Με τη ΣτΕ Δ’ 1271/2024 κρίθηκε ότι ορθώς εξέτασε η ΕΑΔΗΣΥ την προβληθείσα ενώπιόν της αιτίαση, ότι συγκεκριμένος όρος της διακήρυξης, που επαναλαμβάνει τις διατάξεις του ν. 3669/2008, είναι αντίθετος προς το ενωσιακό δίκαιο, και ειδικότερα προς διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και προς τις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού και της αναλογικότητας, και δεν υπερέβη την κατά το Σύνταγμα και τον νόμο αρμοδιότητά της αποφανθείσα επί της αιτίασης αυτής. Επιπλέον κρίθηκε ότι εφόσον ο όρος περί της μη υπέρβασης του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων που τίθεται κατά τον νόμο και τη Διακήρυξη μόνο για τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς, αποτελεί βασική προϋπόθεση οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων, δεν θα μπορούσε να θεραπευθεί με την αναπομπή στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να “διορθώσει” τη σχετική πλημμέλεια, με “διευκρίνιση επί των όρων της διακήρυξης περί αναλογικής εφαρμογής του όρου και στους αλλοδαπούς”, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η αιτούσα.

 

Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης:

Αριθμός 1271/2024

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 9 Μαΐου 2023, με την εξής σύνθεση: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Μαρίνα Παπαδοπούλου, Ηλίας Μάζος, Όλγα Παπαδοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Σύμβουλοι, Ιωάννης Παπαγιάννης, Δήμητρα Μαυροπόδη, Πάρεδροι

Για να δικάσει την από 22 Μαρτίου 2023 αίτηση ακυρώσεως και αναστολής:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (Βούλγαρη 33), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Χρήστο Κυραλίδη (Α.Μ. 5977 Δ.Σ. Θεσσαλονίκης), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με την Όλγα Τσιρκινίδου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 2. Περιφέρειας Ηπείρου, η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Γεωργία Τατάγια (Α.Μ. 11279), που τη διόρισε με απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της,

και κατά της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών με την επωνυμία …, που εδρεύει στην Αθήνα … και η οποία αποτελείται από τις: 1. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία … και τον διακριτικό τίτλο … που εδρεύει στην Αθήνα … και 2. ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία … που εδρεύει στην Αθήνα (Λεωφ. Αλεξάνδρας 15-17), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Χατζηγιαννάκη (Α.Μ. 28288), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί και να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ’ αριθ. 419/2023 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.) και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Όλγας Παπαδοπούλου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τις πληρεξούσιες των καθών και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας ένωσης, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το ήμισυ του οφειλομένου -ενόψει του ύψους της προϋπολογιζόμενης αξίας της σύμβασης- παραβόλου, ανερχόμενο σε 2.500 ευρώ, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 5 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36) [5850969 διπλότυπο είσπραξης σειράς Θ τύπου Α της ΔΟΥ Ζ Θεσσαλονίκης]. Η αιτούσα κατέβαλε, επίσης, δύο επιπλέον παράβολα για την κρινόμενη αίτηση και συγκεκριμένα, αφενός, παράβολο 150 ευρώ [ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό πληρωμής 573773811953 0918 0097] και, αφετέρου, παράβολο 50 ευρώ [ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό πληρωμής 533700855953 0918 0036], τα οποία πρέπει να της επιστραφούν, ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης, ως καταβληθέντα αχρεωστήτως.

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, που ασκείται δυνάμει του προαναφερθέντος άρθρου 372 του ν. 4412/2016, ζητείται η ακύρωση και η αναστολή εκτέλεσης της 419/2023 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΔΗΣΥ] (σε εκτελεστικό συμβούλιο), με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή της ένωσης εταιρειών … και ακυρώθηκε η 203299/20062/23.12.2022 Διακήρυξη της Περιφέρειας Ηπείρου για τη διενέργεια διαγωνισμού με αντικείμενο έργο οδοποιίας [ΑΔΑΜ: 22PROC011893388 2022-12-23, α/α ΕΣΗΔΗΣ 195037].

3. Επειδή, η παρούσα διαφορά, η οποία ανεφύη στο πλαίσιο διαγωνισμού που διέπεται, ως εκ του αντικειμένου του και της προϋπολογισθείσας δαπάνης, από την οδηγία 2014/24/ΕΕ (L 94) και τον ν. 4412/2016, αρμοδίως εισάγεται στο Συμβούλιο της Επικρατείας, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει.

4. Επειδή, η ένωση εταιρειών …, η προδικαστική προσφυγή της οποίας έγινε δεκτή με την προσβαλλόμενη πράξη, παραδεκτώς ασκεί παρέμβαση υπέρ του κύρους της πράξης αυτής.

5. Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3 [παρ. 1 και 3] και 17 του ν. 4912/2022 (Α΄ 59/17.3.2022) συγκροτήθηκε η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΔΗΣΥ] ως ανεξάρτητη αρχή για το σύνολο των δημοσίων συμβάσεων. Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, η προβλεπόμενη στον ν. 4412/2016 Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών [ΑΕΠΠ] μετονομάζεται σε Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΔΗΣΥ] και συγχωνεύεται με την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΑΔΗΣY], η οποία είχε συσταθεί με τον ν. 4013/2011 (Α΄ 204), όπου δε στην κείμενη νομοθεσία γίνεται αναφορά στην ΑΕΠΠ ή στην καταργούμενη ΕΑΑΔΗΣΥ, νοείται εφεξής η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων. Συνεπώς, δυνάμει των άρθρων 347 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 [βλ. κατωτέρω], στην παρούσα δίκη νομιμοποιείται παθητικώς η ΕΑΔΗΣΥ.

6. Επειδή, όπως προκύπτει από τα προσκομισθέντα πιστοποιητικά του ΜΕΕΠ, η αιτούσα … έχει δικαίωμα συμμετοχής στον επίδικο διαγωνισμό, ενόψει όσων ορίζονται στο άρθρο 21 της Διακήρυξης [Δικαιούμενοι συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης σύμβασης]. Προβάλλει δε, προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός της, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, με την οποία ακυρώθηκε η Διακήρυξη, την βλάπτει, καθόσον έχει εύλογο ενδιαφέρον να μετάσχει στον διαγωνισμό και η τυχόν επαναδημοπράτηση του έργου, χωρίς να περιλαμβάνεται στη νέα Διακήρυξη ο επίμαχος όρος -σε συμμόρφωση προς την απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, θα παράσχει την δυνατότητα συμμετοχής και σε άλλους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι με την διατήρηση του επίμαχου όρου στερούνται της δυνατότητας αυτής· όπως ισχυρίζεται, με τη διεύρυνση του κύκλου των διαγωνιζομένων διατρέχει τον κίνδυνο να βρεθεί σε δυσμενέστερη θέση εξ αυτού του λόγου και να μην της ανατεθεί εν τέλει η σύμβαση. Ενόψει των ανωτέρω ισχυρισμών, η αιτούσα με έννομο συμφέρον ασκεί την κρινόμενη αίτηση (πρβλ. ΣτΕ 2602/2022, 2632/2021), καίτοι δεν είχε ασκήσει παρέμβαση ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ προς διατήρηση της ισχύος της πράξης κατά της οποίας ασκήθηκε η προδικαστική προσφυγή (πρβλ. ΣτΕ 1552/2022). Περαιτέρω, η αίτηση ασκείται εμπροθέσμως, εντός της προβλεπόμενης στο άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016 προθεσμίας, και εν γένει παραδεκτώς.

7. Επειδή, ως προς το ιστορικό της διαφοράς από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Η Περιφέρεια Ηπείρου με την ανωτέρω 203299/20062/23.12.2022 Διακήρυξη προκήρυξε ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, σύμφωνα με το άρθρο 95 παρ. 2α του ν. 4412/2016, για το έργο “Αποκατάσταση και βελτίωση οδικού τμήματος της 2ης Επαρχιακής Οδού Ιωαννίνων από Πηγάδια έως Πράμαντα, Υποτμήμα: Πηγάδια-Γέφυρα Πλάκας” [CPV: 45233120-6]-έργα οδοποιίας], συνολικού προϋπολογισμού 23.600.000,00 ευρώ [19.032.258,06 ευρώ συν ΦΠΑ 24%]. Σύμφωνα με τη Διακήρυξη, δικαίωμα συμμετοχής στον διαγωνισμό έχουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή ενώσεις αυτών που δραστηριοποιούνται στις κατηγορίες έργων οδοποιίας. Η ένωση εταιρειών … άσκησε την από 17.1.2023 προδικαστική προσφυγή κατά της Διακήρυξης, προέβαλε δε ότι συγκεκριμένος όρος του άρθρου 22.Γ αυτής, που προβλέπει, κατ’ επίκληση του άρθρου 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, ως προϋπόθεση συμμετοχής στον διαγωνισμό, την μη υπέρβαση του “ανεκτέλεστου” εκ μέρους των διαγωνιζομένων [βλ. κατωτέρω], καθώς και οι όροι των άρθρων 23.1 και 23.5.(α) για την προαπόδειξη και την απόδειξη της μη υπέρβασης του “ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων” δεν είναι νόμιμοι. Ειδικότερα, προέβαλε ότι ο όρος για μη υπέρβαση του “ανεκτέλεστου” ερείδεται σε διατάξεις ανίσχυρες, που αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 106 του Συντάγματος, στα άρθρα 15, 16 και 20 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, στο άρθρο 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, καθώς και στις εφαρμοζόμενες επί δημοσίων συμβάσεων γενικές αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, της αναλογικότητας και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης. Ζήτησε δε την ακύρωση είτε των συγκεκριμένων όρων είτε του συνόλου της επίμαχης Διακήρυξης, καθώς την λήψη προσωρινών μέτρων. Με την 103/2023 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, εκδοθείσα κατά τη διαδικασία προσωρινής προστασίας, ανεστάλη η εξέλιξη της διαγωνιστικής διαδικασίας μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής. Ακολούθως, η ΕΑΔΗΣΥ, με την προσβαλλόμενη 419/2023 απόφαση, έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή και έκρινε ότι πρέπει να ακυρωθεί η διακήρυξη στο σύνολό της. Όπως ήδη αναφέρθηκε, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση και η αναστολή εκτέλεσης της ως άνω 419/2023 απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ. Εξ άλλου, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι, σε συμμόρφωση προς την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, η Οικονομική Επιτροπή της Περιφέρειας Ηπείρου, με την 10/690/23.3.2023 πράξη [βλ. απόσπασμα 10/2023 πρακτικού συνεδρίασης της εν λόγω Επιτροπής] αποφάσισε την επαναδημοπράτηση του έργου με τροποποίηση των όρων της Διακήρυξης.

