Ο λόγος αποκλεισμού περί ψευδών δηλώσεων και η επίδραση σε μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες

Ο λόγος αποκλεισμού περί ψευδών δηλώσεων και η επίδραση σε μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες

1. Εισαγωγή

Το ζήτημα της επίδρασης των ψευδών δηλώσεων διαγωνιζομένων σε μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, αν δηλαδή η ψευδής δήλωση στοιχειοθετεί τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73, παρ. 4, περ. ζ’, του Ν. 4412/20216 μόνο στο πλαίσιο   της εκάστοτε τρέχουσας διαδικασίας ή επιδρά και σε μελλοντικές, και άρα ο διαγωνιζόμενος οφείλει να δηλώνει στο Ε.Ε.Ε.Σ. το σχετικό παράπτωμα και σε περίπτωση που δεν το πράξει υποπίπτει εκ νέου στο παράπτωμα, έχει διχάσει τη νομολογία.

Προς άρση της διχοστασίας, λίαν προσφάτως, με την υπ’ αριθ. 2237/2023 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών υποβλήθηκε προδικαστικό ερώτημα προς το Συμβούλιο της Επικρατείας. Στην προδικαστική απόφαση υποστηρίχθηκαν δύο απόψεις. Η πλειοψηφία υποστήριξε την άποψη ότι μόνη και άνευ ετέρου η περίπτωση αποκλεισμού από προηγούμενο διαγωνισμό για σοβαρές ψευδείς δηλώσεις ή απόκρυψη πληροφοριών κατά την υποβολή της προσφοράς στον εν λόγω προηγηθέντα διαγωνισμού δεν συνιστά το λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016, εκτός αν με αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής κριθεί ότι συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού περί σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Κατά την άποψη του Προέδρου του Τμήματος, από την άλλη, η ψευδής Δήλωση στο Ε.Ε.Ε.Σ. πληροφοριών για την εξακρίβωση των κατά νόμο λόγων αποκλεισμού, όπως και η απόκρυψη αυτών, συνιστά αυτοτελή λόγο αποκλεισμού, κατ’ άρθρο 73 παρ.4 ζ΄ του ν.4412/2016.

Εν όψει της συζήτησης της υπόθεσης στις 2.4.2024 στην Επταμελή Σύνθεση του Δ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, δίνεται η αφορμή να διατυπώσουμε  κάποιες σκέψεις επί των ζητημάτων που σχετίζονται με το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού.

2. Η ενσωμάτωση του λόγου αποκλεισμού στο εθνικό δίκαιο

Το άρθρο 57, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, της Οδηγίας 2014/24 έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ ότι επιτρέπει στα κράτη μέλη να αποφασίσουν αν θα μεταφέρουν στο εθνικό τους δίκαιο τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που προβλέπει η οικεία διάταξη ή να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, με γνώμονα εκτιμήσεις νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που επικρατούν σε εθνικό επίπεδο[1].

Βάσει της ανωτέρω ευχέρειας, ο εθνικός νομοθέτης τροποποίησε τη διάταξη του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 και πλέον προβλέπεται ότι ο οικονομικός φορέας πρέπει να «έχει κριθεί ένοχος εκ προθέσεως σοβαρών απατηλών δηλώσεων», αντί να «έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων». Με άλλα λόγια, κατά την ενσωμάτωση του λόγου αποκλεισμού ο εθνικός νομοθέτης απαίτησε ρητά πρόθεση (δόλο), μη αρκούμενος σε αμέλεια και απαίτησε η δήλωση να είναι απατηλή, μη αρκούμενος στο χαρακτηρισμό της ως σοβαρής.

Ωστόσο, η ως άνω πάγια νομολογία του ΔΕΕ εγκαταλείφθηκε πρόσφατα με απόφαση του Τμήματος Μείζονος Σύνθεσης[2]. Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι από την ανάλυση του γράμματος του άρθρου 57, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η εν λόγω διάταξη και του  σκοπού που αυτή επιδιώκει στο πλαίσιο της οικείας Οδηγίας προκύπτει ότι, αντιθέτως προς όσα είχαν κριθεί με τις προαναφερθείσες αποφάσεις, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να μεταφέρουν την εν λόγω διάταξη στο εθνικό τους δίκαιο και η διακριτική ευχέρειά τους περιορίζεται στο εάν θα διατηρήσουν τους σε αυτήν προβλεπόμενους λόγους αποκλεισμού ως προαιρετικούς ή θα τους καταστήσουν υποχρεωτικούς για τις αναθέτουσες αρχές τους.

Στο πλαίσιο εξέτασης του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού και των συνεπειών του σε μελλοντικές διαγωνιστικής διαδικασίας πρέπει να εξεταστεί αν έχει γίνει ορθή μεταφορά αυτού στο εθνικό μας δίκαιο με τη διάταξη του άρθρου 73, παρ. 4, περ. ζ’ του Ν. 4412/2016.

3. Περιεχόμενο του λόγου αποκλεισμού

Για να προσδιοριστεί αν ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης η’ της παραγράφου 4 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (και του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016) καταλαμβάνει την τρέχουσα ή μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες δέον όπως οριοθετηθεί το περιεχόμενό του.

3.1 Ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού προβλεπόταν και στις προϊσχύσασες Οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 45, παρ. 2, περ. ζ’, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ είχε το εξής περιεχόμενο: «είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος τμήματος ή όταν δεν έχει παράσχει τις πληροφορίες αυτές». Αντίστοιχη ήταν η διατύπωση του άρθρου 29, περ. ζ’, της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, 24, περ. ζ’, της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ και 20, περ. ζ’, της Οδηγίας 93/36/ΕΟΚ.

Στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού έχει «διασπαστεί» σε δύο περιπτώσεις, αυτή της περίπτωσης η’ και αυτή της περίπτωσης θ’. Η τελευταία αυτή περίπτωση, εκτός από το στοιχείο της εξ αμελείας παροχής πληροφοριών που ενδέχεται να επηρεάσουν την επιλογή ή την ανάθεση, έχει διευρυνθεί ως προς το περιεχόμενό της, αφού εντάσσονται σε αυτή και άλλου είδους αθέμιτες τακτικές εκ μέρους οικονομικών φορέων. Είναι, πάντως, σαφές ότι οι δύο περιπτώσεις των λόγων αποκλεισμού εντάσσονται σε ένα ευρύτερου περιεχομένου λόγο αποκλεισμού που συνδέεται με την παροχή πληροφοριών εκ μέρους του οικονομικού φορέα και αποτελούν «διαδόχους» του ενιαίου λόγου αποκλεισμού του άρθρου 45, παρ. 2, περ. ζ’, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, γεγονός που επιβεβαιώνεται και από το Παράρτημα του Εκτελεστικού Κανονισμού 2016/7/ΕΕ, δεδομένου ότι στο υπόδειγμα του ΕΕΕΣ ενσωματώνονται στο ίδιο ερώτημα.

Αμφότεροι οι λόγοι αποκλεισμού συνδέονται με πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν στους λόγους αποκλεισμού ή στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Η ουσιώδης, ωστόσο, διάκριση μεταξύ των δύο λόγων συνίσταται στο ότι ως προς τον λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης θ’ αρκεί οι πληροφορίες να είναι παραπλανητικές και να έχουν παρασχεθεί εξ αμελείας, ενώ για την περίπτωση η’ η χρήση των λέξεων «ένοχος» και «ψευδών» δίνει μεγαλύτερη ένταση στο υποκειμενικό στοιχείο και στο περιεχόμενο των πληροφοριών αυτών.

Στο προοίμιο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεν γίνεται καμία αναφορά στο συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού ώστε  να προκύψει ο λόγος διάσπασης του λόγου αποκλεισμού σε δύο. Στην αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας γίνεται ρητή αναφορά σε λόγους αποκλεισμού που αφορούν στην προηγούμενη συμπεριφορά οικονομικών φορέων σε άλλες συμβάσεις ή περιπτώσεις επαγγελματικών παραπτωμάτων ή και στην παραβίαση της περιβαλλοντικής, εργατικής και κοινωνικής νομοθεσίας, ως στοιχεία της προγενέστερης συμπεριφοράς υποψηφίου, ικανά να θίξουν την αξιοπιστία του. Αντιθέτως, ουδεμία αναφορά γίνεται σε ψευδείς δηλώσεις σχετιζόμενες με προγενέστερες διαδικασίες.

