκεται ακόμη στο στάδιο της προκαταρκτικής απόδειξης.
Η ΑΕΠΠ, επιλαμβανόμενη επί προσφυγών που έθιγαν το ζήτημα, δεν εισήλθε στην ουσία της υπόθεσης, δηλαδή στο κατά πόσο η διάταξη του νόμου παραβιάζει την αρχή της διαφάνειας και εν γένει το ενωσιακό δίκαιο, αλλά, δεδομένου ότι επρόκειτο για περιπτώσεις διαγωνισμών στους οποίους η διάταξη είχε επαναληφθεί αυτούσια ως όρος των σχετικών διακηρύξεων, έκρινε ότι αποτελούσε πλέον μέρος του κανονιστικού πλαισίου της διακήρυξης, το οποίο δεσμεύει τους διαγωνιζομένους και την αναθέτουσα αρχή και εν προκειμένω θέσπιζε δέσμια αρμοδιότητα αυτής να ζητήσει στο στάδιο της κατακύρωσης τα συμπληρωματικά δικαιολογητικά, ανεξαρτήτως εάν αυτά ελλείπουν παντελώς ή εάν πρόκειται για ουσιώδεις ή επουσιώδεις ελλείψεις[52]. Απορρίφθηκαν, κατ’ επέκταση, οι αντίστοιχες προσφυγές, ως απαραδέκτως βάλλουσες κατά όρων της διακήρυξης, η νομιμότητα των οποίων δεν είχε επικαίρως αμφισβητηθεί.
Ως προς την κρίση αυτή της ΑΕΠΠ, η οποία αποτέλεσε μία έξοδο διαφυγής από τη βάσανο να ερευνηθεί η νομιμότητα πράξης αναθέτουσας αρχής η οποία παρίσταται συμβατή με εθνική διάταξη αλλά μη συμβατή με την ενωσιακή νομοθεσία[53], θα μπορούσε κανείς να αναφέρει ότι δεν λήφθηκε υπ’ όψιν η πάγια νομολογία που απαγορεύει την ευθεία προσβολή όρων της διακήρυξης που επαναλαμβάνουν διατάξεις του νόμου[54], επιτρεπομένης στις περιπτώσεις αυτές της προσβολής της ατομικής διοικητικής πράξης που θα εκδοθεί σε εκτέλεση του όρου της διακήρυξης[55].Άλλωστε θα ήταν ανεπιεικές να απαιτήσει κανείς από τον ενδιαφερόμενο να μετάσχει στο διαγωνισμό να προβάλει αιτιάσεις κατά ρυθμίσεων κανονιστικού χαρακτήρα, οι οποίες δεν γνωρίζει εκ των προτέρων αν τυχόν θα τον βλάψουν ή θα τον ωφελήσουν[56] και συνεπώς, όπως έχει κρίνει το ΔΕΕ, θα μπορούσε να επιτραπεί, υπό τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις, η εξαίρεση από τον κανόνα επίκαιρης προσβολής της διακήρυξης και η προσβολή σχετικών όρων στο στάδιο εξέτασης των προσφορών, μετά την έκδοση βλαπτικής πράξης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής[57].
Επανερχόμενοι στο ζήτημα της συμβατότητας ή μη της συγκεκριμένης διάταξης του ν. 4412/2016 με το ενωσιακό δίκαιο, θα πρέπει, κατ’ αρχάς, να προβούμε σε μία συγκριτική ερμηνεία με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 59, παρ. 4, εδ. γ’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Παρατηρείται κατ’ αρχάς ότι η τελευταία αυτή διάταξη αποτελεί επανάληψη του άρθρου 51 της προϊσχύουσας Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, το οποίο προέβλεπε τη δυνατότητα συμπλήρωσης και διευκρίνισης των εγγράφων ενός υποψηφίου, ως γενική ρύθμιση εφαρμοστέα σε όλα τα στάδια προ της υπογραφής της συμβάσεως. Με δεδομένο, λοιπόν, ότι στόχευση της νέας Οδηγίας ήταν, μεταξύ άλλων, να αποσαφηνιστούν βασικές έννοιες, με σκοπό την κατοχύρωση της ασφάλειας του δικαίου και να ενσωματωθεί η συναφής νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης[58], η ήδη διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ επί του άρθρου 51 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ μπορεί να αποτελέσει εργαλείο για να καταλήξουμε σε ένα ασφαλές συμπέρασμα. Άλλωστε, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο των διατάξεων της νέας και της παλαιάς Οδηγίας, το ζήτημα της συμπλήρωσης ή διευκρίνισης των δικαιολογητικών συνδέεται πρωτίστως με την ερμηνεία του πρωτογενούς δικαίου της Ένωσης, και δη των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας.
Ερμηνεύοντας, λοιπόν, τις ως άνω αρχές και διατάξεις, το ΔΕΕ έχει διαμορφώσει πάγια νομολογία επί του ζητήματος, κρίνοντας ότι η δυνατότητα της συμπλήρωσης εγγράφων δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπει στις δημόσιες αρχές να δέχονται οποιαδήποτε διόρθωση παραλείψεων οι οποίες, κατά τις ρητές διατάξεις των εγγράφων του διαγωνισμού, συνεπάγονται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του ενδιαφερόμενου προσφέροντος[59].
Η πιο ενδεικτική περίπτωση, που φέρει χαρακτηριστικά αντίστοιχα με της σχολιαζόμενης, είναι αυτή που κατέληξε στην απόφαση του ΔΕΕ της 28ης Φεβρουαρίου 2018 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16. Το Δικαστήριο κλήθηκε να αποφανθεί αν είναι συμβατή η δια νόμου θέσπιση ενός μηχανισμού διάσωσης προσφορών, με την παράλληλη καταβολή παραβόλου ως προϋπόθεση για τη συμπλήρωση δικαιολογητικών που ελλείπουν από το φάκελο της προσφοράς. Το Δικαστήριο, επικαλούμενο προηγούμενη νομολογία του, κατέληξε, εν συνόψει, στις εξής κρίσεις[60]: Ελλείψει ειδικής ρύθμισης στην καταργηθείσα Οδηγία 2004/18, τα κράτη-μέλη διαθέτουν διακριτική ευχέρεια να καθορίσουν τους τρόπους με τους οποίους μπορεί να πραγματοποιηθεί η τακτοποίηση μίας προσφοράς, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, της διαφάνειας και της αναλογικότητας[61]. Από τη σκέψη αυτή του ΔΕΕ προκύπτει, εξ αντιδιαστολής, το συμπέρασμα ότι υπό το καθεστώς της νέας Οδηγίας, που πλέον οι κανόνες είναι σαφέστεροι, η διακριτική ευχέρεια των κρατών-μελών είναι περιορισμένη, αφού οφείλουν να συμμορφωθούν προς τις διατάξεις της Οδηγίας, πάντοτε υπό την επιφύλαξη των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου. Και συνεχίζει η απόφαση, κρίνοντας ότι δεν μπορεί να γίνονται αποδεκτές οποιεσδήποτε διορθώσεις παραλείψεων[62] και ότι η αίτηση διευκρίνισης δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκομίσεως εγγράφων ή παροχής πληροφοριών που ζητούνταν επί ποινή αποκλεισμού[63].
