Η σύναψη συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού ως λόγος αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις – Η λήψη μέτρων αυτοκάθαρσης για την απόδειξη της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα

Περιεχόμενα

1. Εισαγωγικά – Οι λόγοι αποκλεισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. 1
2. Ο νέος λόγος αποκλεισμού σχετικά με τη σύναψη συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού – Οι μυστικές συμπράξεις (καρτέλ) 3
3. Οι προϋποθέσεις συνδρομής του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού. 5
4. Το χρονικό σημείο έναρξης της περιόδου αποκλεισμού. 7
5. Η υποχρέωση των οικονομικών φορέων να δηλώσουν τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού. 11
6. Η συνέπειες μη δήλωσης λόγου αποκλεισμού – Η συρροή λόγων αποκλεισμού. 14
7. Η δυνατότητα συμπλήρωσης της προσφοράς μέσω διευκρινίσεων. 17
8. Η διαδικασία αυτοκάθαρσης – Η συνεργασία του υποψηφίου με την αναθέτουσα αρχή στη διαπίστωση επάρκειας των μέτρων. 19
9. Η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και οι συνέπειες αυτής. 21
10. Η αντίδραση των αναθετουσών αρχών σε περίπτωση συνδρομής λόγων αποκλεισμού. 24
11. Αντί επιλόγου. 26

 

1. Εισαγωγικά – Οι λόγοι αποκλεισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων

Ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει πολύ το τελευταίο χρονικό διάστημα τους οικονομικούς φορείς, τις διοικητικές αρχές που δραστηριοποιούνται στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και τα Δικαστήρια, είναι αυτό του παραπτώματος της σύναψης συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού και ιδίως της δυνατότητας άρσης ενός λόγου αποκλεισμού, σε περίπτωση που ένας οικονομικός φορέας αποδείξει ότι έχει λάβει τα αναγκαία μέτρα αυτοκάθαρσης που αποδεικνύουν την αξιοπιστία του.

Η διαχρονική πρόβλεψη, στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, λόγων αποκλεισμού οικονομικών φορέων από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης θεμελιώνεται στην ανάγκη να αποκλείονται από τις διαδικασίες αυτές οικονομικοί φορείς που είτε δεν συγκεντρώνουν τα επαγγελματικά προσόντα για την εκτέλεση της εκάστοτε σύμβασης, είτε δεν πληρούν άλλα κριτήρια καταλληλότητας και φερεγγυότητας. Για ευνόητους λόγους, που ανάγονται στην προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, τα εν λόγω κριτήρια προδιαγράφονται στο επίπεδο της Ε.Ε., καθώς, στην αντίθετη περίπτωση (μονομερής καθορισμός κριτηρίων ποιοτικής επιλογής σε επίπεδο κρατών – μελών), θα υφίστατο σοβαρός κίνδυνος νόθευσης του υγιούς ανταγωνισμού και ανομοιομορφίας ως προς τους όρους συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στο εσωτερικό της Ε.Ε.[1].

Έτσι, με το άρθρο 73 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), που ενσωμάτωσε το άρθρο 57 παρ. 1 έως 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, προβλέφθηκαν υποχρεωτικοί και δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού. Ως προς τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, η Οδηγία δεν επιχειρεί να επιβάλει ομοιομορφία σε επίπεδο Ένωσης ως προς την εφαρμογή τους, στο μέτρο κατά το οποίο τα κράτη – μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού ή, αντιθέτως, να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο, παρέχοντας τη δυνατότητα να εφαρμόσουν ελαστικότερα ή ηπιότερα τα κριτήρια που προβλέπει η ενωσιακή διάταξη[2].

Ο εθνικός νομοθέτης, με τη θέσπιση του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), ενσωμάτωσε αυτούσια την Οδηγία ως προς το σκέλος αυτό, με μία μικρή παραλλαγή ως προς την αθέτηση των υποχρεώσεων του εργατικού δικαίου του άρθρου 73 παρ. 4 περ. α’ του νόμου, που εξειδικεύθηκε και κατέστη υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού, προβλεπόμενος ρητώς στο άρθρο 73 παρ. 2 περ. γ’ του νόμου[3]. Κατά τα λοιπά, εναπόκειται στην κρίση της αναθέτουσας αρχής αν θα χρησιμοποιήσει τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού. Ωστόσο, εφόσον η αναθέτουσα αρχή κάνει χρήση αυτών στα έγγραφα της σύμβασης, καθίστανται υποχρεωτικοί για τη συγκεκριμένη διαδικασία. Μεταξύ άλλων, στην παρ. 4 του άρθρου 73 του νόμου έχουν προβλεφθεί ως δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού οι κάτωθι: i) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού (περ. γ’), ii) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79 (περ. ζ’), iii) εάν ο οικονομικός φορέας παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση (περ. η’) και iv) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του (περ. θ’).

 

2. Ο νέος λόγος αποκλεισμού σχετικά με τη σύναψη συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού – Οι μυστικές συμπράξεις (καρτέλ)

Η πρόβλεψη της περίπτωσης γ’ εγκαθιδρύει ένα νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του οποίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η αρχή της αναλογικότητας. Συνδέεται ο λόγος αυτός με τη σύναψη συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, δηλαδή τη μυστική σύμπραξη εταιρειών[4].

Οριζόντια μυστική σύμπραξη (καρτέλ) υφίσταται, όταν οι επιχειρήσεις συμφωνούν να δράσουν από κοινού στην αγορά, αντί να ανταγωνίζονται η μία την άλλη[5]. Πρόκειται για συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που αποσκοπούν στον περιορισμό του ανταγωνισμού. Για παράδειγμα, οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε ένα καρτέλ συμφωνούν να μην ανταγωνίζονται η μία την άλλη ή καθορίζουν από κοινού τις τιμές πώλησης των προϊόντων τους[6]. Τέτοιες παράνομες συμφωνίες σχεδιάζονται συνήθως με τέτοιο τρόπο, ώστε να αυξάνουν τα κέρδη των μελών της σύμπραξης σε βάρος του Δημοσίου και, ταυτόχρονα, να διατηρούν την ψευδαίσθηση της ύπαρξης ανταγωνισμού στην αναθέτουσα αρχή. Όλες έχουν ως κοινό στόχο την παρακώλυση των προσπαθειών της εκάστοτε αναθέτουσας αρχής να αποκτά έργα, προϊόντα και υπηρεσίες στη χαμηλότερη δυνατή τιμή. Ως εκ τούτου, τέτοιου είδους μυστικές συμφωνίες έχουν ιδιαίτερα αρνητικές επιπτώσεις τόσο στον ανταγωνισμό στις αγορές των έργων, προϊόντων και υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο των διαγωνισμών, όσο και στη διαχείριση των κρατικών πόρων, λόγω της αύξησης του κόστους αυτών.

Ο ορισμός της σύμπραξης (καρτέλ) δίνεται ήδη στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. 11 της πρόσφατης Οδηγίας 1/2019/ΕΕ, ως «συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ δύο ή περισσοτέρων ανταγωνιστών που αποσκοπεί στο συντονισμό της ανταγωνιστικής τους συμπεριφοράς στην αγορά ή στον επηρεασμό των σημαντικών παραμέτρων του ανταγωνισμού μέσω πρακτικών, όπως είναι, μεταξύ άλλων, ο καθορισμός ή ο συντονισμός των τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, μεταξύ άλλων σε σχέση με τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, η παροχή ποσοστώσεων παραγωγής ή πωλήσεων, η κατανομή των αγορών και πελατών, περιλαμβανομένης της νόθευσης διαγωνισμών, οι περιορισμοί των εισαγωγών ή εξαγωγών ή ενέργειες αθέμιτου ανταγωνισμού σε βάρος άλλων ανταγωνιστών».

Όπως προαναφέρθηκε, ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού είναι νέος. Υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ είχε νομολογηθεί από το ΔΕΕ το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, η έννοια του οποίου καλύπτει κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία του συγκεκριμένου φορέα και όχι μόνον τις παραβάσεις των υπό τη στενή έννοια κανόνων δεοντολογίας του επαγγέλματος στο οποίο ανήκει ο εν λόγω φορέας. Στην έννοια, λοιπόν, του επαγγελματικού παραπτώματος υπήγαγε και την παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, η οποία, όταν λόγω της παραβάσεως αυτής έχει επιβληθεί πρόστιμο, συνιστά λόγο αποκλεισμού που εμπίπτει στο άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο δ., της οδηγίας 2004/18[7].

Αν και η υπόθεση αυτή δεν υπαγόταν στο πεδίο εφαρμογής της νέας Οδηγίας, εντούτοις το ΔΕΕ σχολίασε τη νέα διάταξη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, καταλήγοντας ότι το επαγγελματικό αυτό παράπτωμα πλέον εισήχθη ως αυτοτελής λόγος αποκλεισμού εν σχέσει με τα λοιπά επαγγελματικά παραπτώματα, με το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο δ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Το ίδιο ισχύει και ως προς τις παραβάσεις των οικονομικών φορέων στις υποχρεώσεις τους στους τομείς του περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου. Έτσι, οι δύο (2) αυτές περιπτώσεις επαγγελματικών παραπτωμάτων διαχωρίζονται από τη γενική περίπτωση των σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο γ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Η διαφοροποίηση αυτή έγκειται προφανώς στη σημασία που έδωσε ο ενωσιακός νομοθέτης στα παραπάνω επαγγελματικά παραπτώματα, αφού σχετίζονται με τις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, καθώς το μεν πρώτο συνέχεται με την αποτελεσματικότητα των διαγωνιστικών διαδικασιών που απαιτούν την ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού, που προβλέπεται στο άρθρο 18 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, και το δεύτερο με την τήρηση των υποχρεώσεων που αναφέρονται στο άρθρο 18 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Άρα, η παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού πρέπει να αντιμετωπίζεται ως μία ειδική περίπτωση επαγγελματικού παραπτώματος, ρητώς οριζόμενη στον νόμο. Το συμπέρασμα αυτό είναι κρίσιμο γιατί συνδέεται με το κατά πόσον το συγκεκριμένο παράπτωμα πρέπει να αφορά στη συγκεκριμένη σύμβαση ή οποιαδήποτε προηγούμενη σύμβαση. Στην περίπτωση, λοιπόν, που η εν λόγω παράβαση θεωρηθεί ως ειδική περίπτωση επαγγελματικού παραπτώματος, αναπόφευκτα καλύπτει κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στην επαγγελματική αξιοπιστία του συγκεκριμένου φορέα, ανεξάρτητα αν σχετίζεται με τη συγκεκριμένη σύμβαση.