8. Επειδή, με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (Α΄ 116) κυρώθηκε, κατά τις διατάξεις του άρθρου 76 παρ. 6 και 7 του Συντάγματος, η κωδικοποίηση της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων. Κατά το άρθρο 20 του νόμου αυτού: “1. Τα προαπαιτούμενα συμμετοχής σε ένα διαγωνισμό είναι τα προβλεπόμενα στα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων δημοσίων έργων … 2. Για τη συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης οποιασδήποτε τάξης του ΜΕΕΠ σε δημοπρασία δημοσίου έργου, το οποίο δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, απαιτείται η προσκόμιση αποκλειστικά και μόνο του πρωτοτύπου της βεβαίωσης εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 3. Κατά την κατάθεση της προσφοράς κάθε προσφέρουσα εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει βεβαιώσεις των υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελεί μόνη της ή σε κοινοπραξία. 4. Κάθε εργοληπτική επιχείρηση ΜΕΕΠ προκειμένου να αναλάβει την εκτέλεση μέρους ή του συνόλου δημοσίου έργου, ως ανάδοχος ή ως μέλος αναδόχου κοινοπραξίας ή ως μέλος κατασκευαστικής κοινοπραξίας ή ως αναγνωρισμένος υπεργολάβος … πρέπει να μην έχει μέσα σε ολόκληρη τη χώρα, πριν από τη συμμετοχή της σε διαγωνισμό, ανεκτέλεστο μέρος εργολαβιών δημοσίων έργων του δημόσιου τομέα, ανώτερο από τα πιο κάτω όρια: Για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις μέχρι και την έκτη τάξη, από το τριπλάσιο του ανώτατου ορίου της τάξης τους, για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις της έβδομης τάξης, από το τετραπλάσιο του μεγέθους ‘κύκλος εργασιών’ [όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 99 παρ. 2 περ. δ΄] … ή από το τετραπλάσιο του μέσου όρου του μεγέθους ‘κύκλος εργασιών’ [όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 99 παρ. 2 περ. α΄], εφόσον αυτό είναι μεγαλύτερο … Για τον υπολογισμό, σύμφωνα με τα παραπάνω, των ανεκτέλεστων υπολοίπων εργασιών εργοληπτικών επιχειρήσεων που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ σε περισσότερες κατηγορίες έργων διαφορετικών τάξεων λαμβάνεται υπόψη η μεγαλύτερη τάξη εγγραφής. Το όριο του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργασιών κάθε έργου διαπιστώνεται με προσκόμιση βεβαίωσης του ΜΕΕΠ ή της αρμόδιας υπηρεσίας που εκτελεί το αντίστοιχο έργο … Ως έργα του ευρύτερου δημόσιου τομέα για την εφαρμογή του ανωτέρω εδαφίου νοούνται τα έργα που ανατίθενται από τους φορείς [του άρθρου 14 παρ. 1 του ν. 2190/1994 (Α΄ 28)] ανεξαρτήτως αν οι φορείς αυτοί εξαιρέθηκαν του πεδίου εφαρμογής της διάταξης αυτής. Στο όριο του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργασιών δεν υπολογίζονται τα έργα που κατασκευάζονται με μερική ή και ολική αυτοχρηματοδότηση. Με [υπουργική] απόφαση μπορούν να αναπροσαρμόζονται … τα όρια του ανεκτέλεστου μέρους συμβάσεων δημοσίων έργων που εκτελούνται στην ημεδαπή και τα οποία δεν πρέπει να υπερβαίνουν οι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ εργοληπτικές επιχειρήσεις, προκειμένου να αναλάβουν την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους δημοσίου έργου, ως ανάδοχοι ή μέλη αναδόχου κοινοπραξίας ή μέλη κατασκευαστικής κοινοπραξίας ή αναγνωρισμένοι υπεργολάβοι. Για την αναπροσαρμογή των ορίων, ο [αρμόδιος] Υπουργός … λαμβάνει ιδίως υπόψη την ανάγκη δίκαιου καταμερισμού των έργων μεταξύ των τάξεων του ΜΕΕΠ και το μέγεθος των επιχειρήσεων της κάθε τάξης …”. Με το άρθρο 377 παρ. 31 του ν. 4412/2016 καταργήθηκε ο ανωτέρω ν. 3669/2008, πλην ορισμένων διατάξεων αυτού, στις οποίες περιλαμβάνονται οι επίμαχες στην παρούσα διαφορά παράγραφοι 4 και 5 του άρθρου 20.