Μετά ταύτα, καταλήγει το ΔΕΕ στο συμπέρασμα ότι αντιτίθεται στο ενωσιακό δίκαιο εθνική ρύθμιση θεσπίζουσα μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου, κατ’ εφαρμογήν του οποίου η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον προσφέροντα, έναντι καταβολής από αυτόν χρηματικής κυρώσεως, να θεραπεύσει την έλλειψη εγγράφου η οποία, κατά τους ρητούς όρους των εγγράφων της προσκλήσεως υποβολής προσφορών, συνεπάγεται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του, ή να εξαλείψει τις παρατυπίες που επηρεάζουν την προσφορά του κατά τέτοιον τρόπο ώστε οι διενεργούμενες διορθώσεις ή τροποποιήσεις να προσομοιάζουν με υποβολή νέας προσφοράς.
Υπό τα δεδομένα αυτά, θα μπορούσε ευλόγως κάποιος να ισχυριστεί ότι η διάταξη του άρθρου 103, παρ. 2, του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), σκοπούσα στην άνευ κριτηρίων, όρων ή προϋποθέσεων διάσωση της προσφοράς του προσωρινού αναδόχου, παραβιάζει το ενωσιακό δίκαιο. Διότι ουδεμία διαφοροποίηση υφίσταται ως προς το ζήτημα της προσήκουσας συμπλήρωσης των φακέλων εκ μέρους του προσφέροντος, ο οποίος ακόμη και όταν βρίσκεται στο στάδιο προ της κατακύρωσης, οφείλει να επιδεικνύει τη δέουσα επιμέλεια κατά τη σύνταξη του σχετικού φακέλου[64]. Ο προσωρινός ανάδοχος, τελεί υπό την αίρεση προσήκουσας υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, από και δια της οποίας αποδεικνύεται και «νομιμοποιείται» αναδρομικώς η παραδεκτή συμμετοχή του ως διαγωνιζομένου στο διαγωνισμό (εξ αυτού του λόγου άλλωστε τα δικαιολογητικά κατακύρωσης από άποψη περιεχομένου υποχρεωτικώς οφείλουν να καλύπτουν και τον χρόνο υποβολής της προσφοράς). Δεν μπορεί, λοιπόν, η υποχρέωση επιμέλειας του προσωρινού αναδόχου να μετατρέπεται σε δέσμια αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει διευκρινίσεις.
Η απόλυτη παράκαμψη –και κατάργηση εντέλει- της αρχής της τυπικότητας στο στάδιο προ της έκδοσης της κατακυρωτικής απόφασης δεν δικαιολογείται, δεδομένου ότι ο προσωρινός ανάδοχος δεν έχει αποδείξει ότι πληροί τις προϋποθέσεις ανάθεσης της σύμβασης σε αυτόν, γεγονός που καθιστά το στάδιο της υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης ως το πλέον κρίσιμο στάδιο μίας διαδικασίας ανάθεσης μίας σύμβασης, καθώς, όπως έχει επισημανθεί από το ΔΕΕ, η πλέον σημαντική απόφαση της αναθέτουσας αρχής είναι η απόφαση περί αναθέσεως[65].
Εν πάση δε περιπτώσει, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι μία δυνατότητα συμπλήρωσης δικαιολογητικών στο στάδιο της κατακύρωσης θα ήταν κατ’ αρχήν νόμιμη, η διάταξη, όπως είναι διατυπωμένη, ορίζοντας μόνον προθεσμίες μόνον για τον προσωρινό ανάδοχο αλλά μην προσδιορίζοντας συγκεκριμένες προθεσμίες εντός των οποίων πρέπει να ενεργήσει η ίδια η αναθέτουσα αρχή, δημιουργεί σοβαρά πρακτικά προβλήματα, καθώς ενδέχεται να καταλήξει η διαδικασία σε ένα φαύλο κύκλο συμπληρώσεων, αλλά και μεταθέσεως του κρίσιμου χρόνου απόδειξης των προϋποθέσεων συμμετοχής, παραβιάζοντας, και εξ αυτού του λόγου, τις βασικές αρχές του ενωσιακού δικαίου, παρέχοντας εμμέσως ένα τρόπο αθέμιτης επικοινωνίας και συνεννόησης αναθέτουσας αρχής και αναδόχου.
Τέλος, η συμβατότητα της διάταξης αυτής με το ενωσιακό δίκαιο πρέπει να εξετασθεί και υπό το πρίσμα της δικονομικής οδηγίας 1989/665/ΕΟΚ. Διότι η άποψη ότι η αναθέτουσα αρχή έχει δέσμια αρμοδιότητα να ζητήσει διευκρινίσεις, μετακυλιόμενου σε αυτή του βάρους ορθής συμπλήρωσης του φακέλου προσφοράς, οδηγεί αναπόφευκτα στην άποψη ότι, αν δεν ζητηθούν οι διευκρινίσεις, η σχετική απόφαση πάσχει. Στο μέτρο, λοιπόν, που οι ελλείψεις θα διαπιστωθούν από τον ανταγωνιστή, δεύτερο κατά σειρά κατάταξης, στο πλαίσιο άσκησης προδικαστικής προσφυγής, τίθεται σοβαρός κίνδυνος να καταστεί αλυσιτελής η προσφυγή, αφού ο προσωρινός ανάδοχος θα μπορεί να αντικρούσει την προσφυγή, επικαλούμενος την παράλειψη κλήσης του για συμπλήρωση. Μία τέτοια άποψη θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος προσφυγής που έχει θεσπιστεί με τη δικονομική οδηγία και καταλήγει στην παραβίαση της αρχής της αποτελεσματικότητας.
VΙΙ. Η δυνατότητα αντικατάστασης των τρίτων οικονομικών φορέων
Όπως έχει ήδη επισημάνει το ΔΕΕ, παρότι αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στην αιτιολογική σκέψη 2 της Οδηγίας 2014/24 ότι η Οδηγία αυτή έχει ως σκοπό να διευκρινιστούν βασικές έννοιες και όροι και να ενσωματωθούν πτυχές από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, εντούτοις σε αρκετά ζητήματα με την Οδηγία επήλθαν σημαντικές τροποποιήσεις στο θεσμικό πλαίσιο. Βασική διαφοροποίηση συνιστά η προσθήκη ειδικής διάταξης, και δη του άρθρου 63 της Οδηγίας, το οποίο επιφέρει ουσιώδεις τροποποιήσεις όσον αφορά το δικαίωμα ενός οικονομικού φορέα να βασίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων στο πλαίσιο δημοσίας συμβάσεως. Η διάταξη αυτή είναι αρκούντως ορισμένη, σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 48, παράγραφος 3, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ που ήταν γενικώς διατυπωμένη.
Tο άρθρο 63, παράγραφος 1, της Οδηγίας 2014/24 προβλέπει πλέον ότι οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων «μόνο εάν [αυτοί] θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες» και ότι «η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού», εισάγοντας νέες προϋποθέσεις, οι οποίες δεν προβλέπονταν υπό το προγενέστερο νομικό καθεστώς. Για τον λόγο αυτό, κρίθηκε ότι η εν λόγω διάταξη της οδηγίας 2014/24 δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο για την ερμηνεία του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, καθόσον δεν τίθεται, εν προκειμένω, ζήτημα άρσεως ερμηνευτικής αμφιβολίας σχετικής με το περιεχόμενο της εν λόγω δεύτερης διατάξεως[66].