 

3. Οι προϋποθέσεις συνδρομής του λόγου αποκλεισμού της περ. γ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του Ν. 4412/2016

Η διατύπωση της διάταξης του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και η αντίστοιχη του άρθρου 73 παρ. 4 περ. γ’ του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) δεν είναι σαφής και αφήνει περιθώρια διαφόρων ερμηνευτικών εκδοχών ως προς τις προϋποθέσεις συνδρομής του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού. Συγκεκριμένα αναφέρεται ότι μπορεί να αποκλείεται από μία δημόσια σύμβαση ένας οικονομικός φορέας «εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικού φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού». Από τη γραμματική διατύπωση της παραπάνω διάταξης θα μπορούσε ευλόγως να υποστηριχθεί ότι εστιάζει σε μία συγκεκριμένη σύμβαση.

Η άποψη αυτή υιοθετήθηκε και από την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) που με την υπ’ αριθ. 1082/2018 απόφασή της έκρινε ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού δεν αφορά συμφωνίες που συνήφθησαν στο παρελθόν, αλλά αναφέρεται αποκλειστικά στην εκάστοτε διαδικασία ανάθεσης[8]. Η Α.Ε.Π.Π. στήριξε την επιχειρηματολογία της στο γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν θα έτασσε την ύπαρξη επαρκώς εύλογων ενδείξεων για τη στοιχειοθέτηση του λόγου αποκλεισμού, αφού θα ήταν αντικειμενικά αδύνατο για οποιαδήποτε αναθέτουσα αρχή να κρίνει εάν διαθέτει τέτοιες εύλογες ενδείξεις στο πλαίσιο άλλων διαγωνιστικών διαδικασιών και για τις οποίες προφανώς δεν θα είχε εκδοθεί απόφαση δικαστική ή διοικητική που να τις επιβεβαιώνει. Έκρινε, παράλληλα, ότι η αντίθετη εκδοχή θα παραβίαζε την αρχή της αναλογικότητας.

Ωστόσο, ένα αντίθετο επιχείρημα που θα μπορούσε να διατυπωθεί είναι ότι η φράση αυτή έχει ευρύτερη έννοια από τις αποδείξεις και άρα προφανώς και καταλαμβάνει περιπτώσεις που έχει διαπιστωθεί με απόφαση αρμοδίου οργάνου η παράβαση αυτή. Ένα ακόμη επιχείρημα που μπορεί να χρησιμοποιηθεί για αντίκρουση της παραπάνω άποψης της Αρχής έγκειται στο τι συμβαίνει αν η αναθέτουσα αρχή έχει εύλογες ενδείξεις ή και αποδείξεις ότι ένας οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού για μία συγκεκριμένη σύμβαση, αλλά στη σχετική διακήρυξη δεν προβλέφθηκε ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού, ο οποίος άλλωστε είναι δυνητικός. Και τίθεται το ερώτημα: Είναι δυνατόν μία αναθέτουσα αρχή να γνωρίζει σε βάρος της συμπαιγνία και να μην μπορεί να αποκλείσει έναν οικονομικό φορέα, επειδή δεν προέβλεψε το συγκεκριμένο δυνητικό λόγο αποκλεισμού; Η απάντηση στο ερώτημα αυτό δεν απαντάται στο κείμενο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού. Άρα, αν δεχθούμε την άποψη ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού ισχύει μόνο για τη συγκεκριμένη σύμβαση, αναπόφευκτα καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι η αναθέτουσα αρχή, αν δεν έχει προβλέψει τέτοιο λόγο αποκλεισμού, ανέχεται συμπεριφορές που χαρακτηρίζονται από συμπαιγνίες.

Προφανώς και μία τέτοια προσέγγιση είναι εσφαλμένη, αφού μία τέτοια συμπεριφορά δεν θα μπορούσε να αποτελεί αντικείμενο διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να την απαγορεύσει ή όχι. Μία τέτοια συμπεριφορά συνιστά παραβίαση του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, το οποίο απαγορεύει τις αντιανταγωνιστικές συμφωνίες, δηλαδή κάθε συμφωνία που περιορίζει σκοπίμως ή μη τον ανταγωνισμό. Συνακόλουθα, η αναθέτουσα αρχή, η οποία έχει την υποχρέωση, βάσει του άρθρου 18 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, να λαμβάνει μέτρα που να μην οδηγούν στον τεχνητό περιορισμό του διαγωνισμού, λειτουργεί στη σύμβαση που προκηρύσσει ως θεματοφύλακας της προάσπισης του υγιούς ανταγωνισμού και αποδοκιμάζει έμπρακτα τέτοιες πρακτικές, ούσα επιφορτισμένη με έναν ενεργό ρόλο κατά την εφαρμογή των γενικών αρχών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων[9]. Τουτέστιν, αν υποπέσει στην αντίληψη μίας αναθέτουσας αρχής ότι, στο πλαίσιο μίας σύμβασης που έχει προκηρύξει, συνήφθησαν συμφωνίες με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, οφείλει όχι μόνο να αποκλείσει τους οικονομικούς φορείς, χαρακτηρίζοντας την προσφορά τους ως μη κανονική[10], αλλά να ενημερώσει και τις αρμόδιες ελεγκτικές αρχές.

Ωστόσο, με την υπ’ αριθ. 40/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανετράπη η άποψη της Α.Ε.Π.Π. και ανεστάλη η απόφασή της. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι η διαπίστωση της αξιοπιστίας και ακεραιότητας του οικονομικού φορέα προϋποθέτει γνώση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής της συνολικής συμπεριφοράς αυτού σε σχέση με τη σύναψη συμφωνιών, στρεβλωτικών του ανταγωνισμού, διαχρονικά και όχι μόνο στο πλαίσιο του τρέχοντος εκάστοτε διαγωνισμού, στηριζόμενη εξ αυτού του λόγου και σε «επαρκώς εύλογες ενδείξεις». Κατά το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο της χώρας, η άποψη αυτή συνάγεται και από τη νομολογία του ΔΕΕ, ενώ άλλωστε αντίθετη εκδοχή υπολαμβάνει το άτοπο, ότι δηλαδή ο υποβαλών προσφορά για συμμετοχή σε διαγωνιστική διαδικασία οικονομικός φορέας καλείται να παραδεχθεί, ταυτόχρονα, ότι συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος αποκλεισμού του από τη συγκεκριμένη διαδικασία, και δη λόγος ανεπίδεκτος θεραπείας[11]. Έκρινε, περαιτέρω, το Συμβούλιο της Επικρατείας ότι η απάντηση του οικονομικού φορέα στο σχετικό ερώτημα αφορά σε δήλωση πραγματικού γεγονότος και μόνο, συγκεκριμένα δε, αν αυτός συνήψε ή όχι σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο με άλλους οικονομικούς φορείς συμφωνίες που αποσκοπούσαν στη στρέβλωση του ανταγωνισμού. Αντίθετα, δεν είναι αντικείμενο του ερωτήματος αυτού η εκ μέρους του διαγωνιζομένου φορέα δήλωση, αν συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος αποκλεισμού εξαιτίας του πραγματικού αυτού γεγονότος[12].

 

4. Το χρονικό σημείο έναρξης της περιόδου αποκλεισμού

Πέραν, όμως, των προϋποθέσεων για τη συνδρομή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού, κρίσιμο είναι και το ζήτημα πότε η τυχόν παραβατική συμπεριφορά έχει συνέπειες για τον οικονομικό φορέα, δηλαδή ποια είναι η περίοδος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 10 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) και αν αυτή επιδρά στις υποχρεώσεις του οικονομικού φορέα.

Σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη, η περίοδος αποκλεισμού για τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού ορίζεται σε τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος. Στους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 1 (ποινικές καταδίκες), η έναρξη της πενταετούς περιόδου αποκλεισμού συνδέεται με την έκδοση της αμετάκλητης απόφασης. Αντιθέτως, στους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4, η έναρξη της τριετούς περιόδου αποκλεισμού συνδέεται με την τέλεση του παραπτώματος.

Η πρώτη προσέγγιση του ζητήματος συνίσταται στο ότι κρίσιμος χρόνος είναι αυτός της τέλεσης της πράξης και δεν απαιτείται να έχει προηγηθεί καταδίκη ή να έχει υπάρξει άλλη επίσημη δικαστική ή διοικητική απόφαση σχετικά με την εν λόγω παραβίαση[13]. Η συμπεριφορά του οικονομικού φορέα μπορεί να αποδεικνύεται με κατάλληλα μέσα που προκαλούν «επαρκώς εύλογες ενδείξεις» ότι τελέστηκε η εν λόγω πράξη, το οποίο εξετάζεται ad hoc και αντανακλά -για ακόμη μια φορά- την απαίτηση για ύπαρξη «αξιόπιστων στοιχείων» εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.