9. Επειδή, στην επίδικη Διακήρυξη ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: Άρθρο 21 [Δικαιούμενοι συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης σύμβασης]: “21.1 Δικαίωμα συμμετοχής έχουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ή ενώσεις αυτών που δραστηριοποιούνται στις κατηγορίες έργων οδοποιίας … 21.2 Οικονομικός φορέας συμμετέχει είτε μεμονωμένα είτε ως μέλος ένωσης. 21.3 Οι ενώσεις οικονομικών φορέων συμμετέχουν υπό τους όρους [του άρθρου 19 και του άρθρου 76 του ν. 4412/2016]. Δεν απαιτείται από τις εν λόγω ενώσεις να περιβληθούν συγκεκριμένη νομική μορφή για την υποβολή προσφοράς. Σε περίπτωση που η ένωση αναδειχθεί ανάδοχος η νομική της μορφή πρέπει να είναι τέτοια που να εξασφαλίζεται η ύπαρξη ενός και μοναδικού φορολογικού μητρώου για την ένωση (π.χ. κοινοπραξία). Οι μεμονωμένοι προσφέροντες πρέπει να ικανοποιούν όλα τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, ισχύουν τα εξής: – … [ο]ι απαιτήσεις του άρθρου 22.Α [πρόκειται για τους λόγους αποκλεισμού από τη διαγωνιστική διαδικασία, βλ. κατωτέρω] θα πρέπει να ικανοποιούνται από κάθε μέλος της ένωσης. -αναφορικά με τις απαιτήσεις του άρθρου 22.Β … κάθε μέλος της ένωσης θα πρέπει να είναι εγγεγραμμένο στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο, τουλάχιστον σε μια από τις κατηγορίες που αφορά [το] υπό ανάθεση έργο. Περαιτέρω, αθροιστικά πρέπει να καλύπτονται όλες οι κατηγορίες του έργου”. Άρθρο 22 [Λόγοι αποκλεισμού-Κριτήρια επιλογής] “22.Α [Λόγοι αποκλεισμού]: Κάθε προσφέρων αποκλείεται από τη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του (αν πρόκειται για μεμονωμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο) ή σε ένα από τα μέλη του (αν πρόκειται περί ένωσης οικονομικών φορέων) ένας από τους λόγους των παρακάτω περιπτώσεων [αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση για ορισμένα εγκλήματα/ αθέτηση υποχρεώσεων προς καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης/ αθέτηση υποχρεώσεων άρθρου 18 παρ. 2 του ν. 4412/2016/ πτώχευση ή ειδική εκκαθάριση ή αναγκαστική διαχείριση κλπ] Οικονομικός φορέας που εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται [ανωτέρω] μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. 22.Β-22.Δ [Κριτήρια επιλογής] 22.Β Καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας Όσον αφορά την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, απαιτείται οι οικονομικοί φορείς να είναι εγγεγραμμένοι στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο που τηρείται στο κράτος εγκατάστασής τους. Ειδικά οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι στην Ελλάδα απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων [ΜΕΕΠ] … Οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στα Μητρώα του παραρτήματος ΧΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016. 22.Γ Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια α) Οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να πληρούν τις απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που ορίζονται στο άρθρο 100 του ν. 3669/2008, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει σήμερα, ανά κατηγορία και τάξη ΜΕΕΠ αντίστοιχη με την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 75 και τα άρθρα 76 και 78 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν με τα άρθρα 24 και 26 αντίστοιχα του ν. 4782/2021 [στο ως άνω άρθρο 100 του ν. 3669/2008 προβλέπονται τα κριτήρια κατάταξης σε τάξεις του ΜΕΕΠ]. Σε περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, οι παραπάνω ελάχιστες απαιτήσεις καλύπτονται αθροιστικά από τα μέλη της ένωσης. Ειδικά οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ [για το χρονικό διάστημα που εξακολουθούν να ισχύουν οι μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 65 του π.δ. 71/2019], δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, όπως ισχύει [μετά την πλήρη έναρξη ισχύος του π.