Νομολογιακές εξελίξεις στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων

Οι Οδηγίες 2014/24 και 2014/25, αν και στο προοίμιό τους φέρονται να ενσωματώνουν τη νομολογία του ΔΕΕ και να αποσαφηνίζουν έννοιες με σκοπό την ασφάλεια του δικαίου, στην πραγματικότητα έφεραν σημαντικές καινοτομίες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Η χρήση ηλεκτρονικών μέσων για τη διενέργεια των διαγωνισμών, η χρήση του ΕΕΕΣ ως μέσου προκαταρκτικής απόδειξης, η δυνατότητα λήψης μέτρων αυτοκάθαρσης για την άρση λόγων αποκλεισμού, η εξειδίκευση ως προς τη στήριξη στις ικανότητες τρίτων και η δυνατότητα αντικατάστασης αυτών αποτελούν χαρακτηριστικά παραδείγματα καινοτομιών που εισήγαγαν οι Οδηγίες. Οι νέες αυτές διατάξεις έχουν απασχολήσει τη νομολογία, τόσο σε εθνικό επίπεδο όσο και σε επίπεδο Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Δεν είναι τυχαίο ότι έχει υποβληθεί πληθώρα ερωτημάτων από εθνικά Δικαστήρια προς το ΔΕΕ, το οποίο έχει αρχίσει να διαμορφώνει τους κανόνες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων ερμηνεύοντας τις νέες διατάξεις.

Η ζύμωση αυτή που έχουν προκαλέσει οι νέες διατάξεις έχει ως αποτέλεσμα να έχουν εκδοθεί ενδιαφέρουσες – και πολλές φορές ανατρεπτικές – αποφάσεις από το ΔΕΕ. Μία τέτοια περίπτωση είναι η απόφαση της Μείζονος Σύνθεσης της 7.9.2021, στην υπόθεση C‑927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras. Το Δικαστήριο κλήθηκε να απαντήσει σε πολλά, και άσχετα μεταξύ τους, ερωτήματα.

 

Ο ειδικός κύκλος εργασιών ως κριτήριο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας

Αρχικώς, το ΔΕΕ ασχολήθηκε με την έννοια του ειδικού κύκλου εργασιών (πρώτο και δεύτερο προδικαστικά ερωτήματα), παίρνοντας μεν σαφή θέση ότι ο κύκλος εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης συνιστά κριτήριο επιλογής το οποίο αφορά στην οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια (σκ. 72), κατέληξε δε ότι συμβάλλει και στην απόδειξη της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητάς τους (σκ. 78). Η τελευταία αυτή σκέψη ήταν κρίσιμη για να οδηγηθεί στο συμπέρασμα ότι, όταν οικονομικός φορέας επικαλείται την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια κοινοπραξίας επιχειρήσεων στην οποία είχε μετάσχει, η επάρκεια αυτή πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με τη συγκεκριμένη συμμετοχή του εν λόγω φορέα και, κατ’ επέκταση, με την πραγματική του συνεισφορά στην άσκηση μιας δραστηριότητας που ήταν απαραίτητη για την κοινοπραξία στο πλαίσιο συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως (σκ. 80). Ένα συμπέρασμα ορθό, αυτονόητο, το οποίο όμως ενδέχεται να δημιουργήσει πρακτικά προβλήματα στον τρόπο απόδειξης του ειδικού κύκλου εργασιών.

 

Τεχνικές απαιτήσεις ως κριτήρια επαγγελματικής / τεχνικής ικανότητας, τεχνικές προδιαγραφές ή όροι εκτέλεσης της σύμβασης

Το επόμενο ζήτημα που πραγματεύεται η απόφαση (τρίτο προδικαστικό ερώτημα) σχετίζεται με τις τεχνικές απαιτήσεις της σύμβασης. Κατά το ΔΕΕ, η Οδηγία 2014/24 δεν αποκλείει το ενδεχόμενο οι τεχνικές απαιτήσεις να θεωρούνται ταυτοχρόνως ως κριτήρια επιλογής που αφορούν στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, ως τεχνικές προδιαγραφές ή/και ως όροι εκτέλεσης της σύμβασης, κατά την έννοια, αντιστοίχως, του άρθρου 58, παράγραφος 4, του άρθρου 42 και του άρθρου 70 της Οδηγίας (σκ. 84). Βασικό στοιχείο διαφοροποίησης μεταξύ τεχνικής καταλληλότητας ή όρου εκτέλεσης συνιστά στο αν οι τεχνικές απαιτήσεις ορίστηκαν ειδικά ως ικανότητα την οποία πρέπει να αποδείξουν ότι διαθέτουν οι προσφέροντες ή ότι θα την αποκτήσουν εγκαίρως για τους σκοπούς εκτέλεσης της σύμβασης (σκ. 86). Επισημαίνεται ότι η τήρηση των όρων εκτέλεσης της σύμβασης δεν πρέπει να κρίνεται κατά την ανάθεση αυτής και άρα η μη πλήρωση του εν λόγω όρου δεν ασκεί επιρροή στο ζήτημα κατά πόσον η ανάθεση της σύμβασης είναι νόμιμη (σκ. 89).