3.2 Ωστόσο, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ μεταξύ των στόχων της νέας Οδηγίας ήταν «να διευκρινιστούν βασικές έννοιες και όροι, προκειμένου να κατοχυρωθεί η ασφάλεια δικαίου και να ενσωματωθούν ορισμένες πτυχές από τη σχετική πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης». Στο πλαίσιο αυτό, επιδιώκοντας μία ιστορική ερμηνεία της διάταξης και της αιτίας διάσπασης του λόγου αποκλεισμού σε δύο διαφορετικούς με οριοθέτηση του περιεχομένου τους, πρέπει να αναζητηθεί αν από τη νομολογία του ΔΕΕ προέκυψε τέτοια ανάγκη.

Στην πρώτη υπόθεση που απασχόλησε το ΔΕΕ υπό το προγενέστερο καθεστώς, τέθηκε εν αμφιβόλω αν ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού απαιτεί την ύπαρξη δόλου ή αρκεί η οποιαδήποτε υπαιτιότητα. Εντέλει το ΔΕΕ, ερμηνεύοντας το  άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζ΄, της Οδηγίας 2004/18, έκρινε ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού μπορεί να εφαρμοστεί όταν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει αρκετά βαριά αμέλεια, δηλαδή αμέλεια που μπορεί να έχει καθοριστική επιρροή στις αποφάσεις αποκλεισμού, επιλογής ή αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως, χωρίς να χρειάζεται να διαπιστωθεί ότι ενήργησε με δόλο[3].

Στο σημείων 79 των από 24.11.2016 Προτάσεων^[4] του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΕ Michal Bobek στην παραπάνω υπόθεση καθορίστηκε και η έννοια της σοβαρής παροχής ή απόκρυψης πληροφοριών, ως τοιαύτης νοούμενης αυτής που έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει την έκβαση της διαδικασίας.

Αν και η υπόθεση αυτή απασχόλησε το ΔΕΕ μετά την υιοθέτηση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, φαίνεται ότι το ακριβές περιεχόμενο του λόγου αποκλεισμού περί ψευδών δηλώσεων είχε δημιουργήσει ήδη προβληματισμό. Έτσι, πριν καν οριοθετηθεί το περιεχόμενο του λόγου αποκλεισμού από το ΔΕΕ, ο ενωσιακός νομοθέτης είχε ήδη διευρύνει το περιεχόμενό του.

Η διεύρυνση αυτή του περιεχομένου του λόγου αποκλεισμού σε κάθε περίπτωση αμελούς συμπεριφοράς εκ μέρους του οικονομικού φορέα είχε ως αποτέλεσμα να διασπαστεί ο λόγος αποκλεισμού σε δύο επιμέρους. Η περίπτωση θ’ απαιτεί απλά και μόνο την ύπαρξη αμέλειας και την παροχή πληροφοριών ικανών να παραπλανήσουν την αναθέτουσα αρχή. Ακόμη, τέθηκε ως όρος sine qua non για την εφαρμογή του λόγου αποκλεισμού το ενδεχόμενο η πληροφορία αυτή μπορεί να επηρεάσει τη διαγωνιστική διαδικασία και μάλιστα ουσιωδώς. Περιπτώσεις, λ.χ., που ο οικονομικός φορέας παραλείπει να αναφέρει ένα στοιχείο της προηγούμενης σύμβασης από την οποία αντλεί την εμπειρία του, το οποίο  στοιχείο είναι καθοριστικό για τη διαπίστωση  αν διαθέτει ή όχι την εμπειρία, χωρίς ωστόσο να παράσχει ψευδείς πληροφορίες και χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη δόλου εκ μέρους του.

Πάντως, για να μπορεί να επηρεάσει ουσιωδώς μία τέτοια συμπεριφορά τη διαδικασία απαιτείται η διαπίστωση ότι – αν είχε ληφθεί η πληροφορία υπ’ όψιν από την αναθέτουσα αρχή – θα μπορούσε να αλλάξει το αποτέλεσμα της διαγωνιστικής διαδικασίας, ήτοι να αξιολογηθεί από την αναθέτουσα αρχή ως στοιχείο που επιφέρει τον αποκλεισμό.

Φαίνεται, εντέλει, ότι όσον αφορά τους λόγους αποκλεισμού, η περίπτωση η’ της οδηγίας (ζ’ του νόμου) αναφέρεται στην απόκρυψη λόγων αποκλεισμού που αντικειμενικά γνώριζε ο οικονομικός φορέας ότι συνέτρεχαν στο πρόσωπό του και άρα εσκεμμένα τους απέκρυψε, ενώ η περίπτωση θ’ της οδηγίας (η’ του νόμου) σε περιπτώσεις που δεν ήταν σαφές αν η παραπτωματική συμπεριφορά θα μπορούσε να εκληφθεί από την αναθέτουσα αρχή ως συνδρομή λόγου αποκλεισμού, και άρα εξ αμελείας τους απέκρυψε[5]. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, πριν την κρίση περί αποκλεισμού, πρέπει να δίνεται το δικαίωμα στον οικονομικό φορέα να λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης[6].

3.3 Από την άλλη, για να έχει νόημα η διάσπαση του λόγου αποκλεισμού σε επιμέρους, πρέπει να έχουν διαφορετικό περιεχόμενο και πάντως να μην ταυτίζονται. Πράγματι, ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης η’ της Οδηγίας (ζ’ του νόμου) έχει διατηρήσει πιο αυστηρό χαρακτήρα, απαιτώντας την ύπαρξη δόλου και την παροχή ψευδών πληροφοριών. Έτσι, αν και ο ίδιου περιεχομένου λόγος αποκλεισμού της προγενέστερης οδηγίας ερμηνεύτηκε με ευρύ περιεχόμενο, η τοποθέτηση των περιπτώσεων εξ αμελείας παρεχόμενων παραπλανητικών δηλώσεων ικανών να επηρεάσουν τη διαδικασία σε διακριτό λόγο αποκλεισμού, φαίνεται να απογύμνωσε την περίπτωση η’ της Οδηγίας (ζ’ του νόμου) από τέτοιες καταστάσεις. Μάλιστα, στην περίπτωση θ’ της Οδηγίας (η’ του νόμου) για τη στοιχειοθέτηση του λόγου αποκλεισμού αρκεί το ενδεχόμενο η ανακριβής πληροφορία να μπορεί να επηρεάσει τη διαδικασία, χωρίς πάντως να απαιτείται να συμβεί αυτό, ενώ αντιθέτως στην περίπτωση η’ πρέπει να είναι βέβαιο ότι η απόκρυψη πληροφοριών ή η παροχή ψευδών δηλώσεων συνδέεται με την ύπαρξη λόγου αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.

Αν ο λόγος αποκλεισμού της παραγράφου η’ (ζ’ του νόμου) παρέμενε με ευρύ περιεχόμενο, δεν υφίστατο λόγος θέσπισης του λόγου αποκλεισμού της περίπτωσης θ’ (ή του νόμου), τουλάχιστον κατά το σκέλος που αφορά περιπτώσεις αποκλεισμού ή επιλογής των υποψηφίων. Τουτέστιν, οι λόγοι αποκλεισμού της περίπτωσης η’ και της περίπτωσης θ’ δεν τελούν σε σχέση lex specialis και lex generalis, αλλά ρυθμίζουν συναφείς μεν, διαφορετικές όμως καταστάσεις.

Με άλλα λόγια, για τη στοιχειοθέτηση του λόγου αποκλεισμού της περίπτωσης η’ δεν αρκεί η εξ αμελείας παροχή ανακριβών πληροφοριών, αλλά πρέπει να συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως η κατ’ επανάληψη παροχή ψευδών πληροφοριών ή ένας υπερχειλής δόλος στο πρόσωπό του, ικανές να θίξουν την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα στο πλαίσιο απόπειρας ανάληψης μελλοντικών συμβάσεων. Και πρέπει μετά βεβαιότητας οι ψευδείς δηλώσεις ή η απόκρυψη να συνδέεται με λόγο αποκλεισμού ή με κριτήρια που δεν πληρούνται στο πρόσωπο του δηλούντος.

3.4 Συμπερασματικά, φαίνεται ότι παρά τη διαφορετική διατύπωσή της, η μεταφορά του λόγου αποκλεισμού στην περ. ζ’ της παρ. 4 άρθρου 73 του Ν. 4412/2016, είναι εντέλει κατ’ ουσίαν σύμφωνη με την περ. η’ της παρ. 4 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αφού διακρίνεται από την περίπτωση θ’ (η’ του νόμου). Στην περίπτωση αυτή απαιτείται να μπορεί να αποδειχθεί ότι οι πληροφορίες ήταν ψευδείς, παρασχέθηκαν με δόλο ή ότι ο οικονομικός φορέας έχει επανειλημμένως προβεί σε ψευδείς δηλώσεις, και πάντως οπωσδήποτε αυτές οι δηλώσεις να συνδέονται μετά βεβαιότητας με τη συνδρομή λόγων αποκλεισμού ή την μη πλήρωση κριτηρίων καταλληλότητας.