δ. 71/2019, δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 64 του δ/τος αυτού]. 22.Δ Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα … 22.ΣΤ Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων (Δάνεια εμπειρία) Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, [οι οικονομικοί φορείς] αποδεικνύουν ότι θα έχουν στη διάθεσή τους τους αναγκαίους πόρους, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται … Όταν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, ο οικονομικός φορέας και αυτοί οι φορείς είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης. Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η ένωση μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συμμετεχόντων στην ένωση ή άλλων φορέων (για τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα). Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 23 της παρούσας, εάν οι φορείς, στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί ο προσφέρων, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και, εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού κατά τα οριζόμενα στην παρούσα διακήρυξη”. Άρθρο 23 [Αποδεικτικά μέσα κριτηρίων ποιοτικής επιλογής]: “23.1 Κατά την υποβολή προσφορών οι οικονομικοί φορείς υποβάλλουν το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) … ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις του άρθρου 22.Α της παρούσας, β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθορισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 22.Β-22.Ε της παρούσας … Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων, το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), υποβάλλεται χωριστά από κάθε μέλος της ένωσης. Στην περίπτωση που προσφέρων οικονομικός φορέας δηλώνει στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) την πρόθεσή του για ανάθεση υπεργολαβίας, υποβάλλει μαζί με το δικό του ΕΕΕΣ και το ΕΕΕΣ του υπεργολάβου. Στην περίπτωση που προσφέρων οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες ενός ή περισσότερων φορέων υποβάλλει μαζί με το δικό του ΕΕΕΣ και το ΕΕΕΣ κάθε φορέα, στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται. Τέλος, επισημαίνεται ότι οι προσφέροντες δηλώνουν το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων στο Μέρος IV του ΕΕΕΣ, Ενότητα Β (Οικονομική και Χρηματοοικονομική Επάρκεια), στο πεδίο ‘Λοιπές οικονομικές ή χρηματοοικονομικές απαιτήσεις’ … 23.2 Στην περίπτωση που προσφέρων οικονομικός φορέας ή ένωση αυτών στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με το άρθρο 22.ΣΤ της παρούσας, οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ή ένωση αυτών, υποχρεούνται στην υποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 22.Α της παρούσας και ότι πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (άρθρου 22.Β-22.Ε) … 23.4 Δικαιολογητικά απόδειξης καταλληλότητας για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας του άρθρου 22.Β … 23.5 Δικαιολογητικά Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας του άρθρου 22.Γ Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των οικονομικών φορέων αποδεικνύεται: (α) για τις εγγεγραμμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις στο ΜΕΕΠ … είτε από τη βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, η οποία αποτελεί τεκμήριο των πληροφοριών που περιέχει … είτε, στην περίπτωση που οι απαιτήσεις του άρθρου 22.Γ δεν καλύπτονται από την ως άνω βεβαίωση εγγραφής, με την υποβολή ενός ή περισσότερων από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ (Αποδεικτικά μέσα για τα κριτήρια επιλογής) του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016. Σε κάθε περίπτωση, η βεβαίωση εγγραφής μπορεί να υποβάλλεται για την απόδειξη μόνο ορισμένων απαιτήσεων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του άρθρου 22.