Η ίδια διάταξη εισάγει μία ακόμη καινοτομία στο ζήτημα της δάνειας εμπειρίας, ενσωματώνοντας, στην περίπτωση αυτή, νομολογιακά πορίσματα[67] και θέτοντας περιορισμούς στην επίκληση της ικανότητας τρίτων, αφού πλέον ρητώς η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ελέγχει εάν ο τρίτος φορέας, στον οποίο ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί, πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής και αν, επίσης, συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού για αυτόν. Ως εκ τούτου και οι τρίτοι υποχρεούνται να συνυποβάλλουν Ε.Ε.Ε.Σ.[68] και ακολούθως τα δικαιολογητικά κατακύρωσης. Με τον τρόπο αυτό, διασφαλίζεται ότι δεν θα αποτελέσει η δάνεια εμπειρία μέσο για την έμμεση συμμετοχή σε δημόσιες συμβάσεις φορέων στους οποίους συντρέχει λόγος αποκλεισμού. Αντίστοιχες προβλέψεις σχετικά με την επαλήθευση της συνδρομής λόγων αποκλεισμού περιέχει και το άρθρο 71, παρ. 6, της Οδηγίας σχετικά με τους υπεργολάβους.
Σε μία προσπάθεια, προφανώς, ανοίγματος της αγοράς και διευκόλυνσης της συμμετοχής μικρομεσαίων επιχειρήσεων, ο ενωσιακός νομοθέτης, θέτοντας αυστηρές προϋποθέσεις σε περίπτωση συμμετοχής τρίτων σε μία δημόσια σύμβαση, μέσω δανεισμού ή υπεργολαβίας, προέβλεψε τη δυνατότητα αντικατάστασης των τρίτων αυτών, στην περίπτωση που διαπιστωθεί ότι συντρέχει σε βάρος τους λόγος αποκλεισμού ή δεν πληρούν τις προϋποθέσεις χρηματοοικονομικής ή τεχνικής επάρκειας. Η καινοτομία αυτή της νέας Οδηγίας έχει ήδη προκαλέσει ερωτηματικά στο κατά πόσο είναι επιτρεπτό να συμβαίνει κάτι τέτοιο στο στάδιο υποβολής και αξιολόγησης προσφορών. Ήδη έχει υποβληθεί προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ με αντικείμενο το κατά πόσο εθνική ρύθμιση η οποία, στην περίπτωση που διαπιστωθεί στο στάδιο του διαγωνισμού λόγος αποκλεισμού σχετικά με υπεργολάβο, προβλέπει τον αποκλεισμό του προσφέροντος οικονομικού φορέα αντί να επιβάλει στον προσφέροντα την αντικατάσταση του ορισθέντος υπεργολάβου[69], αντιτίθεται στην ενωσιακή νομοθεσία.
Εν όψει της επίλυσης του ζητήματος από το ΔΕΕ, το οποίο πιθανότατα να θίξει εν γένει το ζήτημα της αντικατάστασης τρίτου κατά τη διάρκεια μίας διαγωνιστικής διαδικασίας, μπορεί να χρησιμοποιηθεί η προγενέστερη νομολογία του ΔΕΕ ως ερμηνευτικό εργαλείο για να προσδιοριστούν τα όρια και οι δυνατότητες αντικατάστασης που προβλέπει η συγκεκριμένη διάταξη.
Ως προς το ζήτημα των υπεργολάβων, το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι ένα λιγότερο περιοριστικό εναλλακτικό μέτρο εν σχέσει με την απαγόρευση χρήσης υπεργολάβου, το οποίο θα διασφάλιζε και την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού ανοίγματος της αγοράς στις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, θα ήταν να απαιτείται από τους προσφέροντες να προσδιορίζουν, με την προσφορά τους, το μέρος εκείνο της συμβάσεως και τις εργασίες που προτίθενται να αναθέσουν υπό μορφή υπεργολαβίας, τους προτεινόμενους υπεργολάβους και τις ικανότητες των εν λόγω υπεργολάβων. Θα μπορούσε, επίσης, να προβλεφθεί, μεταξύ άλλων, η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να απαγορεύει στους προσφέροντες να προβαίνουν σε αλλαγή υπεργολάβων, εάν η εν λόγω αρχή δεν έχει προηγουμένως επαληθεύσει την ταυτότητα και τις ικανότητες των υπεργολάβων αυτών[70].
Από την άλλη, έχει κριθεί ότι αλλαγή υπεργολάβου, ακόμα και όταν η σύμβαση προβλέπει τη σχετική δυνατότητα, μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να συνιστά τροποποίηση ενός εκ των ουσιωδών όρων της συμβάσεως παραχωρήσεως, εφόσον η επιλογή ενός υπεργολάβου έναντι ενός άλλου υπήρξε, λαμβανομένων υπ’ όψιν των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των επίμαχων υπηρεσιών, καθοριστικό στοιχείο κατά τη σύναψη της συμβάσεως[71]. Αξίζει να σημειωθεί ότι, στην εν λόγω υπόθεση, το Δικαστήριο κλήθηκε να εξετάσει μια σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, που κατά το επίμαχο χρονικό σημείο δεν διεπόταν από κάποια από τις οδηγίες, και για τον λόγο αυτό, οι διαπιστώσεις του επ’ αυτού στηρίζονται αποκλειστικώς επί των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ.
Ως προς το ζήτημα της αντικατάστασης τρίτου στου οποίου την ικανότητα ο προσφέρων στηρίζεται, έχει επισημανθεί από τον Γενικό Εισαγγελέα ότι, κατ’ αρχήν, δεν πρέπει να επιτρέπεται στον προσφέροντα να αποδείξει ότι πληροί τις τεχνικές και επαγγελματικές απαιτήσεις ενός διαγωνισμού στηριζόμενος σε πείρα τρίτων φορέων, την οποία δεν είχε επικαλεσθεί πριν από την παρέλευση της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, καθώς με τον τρόπο αυτό μεταβάλλει την ίδια την ταυτότητα των οντοτήτων που πρόκειται να εκτελέσουν το έργο ή τουλάχιστον την ταυτότητα των φορέων στην πείρα των οποίων πρόκειται να στηριχθεί[72].
Οι ικανότητες άλλου φορέα που επιτρέπουν σε προσφέροντα να συμμετέχει σε διαδικασία διαγωνισμού δύσκολα μπορεί να θεωρηθούν ως μη ουσιώδες στοιχείο μιας προσφοράς. Το συμπέρασμα θα μπορούσε να είναι διαφορετικό, προφανώς, εάν ο προσφέρων διέθετε αφ’ εαυτού τις απαιτούμενες ικανότητες ή εάν είχε στηριχθεί, για την ίδια προϋπόθεση, σε περισσότερες από μία οντότητες διαθέτουσες τις συγκεκριμένες ικανότητες[73]. Συναφώς έχει κριθεί ότι η απόφαση με την οποία επιτρέπεται η μεταβολή της συνθέσεως της αναδόχου κοινοπραξίας συνεπάγεται τροποποίηση σε σχέση με την απόφαση περί αναθέσεως, η οποία ενδέχεται να χαρακτηριστεί ως ουσιώδης, εφόσον, λαμβανομένων υπ’ όψιν των ιδιαιτεροτήτων της επίμαχης διαδικασίας διαγωνισμού, αφορά σε ένα από τα βασικά στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η έκδοση της αποφάσεως περί αναθέσεως[74]. Η συλλογιστική αυτή πηγάζει από τη βασική αρχή ότι ο προσφέρων δεν δύναται να τροποποιήσει ουσιώδες στοιχείο της προσφοράς του μετά την υποβολή της.