4. Η επίδραση σε μελλοντικές διαδικασίες

Η επίδραση ενός λόγου αποκλεισμού σε μελλοντικές διαδικασίες είχε απασχολήσει στο παρελθόν το Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν κλήθηκε να ερμηνεύσει τη διάταξη του άρθρου 73, παρ. 4, περ. γ’, του Ν. 4412/2016 περί σύναψης συμφωνιών στρέβλωσης του ανταγωνισμού. Τέθηκε, τότε, το ζήτημα αν για τη θεμελίωση του λόγου αποκλεισμού οι συμφωνίες με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού πρέπει να αφορούν στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία ή/και σε οποιαδήποτε άλλη και κρίθηκε  ότι σκοπός των ρυθμίσεων του Ν. 4412/2016 είναι να αποτραπεί η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων σε οικονομικούς φορείς αμφιβόλου αξιοπιστίας και ακεραιότητας, ενώ, εξάλλου, η διαπίστωση της αξιοπιστίας και ακεραιότητας του οικονομικού φορέα προϋποθέτει γνώση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής της συνολικής συμπεριφοράς αυτού διαχρονικά και όχι μόνο στο πλαίσιο του εκάστοτε τρέχοντος διαγωνισμού (ΣτΕ ΕΑ 40/2019).

Η κρίση αυτή του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία είναι σαφής, επιβεβαιώθηκε λίαν προσφάτως από το ΔΕΕ, και μάλιστα σε απόφαση του Τμήματος Μείζονος Συνθέσεως[7]. Ειδικότερα, το ΔΕΕ, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι α) από το γράμμα της διάταξης του άρθρου 57, παρ. 4, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεν προκύπτει να περιορίζεται η εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού μόνο στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως στο πλαίσιο της οποίας εκδηλώθηκε τέτοιου είδους συμπεριφορά, β) από το πλαίσιο που εντάσσεται η διάταξη και δη από την παράγραφο 5 του άρθρου 57 προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4 του άρθρου 57 και γ) τους σκοπούς της Οδηγίας, σύμφωνα με τους οποίους η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα να εκτιμήσει την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους οικονομικούς φορείς που μετέχουν σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο λόγος αποκλεισμού δεν αφορά μόνο στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία.

Ευλόγως μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα ως άνω συμπεράσματα ισχύουν mutatis mutandis και ως προς τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, περ. η’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Ωστόσο, τίθεται το ερώτημα αν και ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού περί ψευδών δηλώσεων έχει τα ίδια χαρακτηριστικά με το λόγο αποκλεισμού περί σύναψης συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, ώστε να δικαιολογείται η κοινή αντιμετώπισή τους.

5. 1^η εκδοχή: Σε καμία περίπτωση δεν επιδρά ο λόγος αποκλεισμού σε μελλοντικές διαδικασίες:

5.1 Όπως προαναφέρθηκε, οι αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεν παρέχουν εργαλεία για να ερμηνεύσει κανείς την πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη κατά τη διάσπαση του λόγου αποκλεισμού. Πρέπει, λοιπόν, να αναζητηθεί πώς εφαρμοζόταν ο λόγος αποκλεισμού υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς.

Στην πρώτη περίπτωση που το ΔΕΕ οποίο κλήθηκε να ερμηνεύσει τη διάταξη του άρθρου 45, παρ. 2, περ. ζ’, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ[8], από το πραγματικό της συγκεκριμένης υπόθεσης, η ψευδής δήλωση αφορούσε στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία. Σε άλλη περίπτωση[9], ομοίως από το πραγματικό της συγκεκριμένης υπόθεσης προκύπτει ότι η ψευδής δήλωση αφορούσε στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία και συγκεκριμένα στην παράλειψη δήλωσης τέλεσης αξιόποινης πράξης εκ μέρους πρώην μέλους της διοίκησης. Άρα, υπό το προγενέστερο καθεστώς φαίνεται ότι ο λόγος αποκλεισμού εφαρμοζόταν στο πλαίσιο της τρέχουσας διαγωνιστικής διαδικασίας.

Αλλά και υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού έχει απασχολήσει την νομολογία του ΔΕΕ. Στην πρώτη περίπτωση[10] που ασχολήθηκε με το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού η ψευδής δήλωση αφορούσε την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία (μη δήλωση υπεργολαβίας σε προηγούμενη σύμβαση). Σε άλλη περίπτωση[11], ομοίως, η βοηθητική επιχείρηση παρέλειψε να δηλώσει ότι είχε υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα.

Διαφαίνεται, λοιπόν, ότι ο λόγος αποκλεισμού υπό το προγενέστερο καθεστώς εξεταζόταν στο πλαίσιο της τρέχουσας διαγωνιστική διαδικασία, γεγονός που επιρρωνύεται και από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 45 παρ. 2 περ. ζ’ της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, στην οποία γίνεται χρήση ενεστώτα χρόνου. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι το ίδιο ισχύει και υπό το παρόν καθεστώς, εφόσον ο ενωσιακός νομοθέτης δεν εξέφρασε βούληση να διευρύνει το περιεχόμενο του λόγου αποκλεισμού.

5.2 Τίθεται, συναφώς, το ερώτημα αν η ερμηνεία αυτή καθιστά άνευ αντικειμένου το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού, ο οποίος έχει παρεπόμενο / παρακολουθηματικό χαρακτήρα κάποιου άλλου λόγου αποκλεισμού. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι εφόσον ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού αφορά μόνο την τρέχουσα διαδικασία και προϋπόθεση για να κριθεί σοβαρή η ψευδής δήλωση είναι η συνδρομή άλλου λόγου αποκλεισμού ή μη πλήρωσης προϋποθέσεων συμμετοχής, ο ειδικότερος λόγος αποκλεισμού καθίσταται κενό γράμμα, αφού ο οικονομικός φορέας θα τυγχάνει αποκλειστέος ούτως ή άλλως.

Στον προβληματισμό αυτό έχει απαντήσει ήδη η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αλλά και ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ Michal Bobek. Στις Προτάσεις του στην υπόθεση Esaprojekt sp.[12], καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας θα μπορούσε μεν να τροποποιήσει την προσφορά του, ώστε να καλύψει τις απαιτήσεις συμμετοχής, η προσφορά του και πάλι θα ήταν αποκλειστέα λόγω της συνδρομής του διακριτού λόγου αποκλεισμού περί ψευδών δηλώσεων. Η τελική αυτή παρατήρηση του Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΕ επιβεβαιώνει εμμέσως το επιχείρημα ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού αφορά μόνο την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία. Διότι σε διαφορετική περίπτωση δεν υφίστατο λόγος να προβεί στην τελική αυτή παρατήρηση.

Αλλά και από την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, όπως προαναφέρθηκε, αναδεικνύεται ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού δεν έχει υποχρεωτικά παρεπόμενο χαρακτήρα, αλλά μπορεί να ισχύει και χωρίς τη συνδρομή άλλου λόγου αποκλεισμού. Συγκεκριμένα, έχει κριθεί ότι εφ’ όσον κρίσιμος χρόνος για τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής έλεγχο και διαπίστωση της συνδρομής άλλου λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο του διαγωνιζομένου, κατ’ εκτίμηση των παρατιθέμενων από αυτόν στοιχείων, είναι ο χρόνος υποβολής του ΕΕΕΣ, αυτός είναι και ο κρίσιμος χρόνος γενέσεως του, διαφορετικού και αυτοτελούς, λόγου αποκλεισμού λόγω υποβολής ανακριβούς δηλώσεως δια του ΕΕΕΣ, ο οποίος δεν δύναται να αναιρεθεί μεταγενεστέρως, με την παροχή συμπληρωματικών στοιχείων ή διευκρινίσεων σχετικά με τους λόγους που τον οδήγησαν στην υποβολή τέτοιας δηλώσεως. Τα μεταγενεστέρως υποβαλλόμενα στοιχεία, ακόμη και αν ήταν ικανά να άρουν τη συνδρομή του έτερου λόγου αποκλεισμού, δεν αίρουν πάντως τη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού ο οποίος συνίσταται στην ανακριβή δήλωση και απόκρυψη (δια του ΕΕΕΣ) των σχετικών με τον έτερο λόγο στοιχείων, αναγκαίων για τη διαμόρφωση της κρίσης της αναθέτουσας αρχής ή φορέα στον κρίσιμο χρόνο υποβολής του ΕΕΕΣ[13].