Γ, ενώ για την απόδειξη των λοιπών απαιτήσεων μπορούν να προσκομίζονται ένα ή περισσότερα από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ του ν. 4412/2016, ανάλογα με την τιθέμενη στο άρθρο 22.Γ απαίτηση. Ειδικά, για την απόδειξη της απαίτησης της μη υπέρβασης των ανώτατων επιτρεπτών ορίων ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων: με την υποβολή ενημερότητας πτυχίου … συνοδευόμενης, ανά περίπτωση, από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων (είτε ως μεμονωμένος ανάδοχος είτε στο πλαίσιο κοινοπραξίας ή υπεργολαβίας) και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο, για τα έργα που είναι υπό εξέλιξη και δεν συμπεριλαμβάνονται στην ενημερότητα πτυχίου ή με την υποβολή υπεύθυνης δήλωσης του προσωρινού αναδόχου, συνοδευόμενης από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων (είτε ως μεμονωμένος ανάδοχος είτε στο πλαίσιο κοινοπραξίας ή υπεργολαβίας) και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο, για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν ενημερότητα πτυχίου, κατά τις κείμενες διατάξεις. (β) Οι αλλοδαποί οικονομικοί φορείς που είναι εγγεγραμμένοι σε επίσημους καταλόγους ή διαθέτουν πιστοποιητικό από οργανισμούς πιστοποίησης που συμμορφώνονται με τα ευρωπαϊκά πρότυπα πιστοποίησης … μπορούν να προσκομίζουν στις αναθέτουσες αρχές πιστοποιητικό εγγραφής εκδιδόμενο από την αρμόδια αρχή ή το πιστοποιητικό που εκδίδεται από τον αρμόδιο οργανισμό πιστοποίησης … (γ) Οι αλλοδαποί οικονομικοί φορείς που δεν είναι εγγεγραμμένοι σε επίσημους καταλόγους ή διαθέτουν πιστοποιητικό από οργανισμούς πιστοποίησης κατά τα ανωτέρω, υποβάλλουν ως δικαιολογητικά ένα ή περισσότερα από τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπονται στο Μέρος Ι του Παραρτήματος ΧΙΙ του ν. 4412/2016 … 23.6 Δικαιολογητικά Τεχνικής και Επαγγελματικής Ικανότητας του άρθρου 22.Δ … Οικονομικοί φορείς που αποδεικνύουν ότι εκπληρώνουν τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 22.Γ και 22.Δ της παρούσας, συμμετέχουν στην παρούσα διαδικασία ανάθεσης, ανεξαρτήτως της εγγραφής και της κατάταξής τους σε συγκεκριμένες τάξεις των οικείων μητρώων … 23.10 Δικαιολογητικά για την απόδειξη της στήριξης σε ικανότητες άλλων φορέων (δάνειας εμπειρίας) του άρθρου 22.ΣΤ Στην περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, η απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, γίνεται με την υποβολή σχετικού συμφωνητικού των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό … Ο τρίτος θα δεσμεύεται ρητά ότι θα διαθέσει στον διαγωνιζόμενο τους συγκεκριμένους πόρους κατά τη διάρκεια της σύμβασης και ο διαγωνιζόμενος ότι θα κάνει χρήση αυτών σε περίπτωση που του ανατεθεί η σύμβαση. Σε περίπτωση που ο τρίτος διαθέτει χρηματοοικονομική επάρκεια, θα δηλώνει επίσης ότι καθίσταται από κοινού με τον διαγωνιζόμενο υπεύθυνος για την εκτέλεση της σύμβασης…”. Άρθρο 25 [Υπεργολαβία]: “25.1 Ο προσφέρων οικονομικός φορέας αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει … 25.4 Η αναθέτουσα αρχή: α) ελέγχει, σε κάθε περίπτωση, την επαγγελματική καταλληλότητα του υπεργολάβου, κατά την έννοια του άρθρου 22.Β (άρθρα 58 και 75 παρ. 1 περ. α΄ και 2 ν. 4412/2016), να εκτελέσει το προς ανάθεση τμήμα, β) επαληθεύει, σύμφωνα με τα, κατά περίπτωση ειδικώς προβλεπόμενα στο άρθρο 23 της παρούσας (άρθρα 79 έως 81 ν. 4412/2016), τη μη συνδρομή στο πρόσωπό του: i) των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 22.Α, πλην της παραγράφου 22.Α.5 αυτού … και ii) των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 22.Α.1, 22.Α.2 και 22.Α.9 (άρθρα 73 παρ. 1 και 2 και 74 ν. 4412.2016) … γ) απαιτεί υποχρεωτικά από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει έναν υπεργολάβο, όταν, κατόπιν του ελέγχου και της επαλήθευσης των ως άνω περιπτώσεων (α) και (β.i) ή (β.ii) αντίστοιχα, διαπιστώνεται ότι δεν πληρούνται οι όροι επαγγελματικής καταλληλότητας του υπεργολάβου ή όταν συντρέχουν στο πρόσωπο του οι, ανά περίπτωση, λόγοι αποκλεισμού του …”.