Υπό το πρίσμα αυτό κρίθηκε από το ΔΕΕ ότι το να παρασχεθεί, και δη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο, αποκλειστικώς σε μια κοινοπραξία επιχειρήσεων η δυνατότητα να αντικαταστήσει τρίτη επιχείρηση η οποία αποτελεί μέρος της κοινοπραξίας και η οποία απώλεσε απαιτούμενη πιστοποίηση, προκειμένου η εν λόγω κοινοπραξία να μην αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς, αλλά και της ίδιας της ταυτότητας της κοινοπραξίας. Πράγματι, τέτοια τροποποίηση της προσφοράς θα υποχρέωνε την Αναθέτουσα Αρχή να προβεί σε νέους ελέγχους, ενώ παράλληλα θα εξασφάλιζε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στην εν λόγω κοινοπραξία, η οποία θα μπορούσε να επιδιώξει τη βελτιστοποίηση της προσφοράς της, προκειμένου να ανταγωνιστεί αποτελεσματικότερα τις προσφορές των ανταγωνιστών της στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως. Τέτοια κατάσταση θα αντέβαινε στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία επιβάλλει να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές υποβάλλονται υπό τους ίδιους όρους για όλους τους προσφέροντες, θα συνιστούσε δε στρέβλωση του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως[75].
Παρατηρείται, λοιπόν, ότι παρά τη διαπιστούμενη πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη να επιτρέψει την αντικατάσταση των τρίτων οικονομικών φορέων, χωρίς να προσδιορίζεται αν αυτή η αντικατάσταση αφορά στο στάδιο υποβολής προσφορών ή εκτέλεσης της σύμβασης, η δυνατότητα αυτή θα πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα των γενικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις και ιδίως της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων. Η παραπομπή σε αυτές σε πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ[76] που απεφάνθη επί του θέματος, υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, και παρά το γεγονός ότι ρητώς κρίθηκε ότι δεν ισχύει η Οδηγία 2014/24/ΕΕ, πιθανόν να συνιστά «προοικονομία». Η αντικατάσταση τρίτου οικονομικού φορέα, στου οποίου τις δυνατότητες στηρίζεται ο προσφέρων, κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, προσδίδει σε αυτόν ένα αθέμιτο πλεονέκτημα έναντι των λοιπών προσφερόντων. Και τούτο διότι ο προσφέρων θα έχει τη δυνατότητα να τροποποιήσει την προσφορά του, μεταβάλλοντας κατ’ ουσία τα μέσα που πιστοποιούν την επάρκειά του και τους συνεργάτες που θα συμβάλουν στην προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης, και μάλιστα χωρίς καν περιορισμό στις δυνατότητες αυτές. Με τον τρόπο αυτό, ο «μη επαρκής» και «αμελής» υποψήφιος θα έχει όσο χρόνο επιθυμεί για να διαμορφώσει την κατάλληλη προσφορά, εξομοιούμενος, με αυτόν τον τρόπο, με τους επιμελείς υποψηφίους. Εντέλει, η δυνατότητα αντικατάστασης του τρίτου στο στάδιο υποβολής των προσφορών θα αποτελούσε ένα μέσο στρέβλωσης του ανταγωνισμού και καθυστερήσεων των διαγωνιστικών διαδικασιών, αφού θα υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε νέους ελέγχους[77].
Και στο ερώτημα για ποιο λόγο οι παραλείψεις του τρίτου να επιφέρουν δυσμενείς συνέπειες για τον προσφέροντα, η απάντηση είναι απλή και έχει ήδη δοθεί από τον Γενικό Εισαγγελέα[78]: Ένας επιμελής προσφέρων, κατά την υποβολή προσφοράς, θα μπορούσε να εξετάσει το ενδεχόμενο να στηριχθεί στις ικανότητες περισσοτέρων της μίας οντοτήτων, προκειμένου να αποφευχθούν οι αρνητικές συνέπειες που θα προέκυπταν, αν από κάποια από τις οντότητες αυτές έπαυε να διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα. Μια χαλαρή στάση απέναντι στη δυνατότητα των προσφερόντων να αντικαθιστούν τους επιχειρηματικούς τους εταίρους θα έδινε, πράγματι, αθέμιτο πλεονέκτημα σε ανεύθυνες και αμελείς επιχειρήσεις έναντι των υπεύθυνων και επιμελών. Αναμφισβήτητα, η διατήρηση μιας επιχειρήσεως σε ένα επίπεδο ικανότητας τέτοιο ώστε να εξασφαλίζει -όχι μόνο για το παρόν, αλλά και για το μέλλον- την απαραίτητη συνέπεια, σταθερότητα και τον επαγγελματισμό κοστίζει, ενδεχομένως, περισσότερο από τη συντήρηση μιας επιχειρήσεως μη διαθέτουσας τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά ποιότητας.
Εν κατακλείδι, έχουμε τη γνώμη ότι η συγκεκριμένη διάταξη περί αντικατάστασης τρίτου, αν τύχει εφαρμογής στο στάδιο υποβολής και αξιολόγησης των προσφορών, θα εγείρει σοβαρά ζητήματα αντίθεσης με την υπέρτερης ισχύος αρχή της ίσης μεταχείρισης, όπως έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ. Είμαστε της άποψης ότι η ορθή της διάταξης αυτής υπό το φως των ανωτέρω γενικών αρχών θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι μπορεί να τύχει εφαρμογής μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, υπό αυστηρές προϋποθέσεις. Και σίγουρα θα ήταν οξύμωρο να δεχθούμε ότι μπορεί μια προσφορά να τροποποιηθεί ως προς την επιλογή του τρίτου, αλλά να μην μπορεί να διορθωθεί ή αναπληρωθεί από άλλα στοιχεία της προσφοράς μία εσφαλμένη αναγραφή στο Ε.Ε.Ε.Σ..
VIII. Συμπεράσματα
Η νέα Οδηγία 2014/24/ΕΕ και αντίστοιχα ο Ν. 4412/2016 (Α’ 147) φάνηκε, εκ πρώτης όψεως, ότι έδωσαν μία πνοή κάμψης του φορμαλισμού που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις. Η συμπερίληψη της αρχής της αναλογικότητας στις γενικές αρχές, η πρόβλεψη ρητών εξαιρέσεων από τους λόγους αποκλεισμού, η δυνατότητα λήψης μέτρων αυτοκάθαρσης, η πρόβλεψη τροποποιήσεων σύμβασης ήσσονος σημασίας αποτελούν τομές στο θεσμικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων που στοχεύουν, αφενός μεν, στην ανάπτυξη του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού και, από την άλλη, στην ανάγκη επιτυχούς εκτέλεσης μίας σύμβασης, η οποία εκ προοιμίου εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον.