Πρόσφατα, όμως, το ΔΕΕ κλήθηκε να ερμηνεύσει τις οικείες διατάξεις σχετικά με την περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση τέλεσης του συγκεκριμένου παραπτώματος της σύναψης συμφωνιών με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού. Το Δικαστήριο κλήθηκε να επιλέξει μεταξύ της αντικειμενικής ερμηνείας, η οποία επικεντρώνεται στην εκδήλωση του «σχετικού γεγονότος», και της υποκειμενικής ερμηνείας, η οποία βασίζεται στη γνώση του γεγονότος αυτού από την αναθέτουσα αρχή[14]. Εντέλει, ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24, έκρινε ότι αυτή έχει την έννοια ότι, όταν ένας οικονομικός φορέας έχει επιδείξει συμπεριφορά εμπίπτουσα στον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο δ’, της οδηγίας αυτής, για την οποία επιβλήθηκε κύρωση από αρμόδια αρχή, η μέγιστη διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού πρέπει να υπολογίζεται με αφετηρία την ημερομηνία της αποφάσεως της αρχής αυτής[15].

Με την απόφαση αυτή, κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι «μολονότι η παράγραφος 7 του άρθρου 57 της οδηγίας 2014/24 δεν διευκρινίζει περαιτέρω τη φύση του «σχετικού γεγονότος» ούτε, μεταξύ άλλων, το χρονικό σημείο επελεύσεως του γεγονότος αυτού, επισημαίνεται ότι η διάταξη αυτή προβλέπει, για τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στην παράγραφο 1 του άρθρου αυτού και εφόσον η διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, ότι η χρονική περίοδος των πέντε ετών πρέπει να υπολογίζεται με αφετηρία την ημερομηνία της καταδίκης με την τελεσίδικη δικαστική απόφαση αυτή, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η ημερομηνία επελεύσεως των πραγματικών περιστατικών λόγω των οποίων επιβλήθηκε η καταδίκη αυτή. Επομένως, όσον αφορά αυτούς τους λόγους αποκλεισμού, η εν λόγω χρονική περίοδος υπολογίζεται με αφετηρία μια ημερομηνία η οποία, σε ορισμένες περιπτώσεις, είναι μεταγενέστερη της επελεύσεως των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν το σχετικό ποινικό αδίκημα. Εν προκειμένω, για τη συμπεριφορά που εμπίπτει στον σχετικό λόγο αποκλεισμού επιβλήθηκε κύρωση με απόφαση της αρμόδιας αρχής, στο πλαίσιο διαδικασίας που ρυθμίζεται από το δίκαιο της Ένωσης ή από το εθνικό δίκαιο και που αποσκοπεί στη διαπίστωση συμπεριφοράς που συνιστά παράβαση ορισμένου κανόνα δικαίου. Σε αυτή την περίπτωση, για λόγους συνοχής με τον τρόπο υπολογισμό της χρονικής περιόδου η οποία προβλέπεται για τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού, αλλά επίσης για λόγους προβλεψιμότητας και ασφάλειας δικαίου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η περίοδος των τριών ετών κατά το άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24 υπολογίζεται με αφετηρία την ημερομηνία της αποφάσεως αυτής. Η λύση αυτή παρίσταται κατά μείζονα λόγο δικαιολογημένη δεδομένου ότι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με τα σημεία 83 έως 85 των προτάσεών του, η ύπαρξη συμπεριφορών περιοριστικών του ανταγωνισμού μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένη μόνο μετά την έκδοση τέτοιας αποφάσεως, με την οποία τα πραγματικά περιστατικά χαρακτηρίζονται νομικώς ως παραβατική συμπεριφορά»[16].

Με την εν λόγω απόφαση, κρίθηκε από το ΔΕΕ ότι αφενός μεν η παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού δεν αφορούν μία συγκεκριμένη σύμβαση, αλλά τη συμπεριφορά ενός οικονομικού φορέα σε όλες του τις δραστηριότητες, και ότι η περίοδος αποκλεισμού στις περιπτώσεις αυτές εκκινεί από την έκδοση σχετικής απόφασης που διαπιστώνει την παράβαση από την αρμόδια αρχή.

Το Δικαστήριο προέβη σε μία ερμηνεία του χρόνου εκκίνησης της περιόδου αποκλεισμού, αντίθετα στο γράμμα του νόμου, αλλά απολύτως αναγκαία, προκειμένου ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού να αποκτήσει αντικείμενο και λόγο ύπαρξης. Διότι μία τέτοιου είδους παραβατική συμπεριφορά είναι πρακτικά αδύνατο να διαπιστωθεί εκ μέρους μίας αναθέτουσας αρχής, αντλώντας πληροφορίες από άλλη αναθέτουσα αρχή, ενώ ακόμη και η ίδια η αναθέτουσα αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό είναι εξαιρετικά δυσχερές να διαπιστώσει με «επαρκώς εύλογες ενδείξεις» τη σύναψη τέτοιων συμφωνιών. Η διαπίστωση μιας τέτοιας παράβασης απαιτεί τη συνδρομή αρμόδιων ελεγκτικών αρχών, ακόμη και τη συνδρομή εισαγγελικών αρχών, και η διαδικασία διαπίστωσης είναι ιδιαίτερα χρονοβόρα. Σε αρκετές περιπτώσεις, οι αρμόδιες ελεγκτικές αρχές επιλαμβάνονται, όταν τα αδικήματα έχουν παραγραφεί. Υπό τα δεδομένα αυτά, αν ο χρόνος έναρξης της περιόδου αποκλεισμού ταυτιζόταν με το χρόνο πραγματικής τέλεσης του παραπτώματος, ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού στις περισσότερες περιπτώσεις θα καθίστατο άνευ αντικειμένου, λόγω παρόδου της τριετίας. Άρα, ορθώς το ΔΕΕ συνέδεσε την έναρξη της περιόδου αποκλεισμού με την έκδοση της απόφασης από αρμόδια αρχή.

Το μείζον ζήτημα, όμως, εν προκειμένω, έγκειται στο κατά πόσο η χρονική μετάθεση της περιόδου αποκλεισμού επιδρά και στο παρελθόν, δηλαδή στο χρονικό σημείο από τη στιγμή που τελέστηκε πραγματικά το παράπτωμα μέχρι το σημείο τέλεσης, κατά την έννοια της Οδηγίας, ήτοι μέχρι την έκδοση της απόφασης της αρμόδιας αρχής περί ανταγωνισμού. Με την ανάγνωση της απόφασης της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, δημιουργείται η πρώτη εντύπωση ότι ο οικονομικός φορέας υποχρεούται να δηλώνει στο Ε.Ε.Ε.Σ. το πραγματικό γεγονός, αν δηλαδή συνήψε οποιαδήποτε σχετική συμφωνία σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο. Ωστόσο, το Συμβούλιο της Επικρατείας, στην περίπτωση αυτή, κλήθηκε να αποφασίσει σχετικά με το αν η σύναψη της σχετικής συμφωνίας αφορά στην εκάστοτε διαγωνιστική διαδικασία ή οποιαδήποτε άλλη διαγωνιστική διαδικασία και εξ αυτού του λόγου αναφέρεται σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο, κάνοντας διάκριση με το συγκεκριμένο διαγωνισμό. Δεν απεφάνθη αν αυτό το «οποιοδήποτε χρονικό σημείο» αφορά και συμφωνίες που έχουν παραγραφεί ή για τις οποίες έχει παρέλθει η περίοδος αποκλεισμού.

 

5. Η υποχρέωση των οικονομικών φορέων να δηλώσουν τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού

Παραμένει, λοιπόν, αναπάντητο το ερώτημα αν ο οικονομικός φορέας είναι υποχρεωμένος να απαντήσει θετικά στο Ε.Ε.Ε.Σ., ακόμη και αν έχει παραγραφεί το αδίκημα ή αν έχει παρέλθει η περίοδος αποκλεισμού ή αν δεν έχει εκδοθεί σχετική απόφαση που να βεβαιώνει την τέλεση του παραπτώματος.

Κατ’ αρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί ότι οι οικονομικοί φορείς υποχρεούνται να δηλώνουν αληθή στοιχεία ενώπιον μίας αναθέτουσας αρχής, υπό την έννοια ότι αποκλεισμός διαγωνιζομένου επιτρέπεται, όταν αυτός είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων, που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, ή έχει αποκρύψει πληροφορίες ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79 του νόμου. Επομένως, η παράλειψη ενημερώσεως της αναθέτουσας αρχής σχετικά με τέτοια γεγονότα μπορεί να αποτελέσει στοιχείο που καθιστά δυνατό τον, δυνάμει της διατάξεως αυτής, αποκλεισμό διαγωνιζομένου από διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως[17].

Ωστόσο, παρατηρείται ότι για τη στοιχειοθέτηση του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) απαιτείται η ψευδής δήλωση να συνδέεται με την απόκρυψη λόγου αποκλεισμού ή με την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής. Ομοίως, για τη στοιχειοθέτηση του λόγου αποκλεισμού της επόμενης περίπτωσης η’ του άρθρου 73 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) απαιτείται η εξ αμελείας παροχή παραπλανητικών πληροφοριών, ικανών να οδηγήσουν την αναθέτουσα αρχή σε εσφαλμένη απόφαση. Άρα, το οποιοδήποτε ψευδές ή ανακριβές στοιχείο που περιλαμβάνεται σε μία προσφορά, το οποίο δεν επηρεάζει σε καμία περίπτωση την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, δεν είναι ικανό να οδηγήσει στον αποκλεισμό του υποψηφίου.

Άλλωστε, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 79 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), το Ε.Ε.Ε.Σ. και το Τ.Ε.Υ.Δ., κατά περίπτωση, αποτελούν μια τυπική δήλωση του οικονομικού φορέα ότι δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις λόγω της οποίας οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, ότι πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής και ότι, κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και τα κριτήρια που έχουν καθοριστεί για τον περιορισμό του αριθμού των πληρούντων τα κριτήρια επιλογής υποψηφίων που θα κληθούν να συμμετάσχουν[18]. Άρα, η υποχρέωση των οικονομικών φορέων περιορίζεται στο να δηλώσουν οτιδήποτε σχετικό με τη συνδρομή ή μη στο πρόσωπό τους λόγου αποκλεισμού ή με την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.