Με αφορμή το ερώτημα αυτό, το ΔΕΕ επανέλαβε την πάγια νομολογία του σχετικά με το ζήτημα των διευκρινίσεων επί μίας προσφοράς. Ένα ζήτημα αρκετά επίκαιρο, μετά την τροποποίηση του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 με το άρθρο 42 του Ν. 4782/2021, που έχει προκαλέσει μεγάλη συζήτηση σχετικά με τη διεύρυνση της δυνατότητας διευκρινίσεων / συμπληρώσεων της προσφοράς. Μία συζήτηση η οποία, κατά την άποψή μας, έχει μικρή πρακτική σημασία, αφού κατά το ΔΕΕ, κατά την έννοια του άρθρου 56 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η αίτηση διευκρινίσεως που υποβάλλεται σε οικονομικό φορέα δυνάμει της διατάξεως αυτής δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκομίσεως εγγράφων ή παροχής πληροφοριών των οποίων η κοινοποίηση ήταν απαραίτητη βάσει των εγγράφων της σύμβασης, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (σκ. 93). Η δυνατότητα διευκρινίσεων, λοιπόν, εξαρτάται από την εφαρμογή της συγκεκριμένης διάταξης και όχι από αυτόν καθεαυτόν τον χαρακτηρισμό των απαιτήσεων ως κριτηρίων επιλογής που αφορούν στην «τεχνική και επαγγελματική ικανότητα» των οικονομικών φορέων, ως «τεχνικών προδιαγραφών» ή ως «όρων εκτέλεσης της σύμβασης» (σκ. 94).

 

Η αντιμετώπιση των εμπιστευτικών πληροφοριών

Τα τέταρτο έως ένατο προδικαστικά ερωτήματα πραγματεύονται ένα ζήτημα που δεν έχει – εξ όσων γνωρίζουμε – απασχολήσει κατά το παρελθόν το ΔΕΕ στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και σχετίζεται με τις εμπιστευτικές πληροφορίες. Από δικονομικής σκοπιάς, το ΔΕΕ διευκρινίζει ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να αρνηθεί τη χορήγηση πληροφοριών ως εμπιστευτικών αποτελεί πράξη που αποτελεί αντικείμενο προσφυγής κατά την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ και ότι, εφόσον στο εθνικό δίκαιο προβλέπεται η προηγούμενη άσκηση διοικητικής προσφυγής, θα πρέπει προηγουμένως να ασκηθεί η διοικητική αυτή προσφυγή (σκ. 111). Ομοίως, αντικείμενο προσφυγής αποτελεί και η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να χορηγήσει εμπιστευτικές πληροφορίες (σκ. 126).

Περαιτέρω, ως προς τις υποχρεώσεις της αναθέτουσας αρχής να κοινοποιεί εμπιστευτικές πληροφορίες, κρίθηκε ότι δεν πρέπει κατ’ αρχήν να τις κοινοποιεί (σκ. 116), χωρίς ωστόσο να δεσμεύεται από μία απλή δήλωση, αλλά ο προσφέρων πρέπει να αποδείξει τον εμπιστευτικό χαρακτήρα (σκ. 117). Η αναθέτουσα αρχή, πριν άρει τον εμπιστευτικό χαρακτήρα, οφείλει να παράσχει στον προσφέροντα το δικαίωμα να διευκρινίσει περαιτέρω τους λόγους που κατ’ αυτόν οι πληροφορίες είναι εμπιστευτικές (σκ. 118). Σε κάθε περίπτωση, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την κοινοποίηση ή μη των εμπιστευτικών πληροφοριών πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς, ως απόρροια της αρχής της χρηστής διοίκησης αλλά και της πρακτικής αποτελεσματικότητας της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (σκ. 120 έως 124). Στο πλαίσιο στάθμισης των συγκρουόμενων συμφερόντων, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από τον οικονομικό φορέα του οποίου η προσφορά επελέγη, να της προσκομίσει μη εμπιστευτικό κείμενο των εγγράφων τα οποία περιέχουν εμπιστευτικές πληροφορίες, εφόσον οι μη εμπιστευτικές πληροφορίες είναι επαρκείς (σκ. 125).