Παρά την προσπάθεια αυτή του ενωσιακού νομοθέτη, είναι δύσκολο να καμφθούν βασικοί κανόνες που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις και οι οποίοι υπαγορεύουν τον τυπολατρικό τους χαρακτήρα, ιδίως στο στάδιο ανάθεσής τους. Υπό το πρίσμα των γενικών αρχών των δημοσίων συμβάσεων, είναι αμφίβολο κατά πόσο η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας θα οδηγήσει σε μια λιγότερο αυστηρή ερμηνεία και εφαρμογή της αρχής της τυπικότητας, χάριν της ανάπτυξης του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού. Από ό,τι διαφαίνεται, πάντως, το «πεδίο της μάχης» μεταξύ των υποψηφίων θα μεταφερθεί από τις κούτες των δικαιολογητικών συμμετοχής στην ηλεκτρονική πλατφόρμα και το Ενιαίο Ευρωπαϊκό Έγγραφο Σύμβασης.
Οι νέες διατάξεις της ενωσιακής και της εθνικής νομοθεσίας δεν έχουν τύχει ακόμη ευρείας ερμηνείας από τα εθνικά Δικαστήρια και το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το προσεχές διάστημα αναμένεται με ενδιαφέρον η στάση των Δικαστηρίων, τα οποία, ερμηνεύοντας τις νέες διατάξεις, θα καταλήξουν στο αν αυτές στοχεύουν στον περιορισμό της τυπολατρίας προς το σκοπό της αύξησης του ανταγωνισμού ή αν η τήρηση της τυπικότητας αποτελεί το βασικό θεματοφύλακα ανάπτυξης του υγιούς ανταγωνισμού.
Βασίλειος Χατζηγιαννάκης
Δικηγόρος
[1] Βλ. Απόφαση ΔΕΕ της 8ης Φεβρουαρίου 2018, στην υπόθεση C‑144/17, σκ. 24.
[2] Δημήτριος Γ. Ράικος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 194-196.
[3] Κ. Καφτάνη, Η αρχή της τυπικότητας στους δημόσιους διαγωνισμούς. Ακραιφνής τυπολατρία ή αναγκαίος όρος της ισότητας και της διαφάνειας, ΔιΔικ 2012, σ. 545 επ. (546).
[4] ΣτΕ 1971, 1970, 1969/2013, ΕΑ ΣτΕ 689/2011, ΕΣ Τμ. VI 2495/2009, 1949/2009 κ.α.
[5] ΣτΕ 2889/2011.
[6] Αποφάσεις ΔΕΕ της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Casertana Costruzioni Srl, C-223/16, σκέψη 35, της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 62, και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, σκέψη 37.
[7] Ενδεικτικά απόφαση ΔΕΕ της 7ης Σεπτεμβρίου 2016, υπόθεση C-549/14, σκέψη 28.
[8] Απόφαση ΔΕΕ της 29ης Απριλίου 2004, CAS Succhi di Frutta SpΑ, υπόθεση C-496/1999, σκέψεις 117-120, απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, σκέψεις 37, 40, 60, 68 και 69, απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2016, υπόθεση C-549/14, σκέψη 30.
[9] Απόφαση ΔΕΕ της 29ης Μαρτίου 2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko κ.λπ., σκέψεις 40, 42 έως 44, απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, υπόθεση C‑336/12, Manova A/S, σκέψεις 31 έως 36.
[10] Απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, υπόθεση C‑336/12, Manova A/S, σκέψεις 39 και 40.
[11] ΣτΕ ΕΑ 424, 425/2011.
[12] ΣτΕ ΕΑ 277/2006.
[13] ΣτΕ 932/2011
[14] ΣτΕ 3550/2011, 1415, 1344, 1203, 1118/2010.
[15] ΣτΕ ΕΑ 30/2006.
[16] Βλ. από Φεβρουαρίου 2018 έγγραφο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής «καθοδήγηση για επαγγελματίες για την αποφυγή των συχνότερων σφαλμάτων κατά τις δημόσιες συμβάσεις έργων που χρηματοδοτούνται από τα Ευρωπαϊκά Διαρθρωτικά και Επενδυτικά Ταμεία», σελ. 11.
[17] Απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 90, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2017, C‑223/16, σκέψη 26.
[18] «Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί σύμφωνα με τα άρθρα 60 και 62.»
[19] Άρθρο 59, παρ. 4, εδ. β’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ «Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, εξαιρουμένων των συμβάσεων βάσει συμφωνιών-πλαισίων, όταν οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται δυνάμει του άρθρου 33 παράγραφος 3 ή του άρθρου 33 παράγραφος 4 στοιχείο α), απαιτεί από τον προσφέροντα στον οποίο αποφάσισε να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα δικαιολογητικά, σύμφωνα με το άρθρο 59 και, κατά περίπτωση, το άρθρο 60.»
[20] Άρθρο 56, παρ. 3, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, «Όταν οι πληροφορίες ή η τεκμηρίωση που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν -εφόσον δεν ορίζεται άλλως από την εθνική νομοθεσία με την οποία εφαρμόζεται η παρούσα οδηγία- να ζητούν από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση εντός εύλογης προθεσμίας υπό την προϋπόθεση ότι τα σχετικά αιτήματα υποβάλλονται τηρουμένων απολύτως των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.»
[21] Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, σκέψη 35.
[22] Απόφαση ΔΕΕ της 28ης Φεβρουαρίου 2018, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-523/16 και C-536/16, MA.T.I. SUD SpA, σκέψη 46.
[23] Ενδεικτικά, αναφέρεται ότι, υπό το προηγούμενο καθεστώς, είχε κριθεί ότι δεν επιτρέπεται η συμπλήρωση της μονογραφής δικαιολογητικών (ΣτΕ 3231/2012), η οποία πλέον επιτρέπεται ρητώς.
[24] ΔΕΚ της 23.12.2009, C-305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa).
[25] ΔΕΚ της 19.5.2009, C-538/07, Assitur.
[26] Άρθρο 102, παρ. 5, του Ν. 4412/2016.
[27] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα, Michael Bobek, της 24ης Νοεμβρίου 2016, Υπόθεση C‑387/14, Esaprojekt Sp. z o.o., σκέψη 28.