Όπως προαναφέρθηκε, το ΔΕΕ έκρινε ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, για λόγους προβλεψιμότητας και ασφάλειας δικαίου, η έναρξη της περιόδου αποκλεισμού είναι μεταγενέστερη της επελεύσεως των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν το σχετικό αδίκημα, ιδίως δε όταν για τη συμπεριφορά που εμπίπτει στον σχετικό λόγο αποκλεισμού επιβλήθηκε κύρωση με απόφαση της αρμόδιας αρχής, στο πλαίσιο διαδικασίας που ρυθμίζεται από το δίκαιο της Ένωσης ή από το εθνικό δίκαιο και που αποσκοπεί στη διαπίστωση συμπεριφοράς που συνιστά παράβαση ορισμένου κανόνα δικαίου, όπως ακριβώς ισχύει και για τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού της παρ. 1 του άρθρου 73. Μάλιστα, κρίθηκε ότι η ύπαρξη συμπεριφορών περιοριστικών του ανταγωνισμού μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένη μόνο μετά την έκδοση τέτοιας απόφασης, με την οποία τα πραγματικά περιστατικά χαρακτηρίζονται νομικώς ως παραβατική συμπεριφορά[19].

Η διάσταση αυτή είναι πολύ κρίσιμη ως προς τις υποχρεώσεις των οικονομικών φορέων και ιδίως ως προς τη δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να αποκλείουν τους οικονομικούς φορείς από διαγωνιστικές διαδικασίες. Εφόσον το αδίκημα θεωρείται «τετελεσμένο», κατά την έννοια της Οδηγίας, μόνο μετά τη διαπίστωση της τέλεσής του από την αρμόδια αρχή, αυτονοήτως πριν την έκδοση της απόφασης αυτής δεν νοείται η συνδρομή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού. Στην περίπτωση αυτή, η ημερομηνία της αποφάσεως της αρμόδιας αρχής (η οποία ισοδυναμεί τρόπον τινά με καταδίκη) θα αποτελεί το «σχετικό γεγονός» για την έναρξη του υπολογισμού της τριετούς περιόδου αποκλεισμού, γεγονός που συνεπάγεται ότι δεν είναι κρίσιμη η ουσιαστική συμπεριφορά καθεαυτή της επιχειρήσεως που διέπραξε την παράβαση, αλλά ο χαρακτηρισμός και η κύρωση αυτής ως συμπεριφοράς περιορίζουσας τον ανταγωνισμό[20]. Άρα, ο οικονομικός φορέας ο οποίος καλείται να συμπληρώσει το Ε.Ε.Ε.Σ. πριν την έκδοση απόφασης της αρμόδιας αρχής δεν υπέχει καμία υποχρέωση να απαντήσει θετικά στο πεδίο αυτό, αφού δεν έχει συντρέξει ακόμη ο σχετικός λόγος, τη μη συνδρομή του οποίου καλείται να αποδείξει.

Η αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε στο παράδοξο να οφείλουν οι οικονομικοί φορείς να δηλώνουν κάθε παράπτωμά τους, άσχετο ή μη με τη σύναψη μίας δημόσιας σύμβασης, παραγεγραμμένο ή μη, ακόμη και αδικήματα που έχουν τελεσθεί σε χρόνο που έχει παρέλθει η περίοδος αποκλεισμού. Ιδίως δε ως προς τα παραπτώματα για τα οποία δεν έχει εκκινήσει ακόμη η περίοδος αποκλεισμού, θα οδηγούμασταν στο παράλογο συμπέρασμα ότι οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να αυτοενοχοποιούνται πριν αποδειχθεί η παράβαση τετελεσμένη, παραβιάζοντας το τεκμήριο της αθωότητας[21]. Ακόμη, όμως, και στην περίπτωση που κάποιος οικονομικός φορέας έχει παραδεχθεί τη συμμετοχή του σε καρτέλ, η αντιμετώπισή του δεν μπορεί να είναι διαφορετική, καθώς θα οδηγούμασταν, και πάλι, στο παράλογο συμπέρασμα ένας οικονομικός φορέας που συνεργάζεται με την αρμόδια αρχή να βρίσκεται σε δυσχερέστερη θέση σε σχέση με αυτόν που δεν συνεργάζεται. Άλλωστε, η ομολογία τέλεσης ενός αδικήματος δεν ισοδυναμεί με καταδίκη.

Το πιο παράδοξο, όμως, συμπέρασμα συνίσταται ότι στην εκδοχή αυτή, παρά τη ρητή βούληση του νομοθέτη να ορίσει μία τριετή περίοδο αποκλεισμού, σκοπώντας στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού, θα δημιουργούνταν δύο τριετείς περίοδοι αποκλεισμού για τον ίδιο οικονομικό φορέα και για το ίδιο αδίκημα. Η πρώτη περίοδος με χρόνο έναρξης την πραγματική τέλεση του αδικήματος και η δεύτερη με την απόδειξη της τέλεσης, δια της απόφασης της αρμόδιας αρχής. Ένα τέτοιο συμπέρασμα παραβιάζει ευθέως τους σκοπούς της Οδηγίας, αφού οδηγεί, κατ’ ουσίαν, σε εξαετή αποκλεισμό, και βεβαίως την αρχή της αναλογικότητας και της ίσης μεταχείρισης.

Αλλά ακόμη και υπό την εκδοχή ότι οι οικονομικοί φορείς υπέχουν μία -ηθικής υπόστασης- υποχρέωση δήλωσης όλων των αδικημάτων, ανεξαρτήτως αν εντάσσονται στην περίοδο αποκλεισμού και άρα αν μπορούν να επηρεάσουν τη διαδικασία, η μη δήλωση παραπτωμάτων που δεν εντάσσονται χρονικά στην περίοδο αποκλεισμού, είτε επειδή δεν έχει εκκινήσει, είτε επειδή έχει λήξει, δεν μπορεί να οδηγήσει σε αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, δοθέντος ότι σε βάρος του δεν συντρέχει στο παρόν χρονικό σημείο λόγος αποκλεισμού, και εξ αυτού του λόγου δεν μπορεί να θεμελιωθεί ούτε ο λόγος αποκλεισμού περί ψευδούς δήλωσης, αφού αυτή πάντοτε συνδέεται με την απόκρυψη συνδρομής λόγου αποκλεισμού. Μία αναθέτουσα αρχή με ποια άραγε αιτιολογία θα μπορούσε να αποκλείσει έναν οικονομικό φορέα στις περιστάσεις αυτές;

Εν κατακλείδι, εφόσον επικράτησε η αντικειμενική ερμηνεία έναντι της υποκειμενικής, η γνώση και μόνο της αναθέτουσας αρχής για τη σύναψη συμφωνιών δεν αρκεί για την επιβολή αποκλεισμού, αλλά απαιτείται η διαπίστωσή της από αρμόδια αρχή. Υπό την έννοια αυτή, δεν προκύπτει καμία υποχρέωση των οικονομικών φορέων να δηλώσουν στο Ε.Ε.Ε.Σ. ότι έχουν υποπέσει στο παράπτωμα της σύναψης συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού πριν εκκινήσει η περίοδος αποκλεισμού, ήτοι πριν την έκδοση της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού.

 

6. Η συνέπειες μη δήλωσης λόγου αποκλεισμού – Η συρροή λόγων αποκλεισμού

Με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ και τον Ν. 4412/2016 (Α’ 147), θεσπίστηκε το στάδιο της προκαταρκτικής απόδειξης της συνδρομής λόγων αποκλεισμού και της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, με την υποβολή τυποποιημένης υπεύθυνης δήλωσης. Απώτερος στόχος της θέσπισης του Ε.Ε.Ε.Σ. και του Τ.Ε.Υ.Δ. κατά περίπτωση είναι η μείωση του διοικητικού φόρτου. Ο κάθε οικονομικός φορέας οφείλει να δηλώσει αν συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού και σε καταφατική περίπτωση να αποδείξει ότι έχει λάβει όλα τα αναγκαία και επαρκή επανορθωτικά μέτρα που διασφαλίζουν την άρση του λόγου αποκλεισμού, αφού εγγυώνται τη φερεγγυότητά του. Στο στάδιο υποβολής των προσφορών ο οικονομικός φορέας είναι υποχρεωμένος να δηλώσει τα μέτρα αυτοκάθαρσης στο Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. κατά περίπτωση[22]. Σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν δηλώσει τα μέτρα αυτοκάθαρσης που έχει λάβει, η δήλωσή του είναι ελλιπής και η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τον αποκλείσει, χωρίς να είναι δυνατή η επίκληση την αρχή της αναλογικότητας[23].

Στην περίπτωση αυτή, συντρέχει σε βάρος του οικονομικού φορέα ο λόγος αποκλεισμού που παρέλειψε να δηλώσει, αφού η αναθέτουσα αρχή ήδη γνωρίζει την ύπαρξή του, και παράλληλα συντρέχει (συρρέει) ο λόγος αποκλεισμού της ψευδούς δήλωσης ή ανακριβούς δήλωσης. Συγκεκριμένα, το άρθρο 73 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) προβλέπει δύο (2) δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, οι οποίοι συνδέονται με αυτές καθαυτές τις δηλώσεις των οικονομικών φορέων, και δη την περίπτωση ζ’ περί ψευδούς δήλωσης και την περίπτωση η’ περί εξ αμελείας παροχής παραπλανητικών πληροφοριών.

Ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης ζ’ έχει θεσπιστεί με στόχο να αποθαρρύνει τους οικονομικούς φορείς από το να παρέχουν παραπλανητικές ή/και ανακριβείς ή/και αναληθείς πληροφορίες σε σχέση με τις προϋποθέσεις και απαιτήσεις συμμετοχής τους στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Κατά μείζονα δε λόγο, μετά την εισαγωγή νέων κανόνων για την προκαταρκτική απόδειξη και την υποχρεωτική χρήση τυποποιημένων εντύπων για τις αναθέτουσες αρχές, κρίνεται ιδιαιτέρως σημαντική η διασφάλιση της ακρίβειας των πληροφοριών που οι οικονομικοί φορείς περιλαμβάνουν σε αυτά. Στον υπό εξέταση λόγο αποκλεισμού, δεν καθορίζονται με σαφήνεια οι περιπτώσεις ή/και οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα μπορούσαν να κριθούν «σοβαρές» οι ψευδείς δηλώσεις κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται από την αναθέτουσα αρχή. Αυτές κρίνονται ad hoc (κατά περίπτωση), λαμβάνοντας υπόψη το βαθμό υπαιτιότητας (θα πρέπει να ενέχουν δόλια συμπεριφορά), τις επιπτώσεις, καθώς και τυχόν επαναλαμβανόμενη τέλεση της συγκεκριμένης συμπεριφοράς (καθ’ υποτροπή)[24] και ενδεχομένως την προσφορότητα της ψευδούς δήλωσης σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό.

Υπό την έννοια αυτή, η οποιαδήποτε ψευδής δήλωση δεν στοιχειοθετεί το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού, αν δεν εξετασθούν οι συνθήκες υπό τις οποίες ο οικονομικός φορέας προέβη στη δήλωση αυτή. Ενδεχομένως, υπό προϋποθέσεις, ο οικονομικός φορέας να μην γνώριζε ότι συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού (λ.χ. να μην του έχει κοινοποιηθεί καταδικαστική απόφαση) ή να μην γνώριζε ότι στοιχεία που του χορήγησε τρίτος οικονομικός φορέας στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται είναι αναληθή. Στις περιπτώσεις αυτές, θα ήταν ιδιαίτερα επαχθές να κριθεί ότι συντρέχει ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού.

Από την άλλη, η προστασία της αναθέτουσας αρχής από τον κίνδυνο ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης σε πρόσωπο μη κατάλληλο είναι κομβικής σημασίας. Για τον λόγο αυτό, ο ενωσιακός και εθνικός νομοθέτης προέβλεψαν τον αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. η’ του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), οποίος συνίσταται στην ανάρμοστη συμπεριφορά του οικονομικού φορέα κατά τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, που φαίνεται να προσανατολίζεται στον αποκλεισμό μόνο από τη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία διαπιστώθηκε η υπό κρίση συμπεριφορά (και όχι από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων), προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας[25]. Η εν λόγω περίπτωση αποκλεισμού είναι προληπτικής φύσης και δεν αφορά τετελεσμένη κατάσταση, αλλά απόπειρα επιρροής με αθέμιτο τρόπο επί της διαδικασίας[26].

Μία προϋπόθεση που πρέπει να συντρέχει για την εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού είναι η δυνατότητα η αμελής αυτή συμπεριφορά να επηρεάσει ουσιωδώς τις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής. Υπό την έννοια αυτή, ακόμη και υπό την επιεική εκδοχή ότι θα επιτρεπόταν στις αναθέτουσες αρχές να αξιολογούν το κατά πόσο το ψευδές ή το ανακριβές της δηλώσεως εκ μέρους του οικονομικού φορέα είναι τέτοιας εντάσεως ώστε να δικαιολογείται η επιβολή της έννομης συνέπειας της απόρριψης της προσφοράς του[27], στην περίπτωση απόκρυψης -έστω και εξ αμελείας- λόγου αποκλεισμού, οι συνέπειες είναι τέτοιες που δεν μπορεί να συγχωρεθεί το σχετικό σφάλμα.

Άλλωστε, η απόκρυψη λόγου αποκλεισμού, ακόμη και στην περίπτωση που έχουν ληφθεί μέτρα αυτοκάθαρσης που να δικαιολογούν την άρση του, είναι ικανή να επηρεάσει ουσιωδώς μία διαδικασία. Διότι η λήψη των μέτρων αυτοκάθαρσης δεν συνιστά μία μονομερή δήλωση εκ μέρους του οικονομικού φορέα, αλλά αποτελεί μία κατάσταση η οποία διαπιστώνεται αρμοδίως από την αναθέτουσα αρχή. Άρα, αν δεν δηλωθούν μέτρα αυτοκάθαρσης, η αναθέτουσα αρχή είναι υποχρεωμένη να προβεί στον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα.

 

7. Η δυνατότητα συμπλήρωσης της προσφοράς μέσω διευκρινίσεων

Η παράλειψη δήλωσης λόγου αποκλεισμού και η συνακόλουθη παράλειψη δήλωση μέτρων αυτοκάθαρσης αποτελούν ουσιώδες σφάλμα της προσφοράς που δεν θα μπορούσε, κατ’ αρχήν, να καλυφθεί με διευκρίνιση, αφού κάτι τέτοιο θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς μετά την υποβολή της, κατ’ ουσίαν θα συνιστούσε νέα προσφορά, η οποία έχει νομολογηθεί παγίως ότι δεν επιτρέπεται να συντελείται στο πλαίσιο διευκρινιστικών ερωτημάτων[28]. Άρα, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να ζητήσει διευκρινίσεις από τον οικονομικό φορέα, αλλά υπέχει υποχρέωση να τον αποκλείσει.

Ωστόσο, η περίπτωση της σύναψης συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού έχει την εξής ιδιαιτερότητα. Η ερμηνεία του χρόνου έναρξης της περιόδου αποκλεισμού δόθηκε από το ΔΕΕ, το οποίο ερμήνευσε τη διάταξη της Οδηγίας contra στη γραμματική της διατύπωση, ανάγοντας το χρόνο τέλεσης όχι στο χρονικό σημείο που τελείται η παράβαση, αλλά στο χρονικό σημείο που διαπιστώνεται αρμοδίως η τέλεση της παράβασης. Ευλόγως, λοιπόν, θα μπορούσε να ισχυριστεί κάποιος που προέβη στη δήλωση πριν την έκδοση της κρίσιμης απόφασης του ΔΕΕ[29] ότι τελούσε υπό την πεποίθηση ότι είχε παρέλθει η περίοδος αποκλεισμού και άρα θεωρούσε ότι δεν ήταν υπόχρεος να δηλώσει ότι συντρέχει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού.

Το ΔΕΕ, έχοντας επιληφθεί επί υποθέσεων που αφορούν εθνική νομολογία, έχει κρίνει ότι στην περίπτωση που η επί ποινή αποκλεισμού προϋπόθεση συμμετοχής σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως δεν προβλέπεται ρητώς από τα έγγραφα του διαγωνισμού, αλλά μπορεί να προσδιοριστεί μόνον κατόπιν νομολογιακής ερμηνείας της εθνικής νομοθεσίας, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να παράσχει στον διαγωνιζόμενο επαρκή προθεσμία για τη θεραπεία της παραλείψεώς του[30]. Αν και ο συγκεκριμένος νομολογιακός κανόνας σχετίζεται με την προστασία των αλλοδαπών υποψηφίων, οι οποίοι δεν δύνανται να γνωρίζουν τον τρόπο ερμηνείας μίας εθνικής διάταξης, ωστόσο δεν θα ήταν υπερβολικό να ισχυριστεί κανείς ότι θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής και εν προκειμένω. Και τούτο διότι, όπως προαναφέρθηκε, το ΔΕΕ κλήθηκε να ερμηνεύσει έναν κανόνα δικαίου, με αντικρουόμενες απόψεις να υποστηρίζονται, και εντέλει να επικρατεί αυτή που «διαπλάθει» τον κανόνα δικαίου. Υπό τη σκοπιά, λοιπόν, της τήρησης των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι υφίστατο ασάφεια ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα, η οποία έχει παρεισφρήσει στους όρους της διακήρυξης δια της ενσωμάτωσης του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού, η οποία εγείρει ζητήματα ερμηνείας και δύναται αντικειμενικά να παραπλανήσει τους διαγωνιζόμενους ως προς τις ειδικότερες υποχρεώσεις τους, και η οποία δεν δύναται, τελικώς, να αποβεί σε βάρος αυτών[31].

Όπως αναλύεται κατωτέρω, σαφώς ο σκοπός του ενωσιακού νομοθέτη έγκειται στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού και για τον λόγο αυτό παρέχει μία «δεύτερη ευκαιρία» στους οικονομικούς φορείς να αποδείξουν την ειλικρινή μεταμέλεια και τη λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων που θα οδηγήσουν στην αυτοκάθαρσή τους. Υπό την αυστηρότερη εκδοχή, ότι δηλαδή ένας οικονομικός φορέας που υπέβαλε προσφορά πριν την απόφαση του ΔΕΕ δεν μπορεί να διορθώσει το σφάλμα του που οφειλόταν στην ερμηνεία της κρίσιμης διάταξης, οδηγούμαστε σε ένα καθεστώς ιδιότυπης άνισης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων αυτών, στους οποίους δεν χορηγείται καν το δικαίωμα να αποδείξουν ότι έχουν λάβει τα αναγκαία μέτρα αυτοκάθαρσης. Η εκδοχή αυτή δεν εξυπηρετεί τον ως άνω σκοπό του ενωσιακού νομοθέτη, αφού αντικειμενικά δεν παρέχεται η δυνατότητα σε οικονομικούς φορείς που υπέβαλαν προσφορά πριν την απόφαση του ΔΕΕ να αποδείξουν την αυτοκάθαρσή τους.

Μάλιστα, προχωρώντας ένα βήμα παραπάνω, θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι ασάφεια υφίστατο και ως προς τον τρόπο που είχε διατυπωθεί στο Ε.Ε.Ε.Σ. το ερώτημα, αφού δεν καθίσταται σαφές αν ζητείται από τον διαγωνιζόμενο να δηλώσει οποιαδήποτε συμφωνία που τυχόν έχει συνάψει στο παρελθόν με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού ή μόνο αυτές που αφορούν στο συγκεκριμένο διαγωνισμό, βάσει της ερμηνευτικής εκδοχής που υιοθετήθηκε με την υπ’ αριθ. 1082/2018 απόφαση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών[32]. Ωστόσο, στις περιπτώσεις που υποβλήθηκε μία προσφορά μετά από εύλογο χρόνο κατά τον οποίο οι οικονομικοί φορείς θα έπρεπε να έχουν ενημερωθεί για την απόφαση του ΔΕΕ, θα ήταν ίσως υπερβολικό να θεωρηθεί ότι δεν γνώριζαν έστω το ενδεχόμενο ότι υπέχουν υποχρέωση να δηλώσουν μέτρα αυτοκάθαρσης.