Ως προς τις υποχρεώσεις του Δικαστηρίου να κοινοποιεί ή όχι τις εμπιστευτικές πληροφορίες, το ΔΕΕ επανέλαβε ότι, μολονότι η αρχή της κατ’ αντιμωλίαν συζητήσεως συνεπάγεται, κατά γενικό κανόνα, το δικαίωμα των διαδίκων να λαμβάνουν γνώση των αποδεικτικών στοιχείων και των παρατηρήσεων που υποβάλλονται στο Δικαστήριο και να εκφέρουν συναφώς τη γνώμη τους, εντούτοις, σε ορισμένες περιπτώσεις, μπορεί να είναι αναγκαίο να απαγορευθεί η πρόσβαση των διαδίκων σε ορισμένα στοιχεία, προκειμένου να προστατευθούν τα θεμελιώδη δικαιώματα τρίτου, μεταξύ των οποίων το δικαίωμα για σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και της επικοινωνίας και το δικαίωμα προστασίας των επιχειρηματικών απορρήτων, ή να διαφυλαχθεί σημαντικό δημόσιο συμφέρον (σκ. 131 και 132). Άρα, η Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ή το Δικαστήριο έχουν την ευχέρεια να μη διαβιβάζουν εμπιστευτικές πληροφορίες (σκ. 133), στις οποίες πάντως πρέπει να έχουν πρόσβαση. Το Δικαστήριο, εφόσον κρίνει ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να μη χορηγήσει πληροφορίες είναι αιτιολογημένη, δεν μπορεί να την επικρίνει ως υπερβολικά προστατευτική (σκ. 134), ενώ, αν κρίνει εσφαλμένη την απόφαση, πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ακυρώσει την αρνητική απόφαση επί της αιτήσεως γνωστοποιήσεως και, κατά περίπτωση, να αναπέμψει την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή ή και να εκδώσει το ίδιο νέα απόφαση, εάν του το επιτρέπει το εθνικό δίκαιο (σκ. 136).

 

Αυτεπάγγελτη εξέταση λόγων αποκλεισμού

Το δέκατο προδικαστικό ερώτημα σχετίζεται με τη δυνατότητα ή μη του Δικαστηρίου να εξετάσει αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή ή μη λόγου αποκλεισμού. Κατά το Δικαστήριο, η εκτίμηση, κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων, του κατά πόσον ένας οικονομικός φορέας πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία σύναψης σύμβασης έχει ανατεθεί αποκλειστικά και μόνο στην αναθέτουσα αρχή και, κατά συνέπεια, όχι σε εθνικό Δικαστήριο (σκ. 141). Ωστόσο, η απόφαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αρνείται, έστω και σιωπηρώς, να αποκλείσει οικονομικό φορέα από διαδικασία σύναψης σύμβασης για έναν από τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού πρέπει κατ’ ανάγκην να μπορεί να προσβληθεί από οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και άρα το εθνικό Δικαστήριο μπορεί να ελέγξει την εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής ως προς το αν πληρούνταν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την εφαρμογή ενός από τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού. Επομένως, αναλόγως της περίπτωσης, το εν λόγω Δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί υπό αυτή την έννοια επί της ουσίας ή να αναπέμψει προς τούτο την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή ή να την παραπέμψει στο αρμόδιο εθνικό Δικαστήριο (σκ. 143 και 144). Ωστόσο, με βάση την αρχή της δικονομικής αυτονομίας, τα εθνικά Δικαστήρια μπορούν να εξετάζουν αυτεπαγγέλτως τον λόγο που αντλείται από παράβαση, εκ μέρους οικονομικού φορέα, του άρθρου 57, παράγραφος 4, της Οδηγίας 2014/24, μόνον εφόσον τους το επιτρέπει το εθνικό δίκαιο (σκ. 147). Στην περίπτωση, δε, των εθνικών μας Δικαστηρίων, δεν προκύπτει ότι έχουν τέτοια εξουσία, μη δυνάμενα να εξέλθουν των επιβαλλόμενων ορίων, και ιδίως των ορίων του αντικειμένου της διαφοράς, όπως προσδιορίστηκε από τους διαδίκους.

 

Η μεταβολή στο πρόσωπο του προσφέροντος

Τέλος, ενδιαφέρουσες σκέψεις περιέχονται και στην απάντηση του τελευταίου, ενδέκατου, προδικαστικού ερωτήματος. Το Δικαστήριο κλήθηκε να απαντήσει στο αν μπορεί να επιβληθεί σε όλα τα μέλη της κοινοπραξίας μέτρο αποκλεισμού από κάθε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, όταν μέλος κοινοπραξίας οικονομικών φορέων έχει κριθεί ένοχος ψευδούς δηλώσεως κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για να εξακριβωθεί ότι δεν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού της κοινοπραξίας ή ότι η τελευταία πληροί τα κριτήρια επιλογής, ενώ τα λοιπά μέλη της κοινοπραξίας δεν είχαν λάβει γνώση της ψευδούς δηλώσεως,. Η απάντηση του Δικαστηρίου ήταν σαφής, ότι μία τέτοια διάταξη παραβιάζει το ενωσιακό δίκαιο (σκ. 158).