[28] ΑΕΠΠ 19/2018, σκέψη 26, κατάθεση δελτίου ΚΤΕΟ με δευτερεύουσες ελλείψεις, ΑΕΠΠ 38/2018, σκέψη 12, υποβολή τεχνικής προσφοράς που δεν πληρούσε τους όρους συμπλήρωσής της κατά τη διακήρυξη, ΑΕΠΠ 48/2018, σκέψη 4, υποβολή δήλωσης συμφωνίας των προσφερόμενων υλικών με τις τιθέμενες προδιαγραφές υπογεγραμμένη από τον προσφέρονται και όχι από το εργοστάσιο κατασκευής, ΑΕΠΠ 57/2018, σκέψη 51, υποβολή υπεύθυνης δήλωσης υπογεγραμμένη από τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο και όχι και από τα υπόλοιπα δύο μέλη του ΔΣ, ΑΕΠΠ 67/2018, σκέψη 18, έλλειψη προσκόμισης Βεβαίωσης Καταλληλότητας Οχήματος, ΑΕΠΠ 804/2018, σκέψη 17, υπεύθυνη δήλωση που ενσωματώνει μόνο μία πρόταση από ζητούμενο επίμαχο όρο, ΑΕΠΠ 1037/2018, σκέψη 40, ελλιπής συμπλήρωση ΤΕΥΔ ως προς την πλήρωση κριτηρίου όρου διακήρυξης, ΑΕΠΠ 1052/2018, σκέψη 5, παράλειψη δήλωσης πλήρωσης 3 αυτοτελών κριτηρίων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας στο Ε.Ε.Ε.Σ., ΑΕΠΠ 1054/2018, σκέψη 24, μη αναφορά στο Τ.Ε.Υ.Δ. του ανεκτέλεστου μέρους κάθε υπό εκτέλεση εργολαβίας (βλ., όμως, a contrario, ΑΕΠΠ 414/2018, σκέψη 8, προσκόμιση τεχνικού φυλλαδίου με αναφορά στην εγγύηση κατασκευαστή ελλείψει οικείας εξ αρχής απαίτησης, ΑΕΠΠ 429/2018, σκέψη 11, προσκόμιση δηλώσεων συμμόρφωσης CE, που ουδόλως απαιτούσε η διακήρυξη).
[29] ΑΕΠΠ 28/2018, σκέψη 6, πιστοποιητικά CE ή κωδικός ΕΚΑΠΤΥ, ΑΕΠΠ 90/2018, σκέψη 25, βεβαίωση κατασκευαστή και απαιτούμενα τεχνικά δελτία προϊόντος (TDS) και δελτία δεδομένων ασφαλείας (MSDS).
[30] ΑΕΠΠ 28/2018, ό.π.
[31] ΑΕΠΠ 76/2018, σκέψη 33, εγγυητική επιστολή ΤΜΕΔΕ με αναγραφόμενη διάρκεια ισχύος άλλη από την προβλεπόμενη.
[32] ΑΕΠΠ 47/2018, σκέψη 22, μη προσκόμιση γενικού καταλόγου κατασκευαστή.
[33] ΑΕΠΠ 31/2018, σκέψη 30, τεκμηριωτικό υλικό για τα προσφερόμενα είδη ότι συμμορφώνονται με τις ζητούμενες προδιαγραφές, ΑΕΠΠ 88/2018, σκέψη 32, μη νόμιμο αίτημα διευκρίνισης εκ μέρους της αναθέτουσας λόγω μη συμπερίληψης στην τεχνική προσφορά οικονομικού φορέα προαποδεικτικά βεβαίωσης επάρκειας σύμφωνα με τη διακήρυξη, αλλά και ΑΕΠΠ 616/2018, σκέψεις 19-23, αρχικά προσφερόμενα λιπαντικά που δεν πληρούσαν τους επί ποινής απόρριψης προσφοράς όρους.
[34] ΑΕΠΠ 59/2018, σκέψη 25, σφάλμα στο σχεδιασμό του Ε.Ε.Ε.Σ. από την Αναθέτουσα, ΑΕΠΠ 734/2018, σκέψη 13, αναφορά στοιχείων άρθρου 68 Ν. 3863/2010 και σε ξεχωριστό κεφάλαιο πέρα από το έντυπο οικονομικής προσφοράς.
[35] ΑΕΠΠ 373/2018, σκέψεις 10-11, ασάφεια περί του μέρους του συμβατικού αντικειμένου για το οποίο μέλος διαγωνιζομένης ενώσεως μετέχει και περί την εκ μέρους του, και κατ’ αποτέλεσμα την εκ μέρους της ενώσεως εν όλω, πλήρωσης κριτηρίου επιλογής της διακήρυξης, ΑΕΠΠ 426/2018, σκέψη 12, ασάφεια ως προς τον τρόπο στήριξης τρίτων οικονομικών φορέων, ΑΕΠΠ 1011/2018, σκέψη 13, ασάφεια ως προς το ποιο από δύο προσφερόμενα δείγματα αφορά στο αληθώς προσφερόμενο προϊόν.
[36] ΑΕΠΠ 109/2018, σκέψεις 22-24, όπου η μη συμπλήρωση του μέρους VI, τελικές διατάξεις του Τ.Ε.Υ.Δ. θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν συνιστά ουσιώδη έλλειψή του, αφού πρόκειται για de minimis ατέλεια, δυνάμενη παραδεκτώς να συμπληρωθεί, ΑΕΠΠ 612/2018, σκέψη 14, έλλειψη καταφατικής ή αρνητικής απάντησης στο Τ.Ε.Υ.Δ. για το αν ο προσφέρων θα στηριχτεί σε τρίτους (λεκτέον ότι δεν είχε πρόθεση να στηριχτεί ούτως ή άλλως), ΑΕΠΠ 642/2018, σκέψη 9, ένα από τα 110 προσκομισθέντα τεχνικά φυλλάδια δεν ήταν νομίμως επικυρωμένο, ΑΕΠΠ 1008/2018, σκέψη 31, δεν προέκυπτε με βεβαιότητα από προσκομιζόμενα δικαιολογητικά συγκεκριμένη ικανότητα προσφερόμενου μηχανήματος.
[37] ΑΕΠΠ 64/2018, σκέψη 56, ασάφεια λόγω αντίφασης μεταξύ του περιεχομένου του φύλλου συμμόρφωσης και του τεχνικού φυλλαδίου σχετικά με προδιαγραφή, ΑΕΠΠ 668/2018, σκέψη 47, απόρριψη άνευ επαρκούς αιτιολογίας εξαιτίας συμπλήρωσης πίνακα οικονομικής προσφοράς, ΑΕΠΠ 965/2018, σκέψη 15, έλλειψη απάντησης σε πεδίο του Τ.Ε.Υ.Δ. για το αν ο οικονομικός φορέας βρίσκεται σε κατάσταση πτώχευσης ή διαδικασίας εξυγίανσης (βλ. a contrario ΑΕΠΠ 89/2017, όπου η μη συμπλήρωση πεδίου στο Τ.Ε.Υ.Δ. που αφορούσε σε ασφαλιστική και φορολογική κατάσταση, συνιστά ουσιώδη έλλειψη). Σημειωτέον ότι με την 30/2019 απόφαση του ΔΕφΑθ, σκέψη 8, ανεστάλη η 965/2018 απόφαση, καθώς, έκρινε το Δικαστήριο, ότι η εν λόγω έλλειψη απάντησης δεν συνιστά ασάφεια, επουσιώδη πλημμέλεια ή πρόδηλο εκ παραδρομής σφάλμα, που επιδεχόταν συμπλήρωσης, αλλά απαιτούσε την αντικατάσταση του υποβληθέντος Τ.Ε.Υ.Δ.
[38] ΔΕφΑθ 2690/2018, προσκόμιση πρωτότυπης εγγυητικής επιστολής σε έντυπη μορφή και όχι σε σφραγισμένο φάκελο, ΔΕφΠατρών Ν59/2018, απόκλιση μεταξύ των στοιχείων που δηλώθηκαν στο Ε.Ε.Ε.Σ. και εκείνων που εμφανίστηκαν κατά την εκτύπωση του αρχείου που έπρεπε να υποβληθεί ψηφιακά υπογεγραμμένο στο διαγωνισμό, ΔΕφΑθ Ν30/2019, βλ. υποσημ. 38.