5.3 Εξάλλου, όσον αφορά τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης, ουδόλως προκύπτει ότι αυτή αφορά και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, αφού η διάταξη καταλήγει στη φράση «δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά», ήτοι με χρήση ενεστώτα, καθορίζοντας με σαφήνεια ότι αφορά την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία. Η χρήση της φράσης «έχει κριθεί ένοχος» δεν οδηγεί σε αντίθετο συμπέρασμα, αλλά αναφέρεται στην κρίση της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο του τρέχοντος διαγωνισμού.

Στις περιπτώσεις ο ενωσιακός νομοθέτης ήθελε συνδέσει την συμπεριφορά του διαγωνιζόμενου με πρότερη διαδικασία το έπραξε με σαφή τρόπο, όπως στον αμέσως προηγούμενο λόγο αποκλεισμού, που κάνει μνεία στην πλημμελή εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας σύμβασης[14], σύμβαση με αναθέτουσα αρχή[15] και συμβάσεων παραχώρησης[16].

Έτσι, οι λόγοι αποκλεισμού διακρίνονται σε δύο κατηγορίες: αυτούς που έχουν ιδιαίτερη απαξία και καθιστούν τον οικονομικό φορέα αναξιόπιστο, όχι μόνο έναντι της τρέχουσας αναθέτουσας αρχής, αλλά και των υπολοίπων, οπότε στην περίπτωση αυτή οφείλει να λάβει επανορθωτικά μέτρα στο πλαίσιο μελλοντικών διαγωνισμών. Τέτοιοι λόγοι αποκλεισμού είναι της περίπτωσης α’, λόγω της σημασίας που δίνει ο ενωσιακός νομοθέτης στην τήρηση της περιβαλλοντικής, εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, της περίπτωσης β’, λόγω της αντικειμενικής αδυναμίας στην οποία μπορεί να βρίσκεται ο οικονομικός φορέας, της περίπτωσης γ’ αφού το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα επηρεάζει την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα, της περίπτωσης δ’, λόγω της σημασίας τήρησης του υγιούς ανταγωνισμού στο δίκαιο της ένωσης και της περίπτωσης ζ’, αφού η επαναλαμβανόμενη και σοβαρή πλημμέλεια στην εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης επηρεάζει εκ των πραγμάτων την αξιοπιστία του για την εκτέλεση μίας μελλοντικής σύμβασης. Σε όλες τις περιπτώσεις αυτές ο οικονομικός φορέας οφείλει, για να αναλάβει μία δημόσια σύμβαση, να αποδείξει ότι έλαβε επανορθωτικά μέτρα που αποκατέστησαν την αξιοπιστία του, πλην της περίπτωσης β’ που για την θέση σε καθεστώς εξυγίανσης ή προπτωχευτική διαδικασία παρέχεται εναλλακτικός τρόπος απόδειξης της ικανότητας εκτέλεσης της σύμβασης, ανάλογα με την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία.

Η δεύτερη κατηγορία αφορά τους λόγους αποκλεισμού που εφαρμόζονται μόνο στο πλαίσιο μίας συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας και οι οποίοι δεν έχουν ιδιαίτερη απαξία, σε βαθμό να καθιστούν τον οικονομικό φορέα αποκλειστέο από μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, αλλά επιβάλλουν τον αποκλεισμό από την τρέχουσα. Τέτοιοι λόγοι αποκλεισμού είναι της περίπτωσης ε’ αφού η σύγκρουση συμφερόντων δεν επιτρέπει την ανάθεση συγκεκριμένης σύμβασης που εντοπίζεται, η περίπτωση στ’ αφού η πρότερη συμμετοχή στην προετοιμασία των εγγράφων της σύμβασης αντικειμενικά δεν μπορεί παρά να αφορά το συγκεκριμένο διαγωνισμό και οι περιπτώσεις η’ και θ’, που αφορούν τις ψευδείς δηλώσεις που παρέχονται προς την αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο του τρέχοντος διαγωνισμού. Στις περιπτώσεις αυτές οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται μεν από την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία, αλλά όχι και από μελλοντικές και άρα δεν υποχρεούνται να λάβουν μέτρα αυτοκάθαρσης.

Έτσι, παρά το γεγονός ότι στην παράγραφο 6 του άρθρου 57 της Οδηγίας δεν γίνεται διάκριση των λόγων αποκλεισμού για τους οποίους δηλώνονται μέτρα αυτοκάθαρσης, ερμηνευτικό εργαλείο για να εντοπίσουμε τη βούληση του ενωσιακού νομοθέτη και να καταλήξουμε ποιοι λόγοι αποκλεισμού αφορούν και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες είναι ο Εκτελεστικός Κανονισμός 2016/7/ΕΕ. Στο Παράρτημα του Εκτελεστικού Κανονισμού στα σχετικά ερωτήματα του Μέρους ΙΙΙ.Γ μόνο σε αυτά των λόγων αποκλεισμού της πρώτης κατηγορίας καλείται ο οικονομικός φορέας να απαντήσει αν έχει λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης. Στα ερωτήματα της δεύτερης κατηγορίας δεν υφίσταται σχετικό πεδίο και άρα οι οικονομικοί φορείς δεν είναι υποχρεωμένοι να δηλώσουν μέτρα αυτοκάθαρσης, αφού το γεγονός ότι έχουν υποπέσει σε σχετικό παράπτωμα στο πλαίσιο προηγούμενης διαγωνιστικής διαδικασίας δεν επιδρά κατ’ αρχήν σε επόμενη.

Προς το συμπέρασμα αυτό μας οδηγεί και η αιτιολογική σκέψη 102 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ όπου αναφέρεται ότι «Θα πρέπει, ωστόσο, να επιτρέπεται στους οικονομικούς φορείς να υιοθετούν μέτρα συμμόρφωσης με στόχο την άρση των συνεπειών τυχόν ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων και την αποτελεσματική πρόληψη των παρανομιών.». Η έμφαση που δίνεται σε παράνομες συμπεριφορές οδηγεί σε ένα συμπέρασμα ότι ο ενωσιακός νομοθέτης συνέδεσε τα μέτρα αυτοκάθαρσης όχι με κάθε παράτυπη συμπεριφορά, αλλά με σοβαρές περιπτώσεις που ο οικονομικός φορέας κρίνεται εν γένει αναξιόπιστος. Το συγκεκριμένο χωρίο, μάλιστα, ακολουθεί τα δύο τελευταία εδάφια της αιτιολογικής σκέψης 101, κατά τα οποία ελάσσονες παρατυπίες κατ’ αρχήν δεν οδηγούν σε αποκλεισμό, ει μη μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις ή όταν είναι επαναλαμβανόμενες. Μόνο σε τέτοιες εξαιρετικές περιπτώσεις, που κατ’ ουσίαν οι παράτυπες συμπεριφορές συνιστούν επαγγελματικό παράπτωμα, καλείται ο οικονομικός φορέας να λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης.

5.4 Ωστόσο, το γεγονός ότι οι λόγοι αποκλεισμού της δεύτερης κατηγορίας δεν επιδρούν σε μελλοντικές διαδικασίας δεν σημαίνει ότι η προηγούμενη συμπεριφορά του υποψηφίου αποκλείεται να στοιχειοθετήσει λόγο αποκλεισμού. Στην περίπτωση που η συμπεριφορά του υποψηφίου είναι επαναλαμβανόμενη ή συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις που είναι ικανές να επηρεάσουν την αξιοπιστία εν γένει του υποψηφίου, υπό προϋποθέσεις θα μπορούσε η συμπεριφορά του να στοιχειοθετήσει το λόγο αποκλεισμού της τέλεσης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος.

Κατά το ΔΕΕ η έννοια του «επαγγελματικού παραπτώματος» καλύπτει κάθε παραπτωματική συμπεριφορά που έχει αντίκτυπο στο επαγγελματικό κύρος του επίμαχου φορέα, στην ακεραιότητα ή την αξιοπιστία του. Κατά συνέπεια, η έννοια του «επαγγελματικού παραπτώματος», η οποία ερμηνεύεται ευρέως, δεν μπορεί να περιορίζεται μόνο σε περιπτώσεις αθέτησης υποχρεώσεων και αμέλειας κατά την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης. Η έννοια του «σοβαρού παραπτώματος» υποδηλώνει συνήθως ενέργεια του οικείου οικονομικού φορέα που ενέχει πρόθεση διάπραξης παραπτώματος ή αμέλεια ορισμένου βαθμού[17].

Ακριβώς λόγω της ευρύτητας της έννοιας του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος αυτό μπορεί να αλληλοκαλύπτεται με άλλους λόγους αποκλεισμού, όπως η σύναψη συμφωνιών με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού[18] ή με τις ανακριβείς δηλώσεις[19] ή οι παραβιάσεις δικαιωμάτων περί πνευματικής ιδιοκτησίας[20].