Για να καταλήξει στην κρίση αυτή, το Δικαστήριο βασίστηκε στο άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ σχετικά με τη στήριξη στις ικανότητες τρίτου και στην υποχρέωση του προσφέροντος να υποβάλει ΕΕΕΣ τόσο για τον ίδιο, όσο και για τον τρίτο, προκειμένου να αποδείξει τη μη συνδρομή λόγων αποκλεισμού και την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής (σκ. 150 και 151). Σε περίπτωση δε που συντρέχει λόγος αποκλεισμού στον τρίτο, παρέχεται η δυνατότητα αντικατάστασής του, αφού προηγουμένως εξετασθούν τυχόν ληφθέντα μέτρα αυτοκάθαρσης (σκ. 152 και 153). Το Δικαστήριο, αφού επαναλαμβάνει τη σημασία των επανορθωτικών μέτρων και εκ μέρους τους τρίτου, προς διασφάλιση της αποτελεσματικότητας της διάταξης του άρθρου 57 παρ. 6 της Οδηγίας, και της αρχής της αναλογικότητας (σκ. 154 και 155), τόνισε ότι ως προς την εφαρμογή των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού πρέπει να δίνεται ιδιαίτερη προσοχή στην τελευταία αρχή, προσοχή η οποία πρέπει να είναι ακόμη μεγαλύτερη όταν ο προβλεπόμενος από την εθνική νομοθεσία αποκλεισμός δεν πλήττει τον προσφέροντα για παράβαση καταλογιστέα σε αυτόν, αλλά για παράβαση διαπραχθείσα από φορέα στου οποίου τις ικανότητες σκοπεύει να στηριχθεί και έναντι του οποίου δεν διαθέτει καμία εξουσία ελέγχου (σκ. 156). Θα πρέπει, λοιπόν, η αναθέτουσα αρχή να προβεί σε συγκεκριμένη και εξατομικευμένη εκτίμηση της στάσεως του οικείου φορέα και να λάβει υπ’ όψιν τα μέσα που είχε στην διάθεσή του ο φορέας προκειμένου να είναι σε θέση να γνωρίζει το αληθές ή μη των όσων δηλώνει ο τρίτος φορέας.

Το ενδιαφέρον στο σκεπτικό του ΔΕΕ είναι ότι χρησιμοποίησε την έννοια της δάνειας εμπειρίας για να απαλλάξει τα μέλη μίας κοινοπραξίας από τα παραπτώματα ενός άλλου μέλους. Κατ’ ουσίαν, το Δικαστήριο διαχώρισε την κοινοπραξία από τα μέλη της, θεωρώντας ως προσφέροντα την κοινοπραξία και τα μέλη της ως τρίτους στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται. Ο διαχωρισμός αυτός προκύπτει και από το γράμμα της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 10 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ που ορίζει ως οικονομικό φορέα και τις ενώσεις προσώπων (βλ. ΣτΕ 2508/2020, ΕΑ 341/2019).

Το μείζον ζήτημα που προκύπτει είναι κατά πόσον η απαλλαγή αυτή των μελών μίας κοινοπραξίας από την ψευδή δήλωση ενός μέλους της μπορεί να επιδράσει και σε μία διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Αν δηλαδή η αναθέτουσα αρχή οφείλει να καλέσει την κοινοπραξία να αντικαταστήσει τον τρίτο – μέλος της (απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ., C‑210/20, σκ. 37) ή και να συνεχίσει στον διαγωνισμό χωρίς το μέλος αυτό, εφόσον αποδεικνύει η κοινοπραξία ότι τα λοιπά μέλη πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής (βλ. απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin, C‑396/14, σκέψη 48 και διατακτικό), ή αν μία τέτοια μεταβολή θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη τροποποίηση της προσφοράς, λόγω μεταβολής του προσώπου του υποψηφίου.