[39] ΔΕφΑθ 1916/2018, προσκόμιση ISO.
[40] ΣτΕ ΕΑ 401/2018, μη προσκόμιση συγκεκριμένων στοιχείων για την απόδειξη του παραδεκτού τεχνικής προσφοράς (ανέστειλε την εκτέλεση της 895/2018 απόφασης ΑΕΠΠ).
[41] ΔΕφΑθ 145/2018, σκέψη 9, και ΔΕφΑθ 147/2018, σκέψη 16, προσκόμιση απλού φωτοτυπικού αντιγράφου πιστοποιητικών ISO προς απόδειξη της συνδρομής απαράβατου όρου της διακήρυξης, αντί της προσκόμισης είτε του πρωτοτύπου αυτών, είτε επικυρωμένου αντιγράφου τους, είτε φωτοτυπικού μεν αντιγράφου αλλά από επικυρωμένο από δικηγόρο αντίγραφό τους ή από πρωτότυπο που φέρει θεώρηση υπηρεσιών και φορέων της περίπτωσης α’ του άρθρου 1 (παρ. 2) του N. 4250/2014, οι οποίες κάνουν δεκτή ως προς αυτό την κρίση της ΑΕΠΠ στην 87/2018 απόφασή της.
[42] ΣτΕ ΕΑ 135/2018, δήλωση σε επίμαχο πεδίο του Ε.Ε.Ε.Σ. ονόματος εταιρείας στην οποία θα στηριζόταν η προσφέρουσα άλλου αντί εκείνης για την οποία υπέβαλε ξεχωριστό Ε.Ε.Ε.Σ. με όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, με αποτέλεσμα να μην προκύπτει ποια από τις δύο ενέργειες ήταν η εσφαλμένη (δέχεται την 259/2018 απόφαση της ΑΕΠΠ), ΜΕφΘεσσαλονίκης 166/2018, δεν είναι δυνατή η εξαρχής συμπλήρωση ελλιπόντων στοιχείων του Τ.Ε.Υ.Δ. δια της επίκλησης άλλων στοιχείων της προσφοράς, αφού αυτό προϋποθέτει σχετική εγγραφή/αναφορά που δεν υφίσταται, εν προκειμένω, ούτε δύναται να αντικατασταθεί έγγραφο, και μάλιστα ουσιώδες ως το Τ.Ε.Υ.Δ. (ανέστειλε την εκτέλεση της 935/2018 απόφασης ΑΕΠΠ).
[43]ΔΕφΑθ 2668/2018, προσκόμιση νέας δήλωσης από την οποία καθορίζεται ρητά ο κύκλος εργασιών εταιρείας.
[44] ΣτΕ ΕΑ 249/2018, προσκομιζόμενο έγγραφο που κατετέθη και αξιολογήθηκε κατά τον χρόνο υποβολής προσφοράς, αποδεικνύον την ασφαλιστική ενημερότητα, πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 251/2017, 632/2003.
[45] «…Εφόσον προς απόδειξη της φορολογικής ή ασφαλιστικής ενημερότητας αρκεί, στην ανωτέρω περίπτωση, απλή υπεύθυνη δήλωση του διαγωνιζομένου υποψηφίου, κατά μείζονα λόγο πληροί τη σχετική απαίτηση του νόμου το οικείο πιστοποιητικό της φορολογικής ή ασφαλιστικής αρχής, αφού αυτό, προερχόμενο από την πλέον αρμόδια προς διαπίστωση του δηλούμενου γεγονότος υπηρεσία, αποτελεί το κατ’ εξοχήν μέσο απόδειξης φορολογικής ή ασφαλιστικής ενημερότητας και έχει σαφώς μείζονα αποδεικτική δύναμη από την απλή υπεύθυνη δήλωση…»
[46] Με την υπ’ αριθ. 165/2018 πράξη του Ε’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κρίθηκε ότι η βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ αποτελεί πλήρη απόδειξη σε σχέση με το Τ.Ε.Υ.Δ., το οποίο αποτελεί υπεύθυνη δήλωση και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη της ύπαρξης ή μη στο πρόσωπο του διαγωνιζομένου των τεθέντων από τη διακήρυξη κριτηρίων καταλληλότητας, και κατά συνέπεια είναι μη νόμιμος ο αποκλεισμός εξαιτίας μη προσήκουσας συμπλήρωσης του Τ.Ε.Υ.Δ. στο σχετικό πεδίο, και με την υπ’ αριθ. 246/2017 πράξη του Στ’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, έγινε δεκτή, ως επαρκής απόδειξη, η αντικατάσταση του Ε.Ε.Ε.Σ. από ένορκη βεβαίωση των μελών του ΔΣ ως προς τη μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73, παρ. 1.
[47] Σκέψη 4 της αιτιολογικής έκθεσης του Εκτελεστικού Κανονισμού 2016/7/ΕΕ της 5ης Ιανουαρίου 2016 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας.
[48] Σκέψη 1 της αιτιολογικής έκθεσης του Εκτελεστικού Κανονισμού 2016/7/ΕΕ της 5ης Ιανουαρίου 2016 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας, σύμφωνα με την οποία «Ένας από τους κύριους στόχους των οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ είναι η μείωση του διοικητικού φόρτου για τις αναθέτουσες αρχές, τους αναθέτοντες φορείς και τους οικονομικούς φορείς, ιδίως τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις. Βασικό στοιχείο της προσπάθειας αυτής είναι το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας (ΕΕΕΠ).»
[49] Βλ. άρθρο 73 παρ. 2 περ. α’ του Ν. 4412/2016 (Α’ 147)
[50] Βλ. παραπάνω προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα, Michael Bobek, της 24ης Νοεμβρίου 2016, Υπόθεση C‑387/14, Esaprojekt Sp. z o.o., σκέψη 28.
[51]Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υπoβλήθηκαν, παρέχεται προθεσμία στον προσωρινό ανάδοχο να τα προσκομίσει ή να τα συμπληρώσει εντός πέντε (5) ημερών από την κοινοποίηση σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν. Η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να παρατείνει την ως άνω προθεσμία, εφόσον αιτιολογείται αυτό επαρκώς και κατ’ ανώτατο όριο για δεκαπέντε (15) επιπλέον ημέρες.
[52] ΑΕΠΠ 545 και 737/2018.
[53] Υπενθυμίζεται ότι στην ΑΕΠΠ έχει ανατεθεί η αρμοδιότητα ακυρώσεως πράξεων της αναθέτουσας αρχής εάν αυτές παραβιάζουν το ενωσιακό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων του δημοσίου ή τους εθνικούς κανόνες που
μεταγράφουν το δίκαιο αυτό (αρμοδιότητα που προβλέπεται από τα άρθρα 1 παρ. 1 και 2 παρ. 1 περ. β’ της οδηγίας 89/665).