 

8. Η διαδικασία αυτοκάθαρσης – Η συνεργασία του υποψηφίου με την αναθέτουσα αρχή στη διαπίστωση επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων

Η μεταρρύθμιση των Οδηγιών (2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) για τις δημόσιες συμβάσεις, που ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο αντίστοιχα με τους Ν. 4413/2016 (Α’ 148) και Ν. 4412/2016 (Α’ 147), περιλαμβάνουν πρότυπα για την καταπολέμηση της διαφθοράς και τη χρηστή διακυβέρνηση ως ένα σημαντικό τμήμα του συνολικού εκσυγχρονισμού, προβλέποντας, μεταξύ άλλων, τα υποχρεωτικά και τα προαιρετικά κριτήρια αποκλεισμού, τη δυνατότητα εξαίρεσης από αυτά και τους κανόνες αυτοκάθαρσης (self-cleaning)[33].

Όπως αναφέρεται στη σκέψη 102 του προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, «Θα πρέπει, ωστόσο, να επιτρέπεται στους οικονομικούς φορείς να υιοθετούν μέτρα συμμόρφωσης με στόχο την άρση των συνεπειών τυχόν ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων και την αποτελεσματική πρόληψη των παρανομιών. Τα εν λόγω μέτρα μπορεί να συνίστανται ιδίως σε μέτρα που αφορούν το προσωπικό και την οργάνωση, όπως είναι η διακοπή όλων των δεσμών με πρόσωπα ή οργανισμούς που εμπλέκονται στην παράνομη συμπεριφορά, κατάλληλα μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού, η εφαρμογή συστημάτων υποβολής εκθέσεων και ελέγχου, η δημιουργία δομής εσωτερικού ελέγχου για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης και η έγκριση εσωτερικών κανόνων ευθύνης και αποζημίωσης. Όταν τα εν λόγω μέτρα προσφέρουν επαρκείς εγγυήσεις, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν θα πρέπει πλέον να αποκλείεται για αυτούς τους λόγους και μόνον.»

Με τη διάταξη του άρθρου 73 παρ. 6 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), εισάγεται η δυνατότητα να μην αποκλειστεί οικονομικός φορέας στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει λόγος αποκλεισμού, εάν αποδείξει ότι έχει λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης. Σύμφωνα δε με τη διάταξη αυτή, ως μέτρα αυτοκάθαρσης νοούνται η καταβολή ή η δέσμευση για την καταβολή αποζημίωσης για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν, η διευκρίνιση των γεγονότων και των περιστάσεων με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, η λήψη συγκεκριμένων τεχνικών και οργανωτικών μέτρων, καθώς και μέτρα που αφορούν το προσωπικό και την οργάνωση, όπως είναι η διακοπή όλων των δεσμών με πρόσωπα ή οργανισμούς που εμπλέκονται στην παράνομη συμπεριφορά, κατάλληλα μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού, η εφαρμογή συστημάτων υποβολής εκθέσεων και ελέγχου, η δημιουργία δομής εσωτερικού ελέγχου για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης και η έγκριση εσωτερικών κανόνων ευθύνης και αποζημίωσης. Πρόκειται, κατ’ ουσίαν, για οικειοθελή υιοθέτηση συστημάτων εσωτερικών ελέγχου ορθής λειτουργίας και παρακολούθησης («compliance systems» και «monitoring systems») για την τήρηση των κανόνων διαφάνειας, ακεραιότητας και εντιμότητας στο πλαίσιο λειτουργίας των οικονομικών φορέων και την κοινοποίησή τους στις αναθέτουσες αρχές ή σε τρίτες αξιολογούσες αρχές[34]. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος.

Η ratio της ρύθμισης συνίσταται στην ταυτόχρονη σύμμετρη ικανοποίηση δύο στόχων: στη δημιουργία ανταγωνισμού, που αποτελούσε πρώτιστο στόχο του Ευρωπαίου νομοθέτη, και στη διασφάλιση της διαφάνειας, ακεραιότητας και εντιμότητας των οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στο χώρο των δημοσίων συμβάσεων[35].

Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για τη διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη ειδικής επιτροπής της παραγράφου 9 του άρθρου 73, εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας, η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ’ αυτής, κοινοποιούνται στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.

Η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να ερευνήσει εάν τα μέτρα είναι επαρκή, μπορεί να ζητήσει από οικονομικό φορέα ως προς τον οποίο έχει διαπιστωθεί ότι έχει παραβιάσει το δίκαιο του ανταγωνισμού να προσκομίσει την απόφαση της αρχής ανταγωνισμού που τον αφορά. Δύναται, επίσης, να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα την προσκόμιση των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν τα ληφθέντα από αυτόν μέτρα τα οποία είναι ικανά να αποτρέψουν την επανάληψη των διαπιστωθέντων αδικημάτων στο μέλλον. Επισημαίνεται ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα αυτόν να παράσχει πραγματικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι τα μέτρα που επικαλείται είναι πράγματι κατάλληλα για την αποτροπή της επαναλήψεως της προσαπτόμενης συμπεριφοράς στο μέλλον, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων υπό τις οποίες τελέστηκαν τα εν λόγω ποινικά αδικήματα. Το γεγονός ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που οφείλει να προσκομίσει συναφώς ο οικονομικός φορέας έχουν ήδη ζητηθεί από την αρχή ανταγωνισμού, στο πλαίσιο της έρευνάς της, δεν δικαιολογεί αφ’ εαυτού την απαλλαγή του από την υποχρέωση παροχής των στοιχείων αυτών στην αναθέτουσα αρχή, εκτός εάν τα γεγονότα ή οι περιστάσεις, των οποίων ζητείται η απόδειξη, προκύπτουν κατά τρόπο αρκούντως σαφή από άλλα έγγραφα που έχει υποβάλει (ο οικονομικός φορέας) και, ιδίως, από την απόφαση με την οποία διαπιστώνεται η παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού[36].

 

9. Η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και οι συνέπειες αυτής

Ένα ακόμη ζήτημα που ανακύπτει έγκειται στο κατά πόσο η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού έχει την έννοια της απόφασης που διαπιστώνει την αυτοκάθαρση ενός οικονομικού φορέα που συνεργάστηκε με την αρχή ή αν αποτελεί μία διακριτή διοικητική πράξη επιβολής κυρώσεων, μη συνδεόμενη με τον αποκλεισμό από τις δημόσιες συμβάσεις. Όπως προαναφέρθηκε, το ΔΕΕ συνέδεσε την έναρξη της περιόδου αποκλεισμού του παραπτώματος της σύναψης συμφωνιών με αντικείμενο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού με την ημερομηνία έκδοσης της απόφασης της αρμόδιας αρχής (τρόπον τινά καταδίκης). Στην Ελλάδα, η αρμόδια προς το σκοπό αυτό αρχή είναι η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η οποία έχει ήδη εκδώσει μία σειρά αποφάσεων με αντικείμενο την επιβολή κυρώσεων για τη συμμετοχή οικονομικών φορέων σε καρτέλ[37].

Οι κυρώσεις που επιβάλει η Επιτροπή Ανταγωνισμού είναι άσχετες με το ζήτημα του αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις και αποτελεί ένα στοιχείο που συνεκτιμάται κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής (ή των συναρμοδίων Υπουργών) για να αχθούν σε κρίση περί της επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων. Ο εθνικός νομοθέτης, ενσωματώνοντας τις αντίστοιχες διατάξεις του ενωσιακού δικαίου, χορήγησε μεν ρητώς στους αρμόδιους Υπουργούς το δικαίωμα να επιβάλλουν τον αποκλεισμό από κάθε δημόσια σύμβαση σε οικονομικούς φορείς, από την άλλη, όμως, επεφύλαξε και υπέρ των αναθετουσών αρχών το δικαίωμα να ελέγχουν τη λήψη επανορθωτικών μέτρων στο πλαίσιο σύναψης μίας σύμβασης, χρησιμοποιώντας τη σχετική δυνατότητα που του παρέχει η Οδηγία 2014/24/ΕΕ[38]. Τουτέστιν, ο εθνικός νομοθέτης επέλεξε να ενσωματώσει την Οδηγία με ένα διπλό σύστημα ελέγχου των επανορθωτικών μέτρων, το οποίο αφενός μεν παρέχει το δικαίωμα (και την υποχρέωση) στην αναθέτουσα αρχή να ελέγξει τα επανορθωτικά μέτρα, με τη σύμπραξη της Επιτροπής της παραγράφου 9 του άρθρου 73 που συνίσταται από εκπροσώπους της Κεντρικής Διοίκησης. Μάλιστα, η γνώμη της Επιτροπής προβλέπεται να είναι σύμφωνη και συνεπώς ο κεντρικός ρόλος, και στην περίπτωση αυτή, ανήκει στην Κεντρική Διοίκηση. Από την άλλη, εφόσον επιληφθούν οι αρμόδιοι Υπουργοί και εκδώσουν σχετική απόφαση αποκλεισμού, αυτή ισχύει έναντι όλων και έχει ως συνέπεια τον καθολικό αποκλεισμό από διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Η απόφαση των Υπουργών, κατ’ ουσίαν, προβλέπεται για να δοθεί πανηγυρικός τύπος σε περίπτωση που διαπιστωθεί η μη λήψη μέτρων συμμόρφωσης και καταστεί γνωστό προς όλους ότι ένας οικονομικός φορέας δεν δύναται να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις, για χάρη της ασφάλειας των συναλλαγών.