Η νομολογία του ΔΕΕ, υπό το προγενέστερο νομικό καθεστώς, φαίνεται ότι δεν επέτρεπε τη μεταβολή του σχήματος προσφέρουσας κοινοπραξίας στο στάδιο ανάθεσης της σύμβασης. Κατά το ΔΕΕ (απόφαση της 12.3.2015, στην υπόθεση C‑538/13, eVigilo Ltd, σκ. 39 και 40), το να παρασχεθεί, και δη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο, αποκλειστικώς σε μια κοινοπραξία επιχειρήσεων η δυνατότητα να αντικαταστήσει τρίτη επιχείρηση η οποία αποτελεί μέρος της κοινοπραξίας και η οποία απώλεσε απαιτούμενη πιστοποίηση, προκειμένου η εν λόγω κοινοπραξία να μην αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς αλλά και της ίδιας της ταυτότητας της κοινοπραξίας. Πράγματι, τέτοια τροποποίηση της προσφοράς θα υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε νέους ελέγχους, ενώ παράλληλα θα εξασφάλιζε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στην εν λόγω κοινοπραξία, η οποία θα μπορούσε να επιδιώξει τη βελτιστοποίηση της προσφοράς της προκειμένου να ανταγωνιστεί αποτελεσματικότερα τις προσφορές των ανταγωνιστών της στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως. Τέτοια κατάσταση θα αντέβαινε στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία επιβάλλει να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές υποβάλλονται υπό τους ίδιους όρους για όλους τους προσφέροντες, θα συνιστούσε δε στρέβλωση του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.

Την ίδια προσέγγιση είχε το ΔΕΕ και ως προς τη δυνατότητα αντικατάστασης τρίτου φορέα, κρίνοντας ότι το να παρασχεθεί, και δη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο, αποκλειστικώς σε μια κοινοπραξία επιχειρήσεων η δυνατότητα να αντικαταστήσει τρίτη επιχείρηση η οποία αποτελεί μέρος της κοινοπραξίας και η οποία απώλεσε απαιτούμενη πιστοποίηση, προκειμένου η εν λόγω κοινοπραξία να μην αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς αλλά και της ίδιας της ταυτότητας της κοινοπραξίας (απόφαση της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, στην υπόθεση C-223/16, Casertana Costruzioni Srl, σκ. 39).

Επιπροσθέτως, στον τομέα των συμβάσεων παραχωρήσεως, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι η αλλαγή υπεργολάβου, ακόμα και όταν η σύμβαση προβλέπει τη σχετική δυνατότητα, μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να συνιστά τέτοια τροποποίηση ενός εκ των ουσιωδών όρων της συμβάσεως παραχωρήσεως, εφόσον η επιλογή ενός υπεργολάβου έναντι άλλου υπήρξε, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των επίμαχων υπηρεσιών, καθοριστικό στοιχείο κατά τη σύναψη της συμβάσεως (απόφαση της 13ης Απριλίου 2010, Wall, C‑91/08, σκέψη 39).

Ωστόσο, το Δικαστήριο έχει επίσης κρίνει ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας με διαπραγμάτευση, σε περίπτωση λύσεως μιας κοινοπραξίας προεπιλεγείσας υπό τη συγκεκριμένη μορφή, της οποίας μέλη ήσαν δύο οικονομικοί φορείς, ο ένας από τους εν λόγω οικονομικούς φορείς μπορεί να υποκαταστήσει την ως άνω κοινοπραξία και να συνεχίσει να συμμετέχει στην εν λόγω διαδικασία, χωρίς να συντρέχει παραβίαση της αρχής της ισότητας, υπό την προϋπόθεση ότι αποδεικνύεται ότι ο οικονομικός αυτός φορέας πληροί αφ’ εαυτού τις απαιτήσεις που είχε καθορίσει αρχικώς η αναθέτουσα αρχή και ότι η συνέχιση της συμμετοχής του στην εν λόγω διαδικασία δεν συνεπάγεται επιδείνωση της ανταγωνιστικής θέσεως των λοιπών προσφερόντων (βλ. απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin, C‑396/14, σκέψη 48 και διατακτικό).

Σε άλλη περίπτωση, το ΔΕΕ έκρινε ότι το άρθρο 28, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, της Οδηγίας 2014/24 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, λαμβανομένης υπόψη της απαιτήσεως να υπάρχει νομική και ουσιαστική ταύτιση μεταξύ των προεπιλεγέντων οικονομικών φορέων και των υποβαλλόντων τις προσφορές, δεν αποκλείει τη δυνατότητα υποβολής προσφοράς, στο πλαίσιο κλειστής διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, εκ μέρους προεπιλεγέντος υποψηφίου ο οποίος αναλαμβάνει τη δέσμευση να απορροφήσει έναν άλλο προεπιλεγέντα υποψήφιο, βάσει συμφωνίας συγχωνεύσεως που έχει συναφθεί μεταξύ του σταδίου προεπιλογής και του σταδίου υποβολής προσφορών και που εκτελείται μετά το στάδιο υποβολής προσφορών (απόφαση της 11ης Ιουλίου 2019, στην υπόθεση C‑697/17, Telecom Italia SpA, σκ. 54 και διατακτικό).