[54] ΣτΕ Ολ. 2213-4/77, ΣτΕ 2956/1983 7μ., 4012-3/2006 7μ., 4016-7/2006 7μ. 1413/95, ΣτΕ ΕΑ 1083-1084, 1148, 1161, 1323/10, ΣτΕ ΕΑ 314/1994. Κατά την πάγια νομολογία, σε περίπτωση προσβολής διακήρυξης, η οποία δεν θέτει ίδιους αυτοτελείς κανόνες δικαίου στο πλαίσιο του ένδικου διαγωνισμού, αλλά περιορίζεται απλώς σε επανάληψη των διατάξεων του νόμου, τα ένδικα βοηθήματα απορρίπτονται προεχόντως ως αλυσιτελή και ως απαράδεκτα κατά το σκέλος που στρέφονται κατά των όρων αυτών, δεδομένου ότι οι διατάξεις του νόμου εγκαθιδρύουν κανόνες που διέπουν τη διαγωνιστική διαδικασία και κατ’ επέκταση η προσβολή τους συνιστά ευθεία προσβολή διατάξεων τυπικού νόμου, δυνατότητα που δεν χορηγείται στον ακυρωτικό Δικαστή.
[55] ΣτΕ ΕΑ Ολομ. 148/2016, ΣτΕ ΕΑ 1083-1084, 1160-1161, 1304-1305, 1323/10, 8, 51, 79,1 07-109, 139, 169-170, 182/11. Η νομολογιακή θέση περί απαγόρευσης προσβολής της διακήρυξης δεν οδηγεί σε έλλειμμα δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι ο θιγόμενος, σε περίπτωση κατά την οποία οι πιο πάνω νομοθετικές διατάξεις εφαρμοσθούν στον υπό κρίση διαγωνισμό με την έκδοση τυχόν πράξης βλαπτικής για τα συμφέροντά του, θα μπορεί να στραφεί κατά της πράξης αυτής και να προβάλλει παραδεκτώς τους ήδη προβαλλόμενους λόγους περί ανισχύρου των εν λόγω νομοθετικών διατάξεων λόγω αντίθεσης αυτών προς το Σύνταγμα, το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τις αρχές του ανταγωνισμού.
[56] Βλ., υπό την έννοια αυτή, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber της 7ης Φεβρουαρίου 2002. – Santex SpA κατά Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, Υπόθεση C-327/00. σκ. 108: «…είναι ανεπιεικές να μην μπορεί πλέον να προβάλει στα πλαίσια ένδικης διαδικασίας κατά της αποφάσεως περί αποκλεισμού την παραβίαση του κοινοτικού δικαίου η οποία περιλαμβανόταν μεν στις ρήτρες της προκηρύξεως, πλην όμως προσέβαλε τα δικαιώματά της για πρώτη φορά μέσω της αποφάσεως περί αποκλεισμού…»
[57] Απόφαση του Δικαστηρίου (έκτο τμήμα) της 27ης Φεβρουαρίου 2003. – Santex SpA κατά Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, C-327/2000, η οποία καταλήγει σε κρίση ότι «…εφόσον έχει αποδειχθεί ότι μια αναθέτουσα αρχή, με τη συμπεριφορά της, κατέστησε αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων τα οποία χορηγούνται από την κοινοτική έννομη τάξη σε υπήκοο της Ενώσεως που θίγεται από απόφαση της ως άνω αναθέτουσας αρχής, επιβάλλει στα αρμόδια εθνικά δικαστήρια την υποχρέωση να θεωρούν παραδεκτούς τους νομικούς ισχυρισμούς που αντλούνται από το ασύμβατο της προκηρύξεως διαγωνισμού με το κοινοτικό δίκαιο, οι οποίοι προβάλλονται προς στήριξη προσφυγής κατά της εν λόγω αποφάσεως, χρησιμοποιώντας, ενδεχομένως, την προβλεπόμενη από το εθνικό δίκαιο δυνατότητα να μην εφαρμόσουν τους εθνικούς κανόνες περί αποσβεστικής προθεσμίας σύμφωνα με τους οποίους, μετά την παρέλευση της προθεσμίας για άσκηση προσφυγής κατά της προκηρύξεως διαγωνισμού, δεν είναι πλέον δυνατή η επίκληση του ασύμβατου της εν λόγω προκηρύξεως με το κοινοτικό δίκαιο…»
[58] Απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 90, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2017, C‑223/16, σκέψη 26.
[59] Βλ. αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, σκέψη 46, και της 10ης Νοεμβρίου 2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, σκέψη 30.
[60] Σκέψεις 45 και 46.
[61] Σκέψεις 47 και 48.
[62] Σκέψη 49.
[63] Σκέψεις 51 και 52.
[64] Απόφαση ΔΕΕ της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovensko as κ.λπ., C-599/2010, σκέψη 38.
[65] Απόφαση του Δικαστηρίου (έκτο τμήμα) της 28ης Οκτωβρίου 1999, Alcatel Austria AG κ.λπ., Υπόθεση C-81/98, σκ. 38.
[66] Απόφαση ΔΕΕ της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Casertana Costruzioni Srl, C-223/2016, σκέψεις 24 έως 28, απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψεις 87 έως 92.
[67] Βλ. αποφάσεις Δ.Ε.Κ. της 14.4.1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep I, Συλλογή 1994, σ. Ι-1289, σκέψεις 15-18 και της 18.12.1997, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, Συλλογή 1997, σ. Ι-7549, σκέψεις 12, 13.
[68] Βλ. σκέψη 84 του προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ «Θα πρέπει να προβλέπεται ρητά ότι το Ε.Ε.Ε.Π. θα πρέπει επίσης να παρέχει τις απαραίτητες πληροφορίες όσον αφορά τις οντότητες στις ικανότητες των οποίων βασίζεται ο οικονομικός φορέας, ούτως ώστε η επαλήθευση των πληροφοριών αυτών να διενεργείται μαζί και με τους ίδιους όρους με την επαλήθευση που αφορά τον κύριο οικονομικό φορέα.», βλ. και Μ. Πετροπούλου, Οι περιορισμοί στη δυνατότητα προσφυγής στη δάνεια εμπειρία με βάση την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε: ΕφημΔΔ 2/2017, σ. 168-174.
[69] Υπόθεση C-395/18: Αίτηση προδικαστικής αποφάσεως την οποία υπέβαλε το Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Ιταλία) στις 14 Ιουνίου 2018-Tim SpA.
[70] Απόφαση ΔΕΕ της 5ης Απριλίου 2017, C-298/15, «Borta» UAB, σκέψη 57.
[71] Απόφαση ΔΕΕ της 13ης Απριλίου 2010, Wall AG, στην υπόθεση C-91/08, σκέψη 39.
[72] Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Bobek στην υπόθεση Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899,
σημεία 29 και 30.
[73] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Nils Wahl, της 11.5.2017, Υπόθεση C‑223/16 Casertana Costruzioni Srl, σκέψη 58, πρβλ. απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, σκέψεις 43 και 44.
[74] Απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ., C‑161/13, EU:C:2014:307, σκέψη 39.
[75] Απόφαση ΔΕΕ της της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Casertana Costruzioni Srl, C-223/2016, σκέψεις 39 και 40.
[76] Ό.π. σκέψεις 38 και 40.
[77] Βλ. ό.π. σκέψη 39.
[78] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Nils Wahl, της 11.5.2017, Υπόθεση C‑223/16 Casertana Costruzioni Srl, σκέψεις 70, 71.
Leave A Comment