Έτσι, ανάλογα με τη βαρύτητα των παραπτωμάτων, ενδέχεται οι επαναλαμβανόμενες ψευδείς δηλώσεις ενός οικονομικού φορέα να στοιχειοθετήσουν το λόγο αποκλεισμού του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, καθιστώντας τον αναξιόπιστο έναντι κάθε αναθέτουσας αρχής. Στην περίπτωση αυτή υποχρεούται να λάβει μέτρα αυτοκάθαρσης.

6. Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας ως λόγος ανάσχεσης της καθολικής εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού σε κάθε περίπτωση προηγούμενου αποκλεισμού

Επιπροσθέτως, όπως προκύπτει από το Προοίμιο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας[21]. Η οριζόντια εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού σε όλες τις μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, αφού καθιστά ευάλωτους όλους τους οικονομικούς φορείς που παρέλειψαν να χορηγήσουν μια πληροφορία ή να προσκομίσουν κάποιο δικαιολογητικό κατακύρωσης. Η επέκταση όλων των λόγων αποκλεισμού σε κάθε μελλοντική διαγωνιστική διαδικασία οδηγεί στο άκρως ανεπιεικές αποτέλεσμα να καθίσταται κατ’ αρχήν αποκλειστέος, κάθε οικονομικός φορέας, ακόμη και σε περίπτωση αμέλειας ή σε μεμονωμένα περιστατικά ή σε περιπτώσεις που δεν μπορεί να διαπιστωθεί με σαφήνεια αν η παράλειψη ήταν προϊόν αμελούς ή δόλιας συμπεριφοράς, ή ακόμη και όταν προέκυψε ζήτημα πρότερης συμμετοχής στην προετοιμασία των εγγράφων του διαγωνισμού ή σύγκρουσης συμφερόντων, παρά την γνωστοποίηση από τον ίδιο τον οικονομικό φορέα. Η επίδραση της άπαξ αμελούς συμπεριφοράς σε κάθε μελλοντική διαγωνιστική διαδικασία παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, αφού καθιστά το στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης «ρώσικη ρουλέτα», ώστε κάθε φορά που οικονομικός φορέας υποπίπτει σε σφάλμα θα πρέπει να λαμβάνει μέτρα αυτοκάθαρσης υπό το φόβο οριζόντιου αποκλεισμού του.

Κατ’ ουσίαν, η ανεπιεικής ερμηνεία οδηγεί στο να εξομοιώνεται κάθε αποκλεισμός από διαγωνιστική διαδικασία με λόγο αποκλεισμού από μελλοντικές. Αν είχε τέτοιο σκοπό ο ενωσιακός νομοθέτης θα διατύπωνε τη διάταξη με τρόπο που να αρκείται στον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από διαγωνιστική διαδικασία εξαιτίας ψευδών δηλώσεων, όπως έπραξε στην περίπτωση της πλημμελούς εκτέλεσης της σύμβασης, που τη συνέδεσε με συγκεκριμένο αποτέλεσμα, ήτοι την κήρυξη εκπτώτου ή την επιβολή κυρώσεων. Αντιθέτως, η σαφής βούληση του ενωσιακού νομοθέτη διατυπώνεται στα τελευταία εδάφια της αιτιολογικής σκέψης 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ όπου αναφέρεται ότι οι ελάσσονες παρατυπίες μόνο σε εξαιρετικές ή επαναλαμβανόμενες περιπτώσεις μπορούν να οδηγούν στον αποκλεισμό.

Υπό το πρίσμα, λοιπόν, της αρχής της αναλογικότητας, για την εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού σε μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες απαιτείται η συνδρομή επιβαρυντικών περιστάσεων, όπως όταν ενδεχομένως η απόκρυψη είναι ιδιαίτερα σοβαρή ή όταν είναι επαναλαμβανόμενη, ώστε να εγκαθιδρύεται παράλληλα ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 57 παρ. 4 περ. γ’ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

7. Η επίδραση σε μελλοντικές διαδικασίες – 2^η εκδοχή: Υπό προϋποθέσεις ο λόγος αποκλεισμού επιδρά σε μελλοντικές διαδικασίες

7.1 Από την άλλη, βεβαίως, ευλόγως μπορεί να υποστηριχθεί η άποψη ότι εφόσον ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 προϋποθέτει «ενοχή» για σοβαρές ψευδείς δηλώσεις, επιδρά εν γένει στην αξιοπιστία του υποψηφίου. Εφόσον, λοιπόν, γίνει δεκτό ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού επιδρά και στις μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, είναι κρίσιμο να οριοθετηθεί το περιεχόμενό του. Όπως προαναφέρθηκε, ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης ζ’ διακρίνεται από αυτόν της περίπτωσης η’. Όσον αφορά το τελευταίο λόγο αποκλεισμού, φαίνεται ότι αυτός αφορά την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία, αφού συνδέεται με αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής. Στο συμπέρασμα αυτό έχει καταλήξει η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία στην Κατευθυντήρια Οδηγία 20  αναφέρει ότι «Πρόκειται για περίπτωση ανάρμοστης συμπεριφοράς του οικονομικού φορέα κατά τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, που φαίνεται να προσανατολίζεται στον αποκλεισμό μόνο από τη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στην οποία διαπιστώθηκε η υπό κρίση συμπεριφορά (και όχι από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων), προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας.»[22].

Από την άλλη, όσον αφορά στο λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης ζ’, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι αυτός μπορεί μεν κατ’ αρχήν να καταλαμβάνει και μελλοντικές περιπτώσεις, υπό την αναγκαία ωστόσο συνθήκη ότι πράγματι έχει διαπιστωθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για να θεμελιωθεί ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού, διακρινόμενος από τον λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης η’. Υπό αυτή την έννοια, δεν θα αρκούσε, για τη στοιχειοθέτησή του, η διαπίστωση μίας και μόνης περίπτωσης αμελούς ή ακούσιας διαστρέβλωσης στοιχείων ή/και παροχής λανθασμένων στοιχείων από αυτόν κατά την παροχή πληροφοριών σε προηγούμενη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης[23]. Έτσι, η έννοια της σοβαρής δήλωσης δεν συνδέεται μόνο με τη δυνατότητα επηρεασμού της διαδικασίας, αλλά εν γένει με μία συμπεριφορά του υποψηφίου που τον καθιστά αναξιόπιστο. Με άλλα λόγια, ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από μία διαγωνιστική διαδικασία επειδή αυτός παρείχε ανακριβείς πληροφορίες δεν αρκεί για να στοιχειοθετήσει τον αποκλεισμό του από μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, αν δεν συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις.

Εφόσον ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης η’, που καταλαμβάνει τις απλές εξ αμελείας περιπτώσεις παραπλανητικών πληροφοριών, άγει στον αποκλεισμό μόνο από την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία, η περίπτωση ζ’ πρέπει κατά λογική αναγκαιότητα να καταλαμβάνει περιπτώσεις που δεν υπάγονται στην έννοια της περίπτωσης η’, δηλαδή πιο σοβαρές περιπτώσεις σοβαρών ψευδών και εκ δόλου παρεχόμενων δηλώσεων, και να επενεργεί σε κάθε μελλοντική διαδικασία.

Με τη διάκριση αυτή των μελλοντικών επιπτώσεων των δύο λόγων αποκλεισμού αποκτά και νόημα η διάσπασή τους από τον ενωσιακό νομοθέτη. Αν ο ενωσιακός νομοθέτης είχε τη βούληση να επενεργούν αμφότεροι και στο μέλλον, δεν είχε κανένα λόγο να διασπάσει το λόγο αποκλεισμού. Επειδή, ωστόσο, ο μεν πρώτος αφορά επιβαρυντικές περιστάσεις, απαιτεί δόλο, και συνδέεται με την απόκρυψη λόγου αποκλεισμού ή κριτηρίου καταλληλότητας, θίγει την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα εν γένει και θα μπορούσε να αποτελέσει λόγο αποκλεισμού για το μέλλον. Αντιθέτως, ο λόγος αποκλεισμού για την εξ αμελείας παροχή πληροφοριών που ενδεχομένως (και όχι κατ’ ανάγκη) να επηρέαζαν τη διαδικασία επιδρούν μόνο στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία και λειτουργούν ως αντικίνητρο για να μην αποκρύβουν οι οικονομικοί φορείς τις αναγκαίες πληροφορίες.