Πάντως, ακόμη και η αρνητική στο θέμα της μεταβολής του προσώπου του υποψηφίου νομολογία αφήνει ανοιχτό ένα παράθυρο, αφού το ΔΕΕ θέτει ως όρους για να καταλήξει στην κρίση του την παράλειψη ειδικής πρόβλεψης της αντικατάστασης του τρίτου και την εφαρμογή σε έναν μόνο υποψήφιο. Ήδη με το άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ προβλέπεται ρητώς η δυνατότητα αντικατάστασης τρίτου και παρέχεται η δυνατότητα εφαρμογής σε όλους τους υποψηφίους, εφόσον έχουν αντίστοιχο ζήτημα. Υπό το σκεπτικό αυτό, η μεταβολή της ταυτότητας της κοινοπραξίας ενδέχεται να μην συνιστά πλέον, υπό προϋποθέσεις, ανεπίτρεπτη τροποποίηση της προσφοράς.

Από την άλλη, το ίδιο το ΔΕΕ έχει θέσει ως προϋπόθεση για την αντικατάσταση τρίτου την τήρηση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, ώστε η αντικατάσταση του οικείου φορέα να μην καταλήξει σε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς του εν λόγω προσφέροντος (απόφαση της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ., C‑210/20, σκ. 42).

Εντέλει, η νομολογία θα είναι αυτή που θα διαμορφώσει τους κανόνες σύμφωνα με τους οποίους είναι επιτρεπτή η αντικατάσταση τρίτου φορέα, και ενδεχομένως και μέλους κοινοπραξίας. Αν, τελικά, επικρατήσει η άποψη ότι επιτρέπεται η μεταβολή του προσώπου του αναδόχου, με αποχώρηση μέλους κοινοπραξίας και αντικατάστασή του, θα πρόκειται για μία τομή στον τομέα της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων που θα μειώσει σημαντικά τους αποκλεισμούς.

Κατά την άποψή μας, πάντως, η αντικατάσταση τρίτου από μόνη της είναι προβληματική και εκ προοιμίου παραβιάζεται η αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, αφού παρέχεται η δυνατότητα σε οικονομικούς φορείς να συμμετάσχουν σε διαγωνισμούς γνωρίζοντας ότι δεν διαθέτουν τα προσόντα, έχοντας περισσότερο χρόνο να προετοιμαστούν σε σχέση με τους ανθυποψηφίους τους, εν όψει αντικατάστασης του τρίτου φορέα. Μάλιστα, υπό το καθεστώς της προκαταρκτικής απόδειξης, είναι εξαιρετικά δυσχερές να διαπιστωθεί από την αναθέτουσα αρχή κατά πόσον γνώριζε ο οικονομικός φορέας την αδυναμία του τρίτου να ανταποκριθεί. Η – έστω και υπό προϋποθέσεις – αποδοχή εκ μέρους του ΔΕΕ της συμβατότητας της αντικατάστασης τρίτου με την αρχή της διαφάνειας και ίσης μεταχείρισης αποτελεί μία ριζική μεταβολή στον τρόπο που το Δικαστήριο αντιμετωπίζει τις θεμελιώδεις αυτές αρχές στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Απομένει να δούμε πώς θα διαμορφωθούν νομολογιακά οι προϋποθέσεις αντικατάστασης των τρίτων και αν, τελικώς, θα παρέχεται ευρεία ευχέρεια στις αναθέτουσες αρχές ή αν η διάταξη θα μείνει στην πράξη κενό γράμμα.

 

Η μεταβολή στο πρόσωπο του αναδόχου

Εκτός από τη μεταβολή στο πρόσωπο του υποψηφίου, ένα ενδιαφέρον ζήτημα είναι και η μεταβολή του προσώπου του αναδόχου, που κατά το ΔΕΕ συνιστά κατ’ αρχήν ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης που συνεπάγεται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης (απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, στην υπόθεση C-454/06, pressetext, σκέψη 47). Ωστόσο, υπό το φως των διατάξεων του άρθρου 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η μεταβολή αυτή υπό προϋποθέσεις είναι ανεκτή, ανοίγοντας ένα νέο πεδίο προβληματισμού ως προς τις περιπτώσεις που επιτρέπεται η αλλαγή του αναδόχου. Ενδιαφέρουσα είναι η πρόταση του Γενικού Εισαγγελέα HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE, της 9.9.2021, στην υπόθεση C‑461/20, Advania Sverige AB, η οποία, αν υιοθετηθεί από το ΔΕΕ, αλλάζει σημαντικά τους κανόνες υποκατάστασης στις δημόσιες συμβάσεις. Η πολύπαθη έννοια της υποκατάστασης, που κατά το παρελθόν είχε αποτελέσει αντικείμενο «γκρίνιας» εκ μέρους της Επιτροπής, πλέον φαίνεται ότι αποκτά νόημα, υπό την – ορθή κατά την άποψή μας – οπτική του Γενικού Εισαγγελέα.