Το γεγονός ότι η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν συνδέεται με τον αποκλεισμό ή μη από τις δημόσιες συμβάσεις συνάγεται ευχερώς από το ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν έχει αρμοδιότητα, στο πλαίσιο επιβολής κυρώσεων, να επιβάλει την ποινή του αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις, αρμοδιότητα η οποία ανήκει μόνο στους Υπουργούς. Η Επιτροπή, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της, λαμβάνει υπόψη τη σοβαρότητα της παράβασης, την ειλικρινή σύμπραξη για τη διερεύνηση των περιστατικών που προκάλεσαν την παράβαση και καταλήγει σε κρίση περί επιβολής χαμηλού προστίμου και φυσικά στην απαγόρευση επανάληψης της παράβασης.

Το γεγονός, εξάλλου, ότι η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 3 του Ν. 3959/2011, το οποίο φέρει τον τίτλο «Ποινικές κυρώσεις», προβλέπει σε περίπτωση υπαγωγής στη διαδικασία διευθέτησης την «πλήρη απαλλαγή από άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις», δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι οδηγεί σε αυτόματη άρση του λόγου αποκλεισμού. Διότι η συνδρομή λόγου αποκλεισμού δεν αποτελεί διοικητική κύρωση, αλλά κατάσταση στην οποία βρίσκεται ο διαγωνιζόμενος. Άλλωστε, η διάταξη του άρθρου 73 παρ. 7 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), ενσωματώνοντας υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, είναι ειδικότερη, μεταγενέστερη και αυξημένης ισχύος σε σχέση με αυτή του άρθρου 44 παρ. 3 του Ν. 3959/2011. Και εντέλει, οι διατάξεις εξυπηρετούν άλλους σκοπούς, η μεν πρώτη την εξάντληση των «ποινών» που επιβάλλονται σε έναν οικονομικό φορέα για τη συμμετοχή του σε «καρτέλ», ενώ η δεύτερη την προστασία των δημόσιων φορέων κατά τη σύναψη των συμβάσεών τους από αφερέγγυους οικονομικούς φορείς, φορείς οι οποίοι δεν έχουν λάβει όλα τα απαιτούμενα μέτρα για την αυτοκάθαρσή τους.

Εξάλλου, αν ο εθνικός νομοθέτης ήθελε δια της αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισμού να της χορηγήσει την εξουσιοδότηση να προβαίνει σε έλεγχο των μέτρων αυτοκάθαρσης για το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού, όφειλε, μετά την ψήφιση του Ν. 4412/2016, να της χορηγήσει σχετικώς αρμοδιότητα να αποφαίνεται επί των μέτρων αυτοκάθαρσης και στις αποφάσεις που εκδίδει να μπορεί να επιβάλει αποκλεισμό από τις δημόσιες συμβάσεις. Κάτι τέτοιο δεν ισχύει εν προκειμένω και συνεπώς ο ρόλος της Επιτροπής Ανταγωνισμού περιορίζεται στη διαπίστωση των αδικημάτων, την επιβολή προστίμων και στη διευθέτηση των διαφορών.

Εξάλλου, και από την νομολογία του ΔΕΕ οδηγούμαστε στο ίδιο συμπέρασμα, το οποίο έχει κρίνει ότι η γνωστοποίηση στην αναθέτουσα αρχή της αποφάσεως με την οποία διαπιστώνεται μεν η εκ μέρους του προσφέροντος παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, πλην όμως εφαρμόζεται επ’ αυτού κανόνας επιείκειας για τον λόγο ότι συνεργάστηκε με την αρχή ανταγωνισμού, αρκεί προκειμένου να αποδειχθεί στην αναθέτουσα αρχή ότι ο οικονομικός φορέας διευκρίνισε με ολοκληρωμένο τρόπο τα γεγονότα και τις περιστάσεις, συνεργαζόμενος με την αρχή αυτή[39], κάτι το οποίο αποτελεί ένα από τα στοιχεία λήψης των επανορθωτικών μέτρων, όχι όμως το μοναδικό.

Ωστόσο, η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού είναι κρίσιμη, δοθέντος ότι η περίοδος αποκλεισμού συνδέεται με την έκδοσή της και όχι με την έκδοση της απόφασης από τους συναρμόδιους Υπουργούς, αφού στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 74 προβλέπεται ρητώς ότι η περίοδος αποκλεισμού έχει τα ίδια όρια με αυτά της παραγράφου 10 του άρθρου 73. Άρα, ακόμη και στην περίπτωση έκδοσης κοινής υπουργικής απόφασης, η περίοδος αποκλεισμού δεν εκκινεί από την έκδοση της απόφασης αυτής, αλλά από την έκδοση απόφασης από την αρμόδια αρχή που διαπιστώνει την παράβαση.

 

10. Η αντίδραση των αναθετουσών αρχών σε περίπτωση συνδρομής λόγων αποκλεισμού

Οι διατάξεις της ενωσιακής και εθνικής νομοθεσίας περί περιόδου αποκλεισμού και λήψης μέτρων αυτοκάθαρσης αποτελούν καινοτομία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων που στοχεύουν στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Ωστόσο, οι καινοτομίες αυτές φέρνουν σε αδυναμία τις αναθέτουσες αρχές, οι οποίες δυσκολεύονται να ερμηνεύσουν και να εφαρμόσουν τις διατάξεις αυτές. Η έκδοση πρόσφατων αποφάσεων από την Επιτροπή Ανταγωνισμού που επισύρουν πρόστιμα σε οικονομικούς φορείς που δραστηριοποιούνται στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε των έργων, έχει φέρει σε αμηχανία πολλές αναθέτουσες αρχές, που δεν γνωρίζουν πώς να αντιμετωπίσουν τις σχετικές καταστάσεις. Προς το σκοπό αυτό ακολούθως, γίνεται μία απόπειρα προσδιορισμού περιπτώσεων που ενδεχομένως θα κληθούν οι αναθέτουσες αρχές να αντιμετωπίσουν.

 

α) Παράλειψη δήλωσης της συνδρομής λόγου αποκλεισμού

Η πρώτη περίπτωση που απασχόλησε τις εθνικές αρχές και τα Δικαστήρια είναι αυτή του έργου για την ολοκλήρωση της οδικής σύνδεσης περιοχής του Ακτίου, επί της οποίας εκδόθηκε αρχικώς η υπ’ αριθ. 1082/2018 πράξη του 3ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. και εν συνεχεία η υπ’ αριθ. 40/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το Δικαστήριο, αφού δέχθηκε ότι συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού της σύναψης συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, κατέληξε ότι τα μέλη της κοινοπραξίας απέκρυψαν πληροφορία που απητείτο για την εξακρίβωση της απουσίας νομίμου λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπό τους, κατά παράβαση του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 και του άρθρου 57 παρ. 4 περ. η’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Ωστόσο, στις περιπτώσεις μη δήλωσης των λόγων αποκλεισμού θα μπορούσε να γίνει ο εξής διαχωρισμός. Η ακούσια παράλειψη δήλωσης και η εκούσια. Στη δεύτερη περίπτωση, τα πράγματα είναι πιο εύκολα, αφού σαφέστατα ο οικονομικός φορέας που σκοπίμως αποκρύπτει λόγο αποκλεισμού πρέπει να αποκλείεται, τόσο γιατί συντρέχει σε βάρος του ο λόγος αποκλεισμού και δεν απέδειξε την αυτοκάθαρσή του, όσο και για ψευδή δήλωση της περ. ζ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του νόμου. Στις περιπτώσεις, όμως, που η μη δήλωση οφείλεται σε μη γνώση του λόγου αποκλεισμού ή της υποχρέωσης δήλωσής του, τα πράγματα ενδεχομένως να διαφέρουν, αφού, σύμφωνα με όσα προελέχθησαν, θα μπορούσαν να ζητηθούν διευκρινίσεις από τον οικονομικό φορέα. Εφόσον επικρατήσει η άποψη ότι δεν χωρεί διευκρίνιση και ότι η πλάνη του οικονομικού φορέα ως προς τις υποχρεώσεις του δεν είναι συγγνωστή, σε κάθε περίπτωση θα μπορούσε αντί να αποκλειστεί για τον λόγο της ψευδούς δήλωσης να αποκλειστεί για τον λόγο της εξ αμελείας παροχής παραπλανητικών πληροφοριών.

 

β) Γνώση της τέλεσης παραπτώματος εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, για το οποίο δεν έχει εκδοθεί απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού

Ιδιάζουσα είναι η περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει το ενδεχόμενο εμπλοκής του οικονομικού φορέα σε καρτέλ, αλλά δεν έχει ακόμη εκδοθεί απόφαση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού. Στην περίπτωση αυτή, όπως προαναφέρθηκε, ο οικονομικός φορέας δεν προκύπτει ότι έχει υποχρέωση να δηλώσει κάτι στο Ε.Ε.Ε.Σ., αφού δεν έχει εκκινήσει η περίοδος αποκλεισμού του, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού. Στις περιπτώσεις αυτές, αν μεν η προσπάθεια στρέβλωσης του ανταγωνισμού αφορά την ίδια τη διαγωνιστική διαδικασία, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να απορρίψει την προσφορά ως μη κανονική. Αν η συμφωνία για τη στρέβλωση του ανταγωνισμού αφορά άλλες διαδικασίες, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα, ούτε να του ζητήσει μέτρα αυτοκάθαρσης για παράπτωμα που δεν έχει ακόμη διαπιστωθεί αρμοδίως ότι έχει τελεστεί.