7.2 Σε συνάφεια με όσα προαναπτύχθηκαν, από τη σκοπιά της τελολογικής ερμηνείας, η εφαρμογή του λόγου αποκλεισμού της περίπτωσης η’, ως αφορώντος την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία, αποκτά ιδιαίτερη σημασία υπό την ισχύ του Ν. 4412/2016 που προβλέπεται η προκαταρκτική απόδειξη. Και τούτο διότι οι οικονομικοί φορείς, κατά την υποβολή προσφορών, αρκούνται σε μία δήλωση, η οποία μπορεί να είναι καθοριστική στη διαδικασία ανάθεσης. Η θέσπιση του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού αποτελεί ένα σημαντικό αντικίνητρο για τους οικονομικούς φορείς να αποκρύπτουν πληροφορίες στο ΕΕΕΣ, αφού ακόμη και αν εντέλει οι πληροφορίες δεν μπορούσαν οπωσδήποτε να οδηγήσουν σε αποκλεισμό τους, πάντοτε έπρεπε να τεθούν υπ’ όψιν της αναθέτουσας αρχής προκειμένου να τις αξιολογήσει. Έτσι, η παράλειψη αυτή ενεργοποιεί αυτοτελώς το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού.

Στο ίδιο συμπέρασμα έχει καταλήξει και η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. στην Κατευθυντήρια Οδηγία 20 στην οποία αναφέρει ότι ο συγκεκριμένος λόγος έχει στόχο να αποθαρρύνει τους οικονομικούς φορείς από το να παρέχουν παραπλανητικές ή/και ανακριβείς ή /και αναληθείς πληροφορίες σε σχέση με τις προϋποθέσεις και απαιτήσεις συμμετοχής τους στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Πρόκειται, λοιπόν, για μια ειδικότερη έκφανση της αρχής της ειλικρινούς συμπεριφοράς που πρέπει να επιδεικνύουν οι οικονομικοί φορείς, ένα προληπτικό μέτρο για την αποτροπή ανακριβών δηλώσεων που οδηγεί στον άπαξ αποκλεισμό του οικονομικού φορέα. Κατά μείζονα δε λόγο σήμερα, μετά την εισαγωγή νέων κανόνων για την προκαταρκτική απόδειξη και την υποχρεωτική χρήση τυποποιημένων εντύπων για τις αναθέτουσες αρχές (του Ε.Ε.Ε.Σ.), κρίνεται ιδιαιτέρως σημαντική η διασφάλιση της ακρίβειας των πληροφοριών που οι οικονομικοί φορείς περιλαμβάνουν σε αυτά.

Μάλιστα, υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όσον αφορά τον σκοπό που επιδιώκει αυτή αναφορικά με τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, το ΔΕΕ έχει αναγνωρίσει ότι ο σκοπός αυτός αντικατοπτρίζεται στην έμφαση που δίδεται στα προνόμια των αναθετουσών αρχών. Επομένως, ο νομοθέτης της Ένωσης είχε την πρόθεση να αναθέσει αποκλειστικά και μόνο στην αναθέτουσα αρχή, κατά το στάδιο της επιλογής των διαγωνιζομένων, το έργο να εκτιμά κατά πόσον ένας υποψήφιος ή ένας διαγωνιζόμενος πρέπει να αποκλειστεί από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως[24]. Εφόσον, η αναθέτουσα αρχή είναι αυτή που θα κρίνει αν η προηγούμενη συμπεριφορά υποψηφίου συνιστά ή όχι λόγο αποκλεισμού, είναι κρίσιμο να μην αποκρύβονται κρίσιμες πληροφορίες οι οποίες ενδέχεται να επηρεάσουν τη διαδικασία ανάθεσης. Έτσι, όπως προαναφέρθηκε, ανεξάρτητα αν αυτές οι πληροφορίες θα οδηγούσαν στον αποκλεισμό του υποψηφίου, πάντως αυτός υποχρεούται να τις παρέχει και ως αντικίνητρο σε περίπτωση που δεν τις παράσχει λειτουργεί η αυτοτελής εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού.

Επιπλέον, η προσέγγιση ότι ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού αφορά και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, καθιστά εξαιρετικά δυσχερές το έργο της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο μίας μελλοντικής σύμβασης ανάθεσης, η οποία δεν θα διαθέτει τις αναγκαίες πληροφορίες για να προβεί στην αξιολόγηση της συμπεριφοράς του υποψηφίου, αφού δεν θα της είναι σαφές αν οι πληροφορίες που χορηγήθηκαν ήταν πράγματι ικανές να επηρεάσουν τη διαδικασία ανάθεσης, ούτε το βαθμό αμέλειας του οικονομικού φορέα, ώστε να προβεί και στην αξιολόγηση των μέτρων αυτοκάθαρσης. Αντιθέτως, όσον αφορά το λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης η’, που όπως προαναφέραμε απαιτεί οπωσδήποτε τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού που απεκρύβη ή την μη πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, η μελλοντική αναθέτουσα αρχή έχει στην διάθεσή της όλες τις αναγκαίες πληροφορίες ως προς τη συμπεριφορά του οικονομικού φορέα και τις συνέπειες που είχε αυτή στην προηγούμενη διαγωνιστική διαδικασία και άρα μπορεί να προβεί σε αξιολόγηση της συμπεριφοράς του και των μέτρων αυτοκάθαρσης που έχει λάβει.

7.3 Ιδίως, δε, ως προς την παράλειψη προσκόμισης δικαιολογητικών κατακύρωσης, η χρήση ενεστώτα χρόνου στο λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης η’ της Οδηγίας (σε όλες τις γλωσσικές αποδόσεις) καθιστά σαφές ότι μία τέτοια κατάσταση δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να αφορά αποκλεισμό από μελλοντική διαγωνιστική διαδικασία. Θα ήταν, άλλωστε, απολύτως ανεπιεικές κάθε φορά που οικονομικός φορέας δεν προσκομίσει ένα δικαιολογητικό κατακύρωσης να αποκλείεται από μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες.

8. Οι συνέπειες της παράλειψης δήλωσης στο ΕΕΕΣ – Δυνατότητα παροχής διευκρινίσεων

8.1 Εφόσον, πάντως, γίνει δεκτό ότι ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης ζ’ μπορεί να αφορά και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες τίθεται το ζήτημα ποιες είναι οι συνέπειες από την παράλειψη αναφοράς των πληροφοριών στο ΕΕΕΣ. Υπό τη μία εκδοχή, προϋπόθεση για τη θέσπιση της υποχρέωσης δήλωσης δεν είναι απλά ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα κατ’ εφαρμογή του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016, αλλά επιπροσθέτως η ρητή κρίση ότι συνέτρεχαν επιβαρυντικές περιστάσεις κατά την τέλεση του παραπτώματος, ήτοι η ύπαρξη δόλου κατά την παροχή ψευδών δηλώσεων. Διότι, ελλείψει ειδική τέτοιας κρίσης, κατά τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό, ο οικονομικός φορέας έχει αποκλειστεί κατ’ εφαρμογή του άρθρου 73 παρ. 4 περ. η’ του Ν. 4412/2016 που αφορά μόνο στην τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία.

8.2 Υπό άλλη εκδοχή, επειδή η έννοια της «σοβαρής» πληροφορίας μπορεί να περιλαμβάνει και επαναλαμβανόμενες παραβάσεις εκ μέρους του ίδιου οικονομικού φορέα ή πάντως να στοιχειοθετεί τον λόγο αποκλεισμού της περίπτωσης γ’ περί σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, αυτός υπέχει την υποχρέωση να δηλώνει κάθε περίπτωση αποκλεισμού που μπορεί να εμπίπτει είτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 είτε σε αυτό της περίπτωσης η’. Στην περίπτωση αυτή υφίσταται μεν πλημμέλεια κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ, η οποία ωστόσο θα μπορούσε να είναι συγγνωστή, υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΕ.

Συγκεκριμένα, μία τέτοια συμπεριφορά δεν θεμελιώνει εκ προοιμίου λόγο αποκλεισμού, αλλά θα μπορούσε ενδεχομένως να επιφέρει αποκλεισμό και από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, υπό την ευρύτερη έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος που θέτει εν αμφιβόλω την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα” ή της “ψευδούς δήλωσης”[25].

Όπως έχει επισημάνει ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ M. Campos Sánchez-Bordona, λόγω της ευρύτητας της έννοιας «σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του», ο οικονομικός φορέας ενδέχεται να μην είναι σε θέση να αντιληφθεί, με βεβαιότητα, εάν κάποια συμπεριφορά του κατά το παρελθόν μπορεί να εκληφθεί ως τέτοιο παράπτωμα. Δεν είναι, λοιπόν, πάντοτε ευχερές να εξακριβωθεί εάν συντρέχει ο λόγος αυτός αποκλεισμού. Σε μια τέτοια περίπτωση, όταν ο οικείος προσφέρων δεν μπορεί να προβλέψει εάν η συμπεριφορά του έχει τον χαρακτήρα σοβαρού παραπτώματος, δεν πρέπει να αναμένεται από αυτόν να τη δηλώσει στην προσφορά του ή στο ΕΕΕΣ. Εναπόκειται, συνεπώς, στην αναθέτουσα αρχή, η οποία φέρει σε τελική ανάλυση την ευθύνη να «αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα», να παράσχει στον προσφέροντα τη δυνατότητα να δηλώσει ό,τι κρίνει πρόσφορο σε σχέση με το παράπτωμα αυτό[26].