Το ΔΕΕ καλείται να ερμηνεύσει την έννοια της αφερεγγυότητας, κατ’ άρθρο 72 παρ. 1 περ. δ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ως μία εκ των περιπτώσεων που επιτρέπεται η υποκατάσταση αναδόχου. Σύμφωνα με την πρόταση, και σε αντίθεση με τις απόψεις της Επιτροπής, «ο όρος «αφερεγγυότητα» χρησιμοποιείται εν ευρεία εννοία και, κατά τη γνώμη του Γενικού Εισαγγελέα, δύναται να καλύψει το σύνολο των περιπτώσεων αφερεγγυότητας που μνημονεύονται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο β’, της Οδηγίας 2014/24 (σκ. 62). Η περίπτωση της αφερεγγυότητας «συνιστά καινοτομία υπό το πρίσμα τόσο της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων όσο και της υφιστάμενης κατά τον χρόνο έκδοσης της Οδηγίας 2014/24 νομολογίας. Αποτελεί απάντηση σε ένα πρακτικό πρόβλημα που ανακύπτει στο πλαίσιο της εκτέλεσης των συμβάσεων» (σκ. 82). Το πρόβλημα συνίσταται στην ανάγκη της αναθέτουσας αρχής να συνεχίσει με σύντομο τρόπο την εκτέλεση μίας σύμβασης, όταν ο ανάδοχος βρεθεί σε αδυναμία εκτέλεσής της (σκ. 83). Και η λύση που προτείνει ο Γενικός Εισαγγελέας αποσκοπεί και προς το συμφέρον της αναθέτουσας αρχής και προς το συμφέρον των πιστωτών του αφερέγγυου αναδόχου.

Έτσι, όταν ο ανάδοχος τελεί υπό καθεστώς αφερεγγυότητας, η οποία μπορεί να συνεπάγεται είτε τη συνέχιση λειτουργίας της επιχείρησης είτε την παύση αυτής, παρέχεται η δυνατότητα να μεταβιβάσει σε τρίτο μία σύμβαση, χωρίς να απαιτείται κατ’ ανάγκη να μεταβιβάσει το σύνολο του ενεργητικού και παθητικού της επιχείρησης. Η προσέγγιση της Επιτροπής, ότι απαιτείται η μεταβίβαση του συνόλου της δραστηριότητας, θα καθιστούσε αναποτελεσματική τη διάταξη, ενώ θα δημιουργούσε και προβλήματα στους συνδίκους πτώχευσης ή εκκαθαριστές της επιχείρησης. Μάλιστα, η υποκατάσταση αυτή δεν πρέπει να συνδεθεί με τη σειρά μειοδοσίας στον διαγωνισμό, αλλά ελεύθερα ο εκκαθαριστής του αφερέγγυου αναδόχου μπορεί να επιλέξει την πιο συμφέρουσα πρόταση από την αγορά.

 

Το έννομο συμφέρον του μη οριστικώς αποκλεισθέντος

Ο Γενικός Εισαγγελέας GERARD HOGAN στις προτάσεις της 9ης Σεπτεμβρίου 2021, στην υπόθεση C‑497/20, Randstad Italia SpA, πραγματεύτηκε εκ νέου ένα από τα πιο «καυτά» νομολογιακά ζητήματα των τελευταίων ετών, την προσδοκία ματαίωσης ενός διαγωνισμού, ως στοιχείο ικανού να θεμελιώσει έννομο συμφέρον για τον μη οριστικώς αποκλεισθέντα προσφέροντα.

Η συγκεκριμένη υπόθεση έχει ιδιαίτερο γενικότερο ενδιαφέρον ως προς την υποχρέωση κράτους – μέλους να προβλέπει περισσότερα ένδικα μέσα, σε περίπτωση κατάφωρης παραβίασης του ενωσιακού δικαίου. Η πρόταση καταλήγει στην άποψη ότι δεν παραβιάζει το ενωσιακό δίκαιο διάταξη που δεν προβλέπει δυνατότητα άσκησης αίτησης αναίρεσης κατά μίας τέτοιας απόφασης. Ο ζημιωθείς θα πρέπει να αναζητήσει άλλες μορφές ένδικης προστασίας, όπως η προσφυγή λόγω παραβάσεως δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ ή η δυνατότητα να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου, ζήτημα που απασχόλησε πρόσφατα την εθνική νομολογία (ΣτΕ Ολ 799-803/2021).

Η υπόθεση σχετίζεται με το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων λόγω της άρνησης των Δικαστηρίων της Ιταλίας να εφαρμόσουν τη νομολογία Archus & Gama. Πέραν των όσων σημαντικών και καινοφανών ζητημάτων που απασχόλησαν τον Γενικό Εισαγγελέα, ως προς το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος του αποκλεισθέντος επανέλαβε τις πρόσφατες κρίσεις του ΔΕΕ.