10. Επειδή, με την προδικαστική προσφυγή η ένωση εταιρειών … προέβαλε, μεταξύ άλλων, ότι οι διατάξεις του άρθρου 20 του ν. 3669/2008, στις οποίες ερείδεται η επίδικη Διακήρυξη, που προβλέπουν την μη υπέρβαση του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων ως προϋπόθεση για τη συμμετοχή σε διαγωνιστικές διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων δημοσίων έργων, αντίκεινται στις διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ [άρθρα 18 (αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων), 19 (οικονομικοί φορείς), 57 (λόγοι αποκλεισμού), 58 (κριτήρια επιλογής), 63 (στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων), 71 (υπεργολαβία)], καθώς και στις αρχές της ισότητας και της επιχειρηματικής ελευθερίας, που κατοχυρώνονται στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Ειδικότερα, προέβαλε τα εξής: Με τη συγκεκριμένη διάταξη θεσπίζεται προϋπόθεση συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία, η μη συνδρομή δε της προϋπόθεσης αυτής οδηγεί σε αποκλεισμό των επιχειρήσεων που έχουν υπερβεί το όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου το οποίο αντιστοιχεί στην τάξη πτυχίου τους, ανεξαρτήτως αν πληρούν ή όχι τις απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας ή αν μπορούν να καλύψουν τις απαιτήσεις αυτές σε συνεργασία με άλλους φορείς [ως μέλη ένωσης οικονομικών φορέων ή με στήριξη στις ικανότητες τρίτων φορέων]. Η απαγόρευση αυτή δεν συναρτάται, συνεπώς, με κριτήριο καταλληλότητας και, πάντως, πρόκειται για απαίτηση απρόσφορη να λειτουργήσει ως κριτήριο οικονομικής καταλληλότητας, διότι δεν άγει σε αποκλεισμό ακατάλληλων οικονομικών φορέων, αλλά περιορίζει τη συμμετοχή και εύρωστων ακόμη επιχειρήσεων, οι οποίες αποδεδειγμένα δραστηριοποιούνται επιτυχώς στην αγορά δημοσίων συμβάσεων, αναλαμβάνοντας αξιοκρατικά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων με διαγωνιστικές διαδικασίες. Εν πάση δε περιπτώσει, προβλέπεται αμάχητο τεκμήριο ακαταλληλότητας προς άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας και παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας, καθώς και η οικονομική ελευθερία, εφόσον ο τρόπος υπολογισμού του ανεκτέλεστου υπολοίπου δεν σχετίζεται με τα οικονομικά μεγέθη και τις δυνατότητες του υποψηφίου και δεν παρέχεται στις επιχειρήσεις που έχουν υπερβεί το όριο του επιτρεπτού ανεκτέλεστου υπολοίπου να αποδείξουν με άλλον τρόπο ότι είναι σε θέση να εκτελέσουν τη σύμβαση. Εξ άλλου, οι αναθέτουσες αρχές έχουν μεν διακριτική ευχέρεια να ορίζουν κριτήρια επιλογής για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, τα κριτήρια όμως αυτά πρέπει να συνδέονται προς το αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης που πρόκειται να ανατεθεί, να δικαιολογούνται από τη φύση και τον σκοπό αυτής και να πληρούν τους όρους της αρχής της αναλογικότητας. Τούτο δεν συμβαίνει με το ανεκτέλεστο υπόλοιπο, διότι λειτουργεί με άκαμπτο και οριζόντιο τρόπο, χωρίς να παρέχεται στην αναθέτουσα αρχή δυνατότητα να μην θεσπίσει την σχετική προϋπόθεση ή να της προσδώσει άλλο ρυθμιστικό περιεχόμενο, και χωρίς, περαιτέρω, να παρέχεται στον διαγωνιζόμενο η δυνατότητα να ανταποδείξει ότι διαθέτει τους αναγκαίους πόρους. Επιπροσθέτως, η ρύθμιση παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης, διότι προβλέπει διαφορετικό τρόπο υπολογισμού του ανεκτέλεστου υπολοίπου για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που έχουν καταταγεί στην 7η τάξη του ΜΕΕΠ, καθώς και την αρχή της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, διότι οδηγεί σε αντίστροφη διάκριση εις βάρος των ημεδαπών επιχειρήσεων, εφόσον για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις δεν τίθεται αντίστοιχος περιορισμός. Ειδικότερα, οι ημεδαποί οικονομικοί φορείς που δραστηριοποιούνται εν όλω ή κυρίως στην Ελλάδα τίθενται σε δυσμενέστερη θέση εν σχέσει προς τους δραστηριοποιούμενους στο εξωτερικό, οι οποίοι δεν περιορίζονται να λάβουν μέρος στον διαγωνισμό, καθόσον για την αξιολόγηση της καταλληλότητάς τους δεν λαμβάνονται υπόψη οι εκτελούμενες από αυτούς εκτός της χώρας συμβάσεις και το ανεκτέλεστο υπόλοιπο των σχετικών εργασιών. Οι πληττόμενοι είναι, ως εκ τούτου, ελληνικές επιχειρήσεις, οι οποίες τίθενται αναιτιολογήτως σε δυσμενέστερη θέση σε σχέση με αλλοδαπές επιχειρήσεις, με αποτέλεσμα οικονομικοί φορείς που ενδέχεται να παρουσιάζουν το ίδιο ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργασιών να αντιμετωπίζονται με διαφορετικό τρόπο, αναλόγως του αν οι οικείες εργασίες εκτελούνται εντός ή εκτός Ελλάδος (βλ. και σκ. 10 προσβ/νης).