Η ασάφεια αυτή επιτείνεται από τη δυσχέρεια ερμηνείας των νομικών διατάξεων, οι οποίες έχουν αντιμετωπιστεί διαφορετικά από τα εθνικά Δικαστήρια και οδήγησαν την υπόθεση σε πρότυπη δίκη. Όπως ανέφερε στις παραπάνω Προτάσεις του ο Γενικός Εισαγγελέας του ΔΕΕ, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, οι λόγοι αποκλεισμού πρέπει να διατυπώνονται κατά τρόπο ώστε ο οικονομικός φορέας να μπορεί να αντιληφθεί ότι συντρέχουν στο πρόσωπό του και, κατά περίπτωση, να υποστηρίξει ότι τους έχει θεραπεύσει.

Άρα, υπό τις παρούσες συνθήκες, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι υφίσταται μεν υποχρέωση δήλωσης στο ΕΕΕΣ των περιπτώσεων που ο οικονομικός φορέας έχει αποκλειστεί στο πλαίσιο προηγούμενων διαγωνιστικών διαδικασιών λόγω ψευδών δηλώσεων, πάντως η παράλειψη αυτή δεν μπορεί να οδηγήσει σε αποκλεισμό του, αλλά οφείλει η αναθέτουσα αρχή να τον καλέσει να παράσχει διευκρινίσεις και να δηλώσει μέτρα αυτοκάθαρσης[27].

9. Χρονικό σημείο συνδρομής του λόγου αποκλεισμού

Σε περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 αφορά και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, τίθεται περαιτέρω το ζήτημα ποιο είναι το χρονικό σημείο που συντρέχει ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού. Το προδικαστικό ερώτημα φαίνεται ότι θέτει σε ορθή βάση το ζήτημα αφού φαίνεται να τον συνδέει με αποφάσεις διοικητικών εφετείων ή αντίστοιχες οριστικές αποφάσεις αναθετουσών αρχών ή της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ..

Πράγματι, το Βιβλίο IV του Ν. 4412/2016, έχοντας ενσωματώσει τις διατάξεις της δικονομικής οδηγίας, έχει θεσπίσει ένα αποτελεσματικό σύστημα παροχής εννόμου προστασίας, που σε πολύ σύντομο χρονικό διάστημα εξετάζεται η νομιμότητα των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής. Εξάλλου, γίνεται δεκτό ότι η περιέλευση του διαγωνιζόμενου σε κατάσταση οριστικού αποκλεισμού, είτε επειδή δεν προσέβαλε τον αποκλεισμό του, είτε τον προσέβαλε ανεπιτυχώς, αποτελεί το χρονικό σημείο στο οποίο καθίσταται πλέον τρίτος με τη διαδικασία και στερείται εφεξής εννόμου συμφέροντος[28]. Άρα, για όσο χρόνο ο αποκλεισμός δεν έχει καταστεί οριστικός, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής τελεί υπό αίρεση και μπορεί να ανατραπεί από τα όργανα που ελέγχουν τις αποφάσεις της ήδη κατά το προσυμβατικό στάδιο.

Εφόσον, λοιπόν, τόσο το ενωσιακό όσο και το εθνικό δίκαιο περιέχουν ρυθμίσεις σχετικά με την οριστικοποίηση του αποκλεισμού, το χρονικό σημείο έναρξης του λόγου αποκλεισμού πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν είναι το χρονικό σημείο που παρασχέθηκαν οι ψευδείς ή ανακριβείς πληροφορίες, ούτε όμως και το χρονικό σημείο που διαπιστώθηκε αυτό από την αναθέτουσα αρχή και εξέδωσε την απόφαση περί αποκλεισμού. Προϋπόθεση για τη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού είναι η οριστικοποίησή του και το χρονικό αυτό σημείο πρέπει να θεωρηθεί ως το κρίσιμο για την έναρξη της περιόδου αποκλεισμού.

Διαφορετική αντιμετώπιση δημιουργεί ρήγμα στο συνεκτικό σύστημα παροχής έννομης προστασίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Διότι ναι μεν οι αναθέτουσες αρχές έχουν διευρυμένες εξουσίες κατά την αξιολόγηση της συνδρομής λόγων αποκλεισμού, ωστόσο ειδικά ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 δεν απαιτεί απλώς ενδείξεις, όπως στην περίπτωση της στρέβλωσης του ανταγωνισμού, αλλά να έχει κριθεί ο οικονομικός φορέας ένοχος ψευδών δηλώσεων. Η κρίση αυτή, στο πλαίσιο της προγενέστερης διαγωνιστικής διαδικασίας, ανήκει κατ’ αρχήν στην αναθέτουσα αρχή, ελέγχεται όμως κατ’ αρχάς από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και τέλος από το Δικαστήριο. Όσο αυτή η κρίση τελεί υπό αίρεση, η αναθέτουσα αρχή που αξιολογεί στο πλαίσιο μελλοντικού διαγωνισμού τη συνδρομή ή μη λόγου αποκλεισμού, κινδυνεύει να λάβει ως δεδομένο ότι ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος, ωστόσο η κρίση αυτή να ανατραπεί στο μέλλον.

Για τον λόγο αυτό, η σχετική κρίση πρέπει να είναι οριστική. Και εφόσον είναι οριστική, η αναθέτουσα αρχή διαθέτει την ευχέρεια να αξιολογήσει τη συμπεριφορά του οικονομικού φορέα, επί τη βάση συγκεκριμένων δεδομένων και οριστικών κρίσεων. Άρα, υπό την εκδοχή αυτή, ο οικονομικός φορέας δεν υποχρεούται να δηλώσει στο Ε.Ε.Ε.Σ. τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού πριν την οριστικοποίηση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής με την οποία κρίνεται ένοχος.

10. Συμπεράσματα

Συνοψίζοντας τα ανωτέρω καταλήγουμε στις εξής εκδοχές:

(α) 1η εκδοχή: Η παράλειψη δήλωσης οικονομικού φορέα ότι αυτός έχει αποκλεισθεί στο πλαίσιο άλλων διαγωνιστικών διαδικασιών, δυνάμει αποφάσεων διοικητικών εφετείων ή αντίστοιχων οριστικών αποφάσεων αναθετουσών αρχών ή της ΕΑΔΗΣΥ, για το λόγο ότι δεν είχε δηλώσει στο υποβληθέν, στο πλαίσιο των ίδιων διαδικασιών, Ε.Ε.Ε.Σ., αποκλεισμούς του από προηγούμενες των διαδικασιών αυτών διαγωνιστικές διαδικασίες, δεν συνιστά τον λόγο αποκλεισμού της περ. ζ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. Πάντως, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο υπό ειδικές συνθήκες ή σε περίπτωση επαναλμαβνόμενων παραβάσεων, η ψευδής δήλωση να συνιστά παράλληλα σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα.

(β) 2η εκδοχή: H παράλειψη δήλωσης οικονομικού φορέα ότι αυτός έχει αποκλεισθεί στο πλαίσιο άλλων διαγωνιστικών διαδικασιών, δυνάμει αποφάσεων διοικητικών εφετείων ή αντίστοιχων οριστικών αποφάσεων αναθετουσών αρχών ή της ΕΑΔΗΣΥ, για το λόγο ότι δεν είχε δηλώσει στο υποβληθέν, στο πλαίσιο των ίδιων διαδικασιών, Ε.Ε.Ε.Σ., αποκλεισμούς του από προηγούμενες των διαδικασιών αυτών διαγωνιστικές διαδικασίες, συνιστά τον λόγο αποκλεισμού της περ. ζ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, υπό τις εξής προϋποθέσεις:

(β.1) Ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 μπορεί να αφορά και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες μόνον εφόσον συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως η ύπαρξη δόλου κατά την παροχή ψευδών δηλώσεων ή η κατ’ επανάληψη παροχή ανακριβών πληροφοριών και υπό την αναγκαία προϋπόθεση ότι η ψευδής δήλωση ή η απόκρυψη πληροφοριών έγινε προκειμένου να αποκρύψει ο οικονομικός φορέας τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού ή την μη πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής. Ειδικά, δε, στην περίπτωση της παράλειψης προσκόμισης των δικαιολογητικών του άρθρου 80 του Ν. 4412/2016, ο λόγος αποκλεισμού δεν αφορά και τις μελλοντικές διαδικασίες.