Η πρόταση παρουσιάζει το εξής ενδιαφέρον: Ακολουθώντας τα νέα νομολογιακά δεδομένα (απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2019, Lombardi, C‑333/18, σκέψη 29), σύμφωνα με τα οποία ο προσφεύγων δεν απαιτείται να έχει πλήξει όλες τις προσφορές των ανταγωνιστών του και το παραδεκτό της προσφυγής δεν μπορεί να υπόκειται ούτε στην προϋπόθεση να αποδείξει ο εν λόγω υποψήφιος ότι η αναθέτουσα αρχή θα αναγκασθεί να επαναλάβει τη διαδικασία του διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως, αρκεί προς τούτο η ύπαρξη τέτοιας πιθανότητας. Εν συνεχεία, προκειμένου να διαπιστώσει ο Γενικός Εισαγγελέας αν εφαρμόζεται η νομολογία, εξέτασε στην ουσία τον λόγο αποκλεισμού που προέβαλε ο αποκλεισθείς σε βάρος του ανταγωνιστή του και κατέληξε ότι ο λόγος περί παράνομης συγκρότησης της επιτροπής διαγωνισμού είναι ικανός να οδηγήσει σε απόρριψη όλων των προσφορών. Το ερώτημα που τίθεται συνίσταται στο τι συμβαίνει όταν δεν υφίσταται καν πιθανότητα να εξαναγκασθεί η αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει τη διαδικασία. Αν, λ.χ., η πλημμέλεια που προσάπτεται σε ανταγωνιστή αφορά στην εγγυητική επιστολή και οι λοιποί διαγωνιζόμενοι δεν έχουν αντίστοιχη πλημμέλεια με αποτέλεσμα να μην υπάρχει – εξ αυτού του λόγου – πιθανότητα ματαίωσης, μπορεί να θεμελιωθεί έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος; Η πιθανότητα ματαίωσης του διαγωνισμού σχετίζεται με τον συγκεκριμένο λόγο ή με οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια ήθελε διαπιστωθεί στο μέλλον σε βάρος άλλων συμμετεχόντων;

Βεβαίως, το ΔΕΕ έχει διευκρινίσει ότι ο αριθμός των μετεχόντων στη διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης δημόσιας σύμβασης, όπως και ο αριθμός των μετεχόντων που άσκησαν προσφυγή, καθώς και οι διαφορές των προβαλλόμενων από αυτούς λόγους, δεν ασκούν επιρροή στην εφαρμογή της νομολογιακής αρχής (απόφαση της 5ης Απριλίου 2016, στην υπόθεση C‑689/13, PFE, σκ. 29), ωστόσο για να καταλήξει στη σκέψη αυτή δέχθηκε ότι δεν πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο κάποια από τις παρατυπίες που δικαιολογεί την απόρριψη της προσφοράς τόσο του αναδόχου όσο και του προσφέροντος, ο οποίος αμφισβητεί την απόφαση περί αναθέσεως που έλαβε η αναθέτουσα αρχή, να πλήττει επίσης τις λοιπές προσφορές που έχουν υποβληθεί στο πλαίσιο του διαγωνισμού, με συνέπεια η αναθέτουσα αρχή να πρέπει ενδεχομένως να διοργανώσει νέα διαδικασία (σκ. 28).

Τελικά, το κρίσιμο ζήτημα είναι το αν – για να γίνει δεκτή η προσφυγή – πρέπει η αποδοχή οποιουδήποτε λόγου να μπορεί προκαλέσει – έστω αντανακλαστικά – τη ματαίωση του διαγωνισμού ή αν η πιθανότητα ματαίωσης δεν σχετίζεται εν τοις πράγμασι με τον συγκεκριμένο λόγο ή είναι αδιάφορο αν πράγματι θα μπορούσε να εφαρμοστεί ο συγκεκριμένος λόγος σε άλλο υποψήφιο.

Ίσως αυτή η αναζήτηση του Γενικού Εισαγγελέα του ενδεχόμενου η αποδοχή του συγκεκριμένου λόγου να μπορεί να οδηγήσει σε ματαίωση του διαγωνισμού να αποτελέσει το έναυσμα για κάποιον περιορισμό των περιπτώσεων εφαρμογής της νέας νομολογιακής αρχής. Μιας νομολογιακής αρχής που τόσο σχολιάσθηκε, επικρίθηκε και κατακρίθηκε, προκάλεσε τριγμούς στον τομέα ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων και οδήγησε σε αναδιαμόρφωση του δικονομικού καθεστώτος προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.