 

γ) Έκδοση απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας

Ένα ακόμη σενάριο, διόλου απίθανο, είναι η περίπτωση κατά την οποία ο λόγος αποκλεισμού συντρέξει κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας και μέχρι να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα της κατακύρωσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 105 παρ. 3 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147), οπότε η σύμβαση θεωρείται συναφθείσα. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 73 παρ. 6 και 104 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) προκύπτει ότι το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής, όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, κρίνονται κατά την υποβολή της αίτησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος ή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης και κατά τη σύναψη της σύμβασης και ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποκλείει οικονομικό φορέα που κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συντρέξει σε βάρος του λόγος αποκλεισμού που προβλέπεται στη διακήρυξη. Ωστόσο, δεδομένου ότι, κατά τη διάταξη του άρθρου 73 παρ. 7 του νόμου, ένας οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται, αν αποδείξει ότι έχει λάβει τα αναγκαία μέτρα αυτοκάθαρσης, είναι σαφές ότι, στις περιπτώσεις αυτές, θα πρέπει η αναθέτουσα αρχή, μεσούσης της διαδικασίας, να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα να δηλώσει μέτρα αυτοκάθαρσης και, αν δηλωθούν, να τηρήσει τη διαδικασία περί επάρκειας, ζητώντας σύμφωνη γνώμη από την ειδική επιτροπή του άρθρου 73 παρ. 9 του νόμου.

 

11. Αντί επιλόγου

Η θέση σε εφαρμογή των νέων διατάξεων ενωσιακού και εθνικού δικαίου και των καινοτομιών που έφεραν αυτές συνέπεσε σε μία περίοδο που η Επιτροπή Ανταγωνισμού εξέδωσε μία σειρά αποφάσεων στις οποίες διαπιστώθηκε η εμπλοκή σε διαδικασίες στρέβλωσης του ανταγωνισμού της πλειονότητας των μεγάλων εταιρειών που δραστηριοποιούνται στον τομέα της κατασκευής δημοσίων έργων. Η ερμηνεία που προσέδωσε το ΔΕΕ στις διατάξεις ως προς την έναρξη της περιόδου αποκλεισμού τάραξε τα νερά στον σχετικό χώρο και δημιούργησε νομικά ζητήματα και καθυστερήσεις στους εν εξελίξει διαγωνισμούς. Η νομολογία ακόμη δεν έχει παγιοποιηθεί προς κάποια συγκεκριμένη κατεύθυνση και αναμένονται με ενδιαφέρον οι αποφάσεις που θα εκδοθούν στο εγγύς μέλλον, οι οποίες θα καθορίσουν σε κάποιο βαθμό τη μοιρασιά της πίτας στον τομέα των δημοσίων έργων. Το βέβαιο είναι ότι οι εμπλεκόμενοι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να λάβουν, ούτως ή άλλως, μέτρα αυτοκάθαρσης επαρκή, προκειμένου να είναι σε θέση να διεκδικήσουν το κομμάτι που τους αναλογεί στην πίτα των δημοσίων συμβάσεων.

Οι αναθέτουσες αρχές, από την πλευρά τους, θα πρέπει να προσαρμοστούν στην νέα αυτή κατάσταση και να είναι σε ετοιμότητα να αντιμετωπίζουν παρόμοιες καταστάσεις, αφού η αυτοκάθαρση μπήκε στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και ο αποκλεισμός από μία διαγωνιστική διαδικασία δεν είναι απλή διαδικασία, αλλά τελεί υπό αιρέσεις, φανερώνοντας την οπτική του ενωσιακού νομοθέτη στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Οι νομολογιακές εξελίξεις θα διευκολύνουν τις αναθέτουσες αρχές που προς το παρόν παρατηρούν αμήχανα τις εξελίξεις, προσδοκώντας το αυτονόητο. Όσο λιγότερα μπλεξίματα και μία ομαλή και σύντομη ανάθεση της σύμβασης που δημοπρατούν.

 

Βασίλειος Χατζηγιαννάκης

Δικηγόρος

 

[1] Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., απόφαση ΣΥΜ 7/2018.

[2] Απόφαση της 28ης Μαρτίου 2019, στην υπόθεση C-101/18, Idi Srl, σκέψη 45, της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, σκέψη 29 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία.

[3] Η περίπτωση αυτή προστέθηκε με την παρ. Α.1 του άρθρου 39 του Ν. 4488/2017 (Α’ 137).

[4] Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Κατευθυντήρια Οδηγία 20/2017, με θέμα «Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων», πρβλ. αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ σχετικά με το γεγονός ότι και αυτός ο νέος ειδικότερος λόγος αποκλεισμού συνδέεται με τη γενικότερη έννοια του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος», δεδομένου ότι τέτοιου είδους παραπτώματα μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα: «Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι λόγω […] ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας.»

[5] Ως άνω Κατευθυντήρια Οδηγία Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, πρβλ. αναλυτικά στον «Οδηγό για Αναθέτουσες Αρχές» της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με θέμα «Ανίχνευση και πρόληψη συμπαιγνιακών πρακτικών σε διαγωνισμούς προμηθειών», Αθήνα, 2014.

[6] Ευρωπαϊκή Επιτροπή, «Η πολιτική ανταγωνισμού της Ε.Ε. διασφαλίζει τον ισότιμο και θεμιτό ανταγωνισμό των επιχειρήσεων στην εσωτερική αγορά της Ευρώπης», 2016.

[7] Βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Δεκεμβρίου 2014, υπόθεση C-470/13, Generali-Providencia, Ψηφιακή συλλογή (Συλλογή νομολογίας του Δικαστηρίου – Γενική συλλογή), σκέψη 35.

[8] Σκέψη 16.

[9] Βλ. απόφαση της 17ης Μαΐου 2018, στην υπόθεση C-531/16, Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras κλπ., σκέψη 31, της 12ης Μαρτίου 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, σκέψη 42.

[10] Κατά τη διάταξη του άρθρου 26 παρ. 3 περ. γ’ του Ν. 4412/2016, μία προσφορά χαρακτηρίζεται ως μη κανονική, όταν υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία αθέμιτης πρακτικής, όπως συμπαιγνίας ή διαφθοράς.

[11] Σκέψη 15.

[12] Σκέψη 17.

[13] Βλ. παραπάνω υποσημείωση 4.

[14] Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA της 16ης Μαΐου 2018, υπόθεση C-124/17, Vossloh Laeis GmbH κατά Stadwerke Munchen GmbH, σκέψη 75.

[15] Απόφαση ΔΕΕ της 24.10.2018, στην υπόθεση C‑124/17, Vossloh Laeis GmbH κατά Stadwerke Munchen GmbH.

[16] Σκέψεις 37 έως 39.

[17] Βλ. απόφαση της 20.12.2017, στην υπόθεση C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing., σκέψη 48.

[18] Βλ. Οδηγίες του Εκτελεστικού Κανονισμού 2016/7/ΕΕ, της 5ης Ιανουαρίου 2016, για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας.

[19] Απόφαση ΔΕΕ της 24.10.2018, στην υπόθεση C‑124/17, σκέψεις 37 έως 39.

[20] Βλ. υποσημείωση 14, σκέψεις 83 και 85.

[21] Ό.π., σκέψη 83.

[22] ΣτΕ 40/2019.

[23] ΔΕφΘεσ 8/2018.

[24] Βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 20/2017.

[25] Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., Κατευθυντήρια Οδηγία 20/2017, με θέμα «Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων», βλ. «Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016, Ερμηνεία κατ’ άρθρο», Δ. Ράικος-Ε. Βλάχου-Ε. Σαββίδη, αναφορά Ε. Βλάχου, σελ. 689.

[26] ΔΕφΑθ Ν323/2017, ΔΕφΑθ 319/2017.

[27] Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., απόφαση ΣΥΜ 7/2018.

[28] Αποφάσεις ΔΕΕ της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Casertana Costruzioni Srl, C-223/16, σκέψη 35, της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 62, και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, σκέψη 37.

[29] Απόφαση της 24.10.2018, στην υπόθεση C‑124/17, Vossloh Laeis GmbH κατά Stadwerke Munchen GmbH.

[30] Απόφαση ΔΕΕ της 2ας Ιουνίου 2016, στην υπόθεση C‑27/15, Pippo Pizzo, σκέψη 50.

[31] ΕλΣυν 291/2019, Πράξη Ε’ Κλιμακίου, σκέψη 5.

[32] Ό.π.

[33] Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., Κατευθυντήρια Οδηγία 9/2015, με θέμα «Καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή δημοσίων συμβάσεων».

[34] Βλ. Χ. Μουκίου, Διαφάνεια, Ακεραιότητα και Εντιμότητας στις Δημόσιες Συμβάσεις, σ. 215.

[35] Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, άρθρο 73. Λόγοι αποκλεισμού (άρθρο 57 παράγραφοι 1 έως 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), σε: Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, 1η έκδ., 2018, σ. 659-701, πρβλ. Χ. Μουκίου, ό.π., 2017, σ. 221.

[36] Απόφαση ΔΕΕ της 24.10.2018, στην υπόθεση C‑124/17, σκέψεις 30 και 32.

[37] Βλ. υπ’ αριθ. 642/2017 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 3104Β’/8.9.2017), υπ’ αριθ. 674/14.12.2018 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 317Β’/8.2.2019), υπ’ αριθ. 668/2018 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΦΕΚ 5577Β’/12.12.2018).

[38] βλ. σκέψη 102 του Προοιμίου της Οδηγίας: «Οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητούν να εξετάζονται τα μέτρα συμμόρφωσης που λαμβάνονται με σκοπό την πιθανή συμμετοχή τους στη διαδικασία προμήθειας. Θα πρέπει, εντούτοις, να εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους που θα ισχύσουν σε τέτοιες περιπτώσεις. Θα πρέπει ειδικότερα να έχουν την ελευθερία να αποφασίζουν αν επιθυμούν να επιτρέπουν στις επιμέρους αναθέτουσες αρχές να προβαίνουν οι ίδιες στις σχετικές αξιολογήσεις ή να αναθέτουν το καθήκον αυτό σε άλλες αρχές, σε κεντρικό ή μη επίπεδο.»

[39] Απόφαση της 24.10.2018, στην υπόθεση C‑124/17, Vossloh Laeis GmbH κατά Stadwerke Munchen GmbH, σκέψη 31.