(β.2) Εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της περ. ζ’ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, όπως προαναπτύχθηκαν, συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. η’ του Ν. 4412/2016, ο οποίος δεν αφορά σε καμία περίπτωση μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες και ο οποίος καταλαμβάνει περιπτώσεις που δεν μπορεί να διαπιστωθεί δόλος, αλλά η παροχή των πληροφοριών γίνεται εξ αμελείας. Στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται η διαπίστωση ότι η ψευδής δήλωση ή η απόκρυψη πληροφοριών έγινε προκειμένου να αποκρύψει ο οικονομικός φορέας τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού ή την μη πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, αλλά αρκεί το ενδεχόμενο η απόκρυψη ή η ανακριβής πληροφορία να μπορούσαν να επιδράσουν ουσιωδώς στη διαδικασία ανάθεσης.

(β.3) Δεδομένων των διευρυμένων εξουσιών της αναθέτουσας αρχής να ελέγξει αν συντρέχει πράγματι ο λόγος αποκλεισμού, η παράλειψη δήλωσης στο ΕΕΕΣ τυχόν προηγούμενου αποκλεισμού δεν επιφέρει αυτομάτως τον αποκλεισμό του υποψηφίου, αλλά η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τον καλέσει σε παροχή διευκρινίσεων, δηλώνοντας τυχόν ληφθέντα μέτρα αυτοκάθαρσης.

(β.4) Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι ο λόγος αποκλεισμού αφορά κάθε μελλοντική διαγωνιστική διαδικασία, ανεξαρτήτως της συνδρομής επιβαρυντικών περιστάσεων, πάντως υπό το φως της αρχής της διαφάνειας και έως να ερμηνευτούν αυθεντικά οι οικείες διατάξεις από το Δικαστήριό Σας η παράλειψη δήλωσης στο ΕΕΕΣ δεν επιφέρει αυτομάτως τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, λόγω του ασαφούς περιεχομένου του λόγου αποκλεισμού, αλλά η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τον καλέσει σε παροχή διευκρινίσεων, δηλώνοντας τυχόν ληφθέντα μέτρα αυτοκάθαρσης.

(β.5) Ο οικονομικός φορέας υπέχει υποχρέωση να δηλώσει ότι συντρέχει σε βάρος του ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ του Ν. 4412/2016 στο πλαίσιο μελλοντικών διαγωνιστικών διαδικασιών, αφ’ ης στιγμής οριστικοποιηθεί η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής, ήτοι εφόσον αυτήν δεν προσβληθεί ή προσβληθεί ανεπιτυχώς ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και του Δικαστηρίου, και περιέλθει αυτός σε κατάσταση οριστικού αποκλεισμού και υπό τον όρο ότι στη δικαστική απόφαση ή την τελική απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ή της αναθέτουσας αρχής αναφέρεται ρητώς ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις που αναφέρθηκαν ανωτέρω υπό στοιχείο β.1.

Απομένει να δούμε αν το Συμβούλιο της Επικρατείας, με αφορμή το προδικαστικό ερώτημα, θα εξετάσει σφαιρικά το ζήτημα του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού, παρέχοντας ερμηνευτικά εργαλεία για την ορθή εφαρμογή του.

 

Βασίλης Χατζηγιαννάκης, δικηγόρος

Το άρθρο δημοσιεύθηκε στο ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ., τεύχος 29, έτος 2024, σελ. 23-36.

 

[1] Αποφάσεις ΔΕΕ της 19ης Ιουνίου 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, σκέψη 33, της 30ής Ιανουαρίου 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, σκέψεις 34 και 40, καθώς και της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ., C‑210/20, EU:C:2021:445, σκέψη 28.

[2] Απόφαση ΔΕΕ του Τμήματος Μείζονος Σύνθεσης της 21ης Δεκεμβρίου 2023, C-66/22, Infraestruturas de Portugal SA, EU:C:2023:1016, σκέψη 58

[3] Απόφαση ΔΕΕ της 4ης Μαΐου 2017, C–387/14, Esaprojekt sp. z o.o. EU:C:2017:338, σκέψη 78

[4] «Εξάλλου, φρονώ ότι το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, μπορεί, θεωρητικά, να τυγχάνει εφαρμογής σε κάθε περίπτωση στην οποία πληρούται η προϋπόθεση επηρεασμού του αποτελέσματος. Όντως, εφόσον η παροχή ή η απόκρυψη πληροφοριών έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει την έκβαση της διαδικασίας, τούτο σημαίνει ότι είναι από μόνη της αρκούντως σοβαρή. Συναφώς, σε ορισμένες ειδικές περιστάσεις ένα «προφανές» ή «ήσσονος σημασίας» σφάλμα ή «μια παραδρομή» ενδέχεται να έχουν ως απροσδόκητη συνέπεια την ουσιώδη μεταβολή της εκβάσεως ενός διαγωνισμού. Τέτοιου είδους σφάλματα ενδέχεται πράγματι να είναι εντελώς ακούσια. Όμως, για τον ανταγωνιστή ο οποίος, λόγω του λάθους, δεν επιλέγεται ως ανάδοχος ή τίθεται σε σημαντικά δυσμενέστερη θέση είναι σαφές ότι δεν πρόκειται για κάτι επουσιώδες ή αμελητέο.»

[5] Ως προς τη διαφοροποίηση των περιπτώσεων βλ. από 17 Σεπτεμβρίου 2020 Προτάσεις, C‑387/19, RTS infra BVBA, σημεία 90 έως 92

[6] Αποφάσεις ΔΕΕ της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, σκέψη 153, της 3ης Οκτωβρίου 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, σκέψη 37 και της 3ης Ιουνίου 2021, Rad Service κ.λπ., C‑210/20, ECLI:EU:C:2021:445, σκέψη 36

[7] Απόφαση ΔΕΕ, C-66/22, Infraestruturas de Portugal SA, σκ. 67, 68, 69 και 72, ό.π.

[8] Απόφαση ΔΕΕ, C–387/14, Esaprojekt sp. z o.o., σκέψη 29, ό.π.

[9] Απόφαση ΔΕΕ 20ής Δεκεμβρίου 2017, C–178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA, EU:C:2017:1000, σκέψεις 11 έως 13

[10] Απόφαση ΔΕΕ 3ης Οκτωβρίου 2019 C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, EU:C:2019:826, σκέψεις 14 έως 17

[11] Απόφαση ΔΕΕ της 3ης Ιουνίου 2021, C‑210/20, Rad Service Srl Unipersonale, EU:C:2021:445, σκέψεις 15 και 16

[12] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα από 24.11.2016, C-387/14, Esaprojekt sp., EU:C:2016:899, σημεία 85 έως 89

[13] ΣτΕ 2646/2022

[14] Εντός του πεδίου εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ.

[15] Εκτός πεδίου εφαρμογής Οδηγιών

[16] Εντός πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ

[17] Απόφαση ΔΕΕ της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψεις 27 και 30, Διάταξη της 4.6.2019, C-425/18, Consorzio Nazionale Servizi, EU:C:2019:476, σκέψεις 29 έως 31

[18] Βλ. ως άνω διάταξη ΔΕΕ της 4.6.2019, C-425/18, Ανακοίνωση της 18^ης Μαρτίου 2021 της Ε.Ε., 2021/C 91/01, αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ

[19] Κατευθυντήρια Οδηγία 20 της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.

[20] Αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ

[21] Απόφαση ΔΕΕ της 7^ης Σεπτεμβρίου 2021, C‐927/19, «Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras» UAB, EU:C:2021:700, σκέψη 156

[22] Σελ. 20

[23] βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 20 της ΕΑΑΔΗΣΥ

[24] Απόφαση ΔΕΕ, C-66/22, Infraestruturas de Portugal SA, σκέψη 55, ό.π., πρβλ. αποφάσεις της 19ης Ιουνίου 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507,σκέψη 34, και της 3ης Οκτωβρίου 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18,EU:C:2019:826, σκέψη 25

[25] Κατευθυντήρια Οδηγία ΕΑΔΗΣΥ 20

[26] Από 17 Σεπτεμβρίου 2020 Προτάσεις, C‑387/19, RTS infra BVBA, EU:C:2020:728, σημεία 90 έως 92

[27] αποφάσεις ΔΕΕ της 3ης Οκτωβρίου 2019, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, EU:C:2019:826, σκέψη 37, της της 14ης Ιανουαρίου 2021, C-387/19, RTS infra BVBA, ECLI:EU:C:2021:13, σκέψη 41

[28] ΣτΕ 1518/2022