11. Επειδή, με την προσβαλλόμενη 419/2023 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ έγιναν δεκτά τα εξής: (Α) Ενόψει του ότι η ισχύς του άρθρου 64 του π.δ. 71/2019 (Α΄ 112) έχει ανασταλεί έως 31.12.2023, δυνάμει του άρθρου 52 του ν. 5014/2023 (Α΄ 14), η εξέταση των ισχυρισμών της αιτούσας πρέπει να γίνει μόνο σε σχέση με το άρθρο 20 του ν. 3669/2008, και όχι σε σχέση με τις διατάξεις του π.δ. 71/2019, οι δε σχετικές με το διάταγμα αυτό αιτιάσεις της προσφυγής είναι “άνευ αντικειμένου” (βλ. σκ. 12 προσβ/νης). (Β) Το ΔΕΚ, με την απόφασή του στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-27/86, C-28/86 και C-29/86, έκρινε ότι το συνολικό ύψος της δαπάνης των ταυτοχρόνως εκτελουμένων έργων μπορεί να αποτελεί στοιχείο για την εκτίμηση, κατά τρόπο συγκεκριμένο, της οικονομικής και χρηματοδοτικής ικανότητας της επιχείρησης, σε σχέση με τις υποχρεώσεις της· “[κ]ατά συνέπεια … το εν λόγω κριτήριο, ήτοι το συνολικό ύψος των έργων τα οποία ταυτόχρονα εκτελεί μία επιχείρηση, αποτελεί στοιχείο το οποίο μπορεί να εκτιμηθεί για τον έλεγχο της καταλληλότητας των συμμετεχόντων και συγκεκριμένα της οικονομικής και χρηματοοικονομικής τους επάρκειας” (βλ. σκ. 12 προσβ/νης) (βλ. και την απόφαση ΔΕΚ της 9.7.1987, SA Constructions et entreprises industrielles [C-27/86, C-28/86 και C-29/86], εκδοθείσα καθ’ ερμηνεία των διατάξεων της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, στην οποία αναφέρεται η προσβαλλομένη). Υπό το πρίσμα της νομολογίας αυτής, σε συνδυασμό με το άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και το αντίστοιχο άρθρο 58 παρ. 3 της οδηγίας 2014/24 [εκ παραδρομής αναφέρεται στην προσβαλλομένη το άρθρο 56 της οδηγίας, αντί του ορθού 58], “κρίνεται σκόπιμο να διευκρινισθεί ότι το ανεκτέλεστο υπόλοιπο, ως προϋπόθεση συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, συνδέεται με τον έλεγχο της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των συμμετεχόντων” (βλ. σκ. 12 προσβ/νης). (Γ) Κατά τη νομολογία του ΔΕΕ για το άρθρο 58 της οδηγίας 2014/24 περί κριτηρίων επιλογής, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς τον εκάστοτε καθορισμό, αναλόγως του αντικειμένου της προς ανάθεση σύμβασης, των κριτηρίων επιλογής, προκειμένου να διασφαλίζεται ότι ο προσφέρων διαθέτει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, την χρηματοοικονομική δυνατότητα και την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την εκτέλεση της σύμβασης. Με τη θέσπιση, όμως, από τον νομοθέτη του ανεκτέλεστου υπολοίπου ως προϋπόθεσης για τη συμμετοχή σε διαγωνισμό εκτέλεσης δημοσίου έργου, χωρίς να παρέχεται δυνατότητα αποκλίσεων στην αναθέτουσα αρχή, παραβιάζεται προδήλως το άρθρο 58 της οδηγίας, το οποίο παρέχει στην αναθέτουσα αρχή ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τον καθορισμό των κριτηρίων επιλογής (βλ. σκ. 18-19 προσβ/νης. (Δ) Ο νόμος σαφέστατα προβλέπει την μη υπέρβαση του ορίου του ανεκτέλεστου υπολοίπου ως προϋπόθεση συμμετοχής σε διαγωνισμό δημοσίου έργου και την υποχρεωτική ενσωμάτωσή του στους όρους της διακήρυξης. Το ότι η συγκεκριμένη Διακήρυξη περιλαμβάνει την προϋπόθεση αυτή μεταξύ των κριτηρίων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας δεν μεταβάλλει τον χαρακτήρα και την λειτουργία του ανεκτέλεστου υπολοίπου ως προϋπόθεσης συμμετοχής, η οποία, κατά παράβαση της οδηγίας, οδηγεί υποχρεωτικά σε αποκλεισμό, χωρίς δυνατότητα ανταπόδειξης, δηλαδή, χωρίς να παρέχεται εναλλακτικός τρόπος απόδειξης της ικανότητας εκτέλεσης της σύμβασης, ώστε να δύναται ο οικονομικός φορέας να αποδείξει ότι, παρά την υπέρβαση του ορίου, πληροί το κριτήριο επιλογής λόγω οικονομικής ευρωστίας ή δυνάμει άλλων οικονομικών δεικτών (βλ. σκ. 18-19, καθώς και σκ. 21 προσβ/νης: “η ενσωμάτωση του ανεκτέλεστου στο άρθρο 23.Γ δεν αρκεί για να του προσδώσει τον χαρακτήρα του κριτηρίου οικονομικής/χρηματοοικονομικής επάρκειας”· κατά τις διατάξεις του νόμου στις οποίες παραπέμπει η Δ/ξη, “το ανεκτέλεστο δεν λειτουργεί ως κριτήριο επιλογής”, αλλά ως προϋπόθεση συμμετοχής και λόγος αποκλεισμού). (Ε) Η αναθέτουσα αρχή υποστηρίζει ότι το όριο για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο συναρτάται με το μέγεθος των πόρων των εργοληπτικών επιχειρήσεων και την φέρουσα ικανότητά τους· αν όμως γινόταν δεκτός ο ισχυρισμός αυτός, ότι το ανεκτέλεστο υπόλοιπο συνιστά μόνο απλή ένδειξη, δυνάμενη να κλονίζει την φέρουσα ικανότητα των εργοληπτικών επιχειρήσεων, και όχι στοιχείο πλήρους απόδειξης της ακαταλληλότητας εκτέλεσης δημόσιας σύμβασης, η μη συνδρομή της σχετικής προϋπόθεσης δεν θα οδηγούσε σε αποκλεισμό υποψηφίου χωρίς να του παρέχεται δυνατότητα ανταπόδειξης, όπως συμβαίνει εν προκειμένω -όπου τέτοια δυνατότητα ανταπόδειξης δεν προβλέπεται. Απορριπτέος είναι, επίσης, ο ισχυρισμός της αναθέτουσας αρχής ότι το όριο για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο αποτελεί στοιχείο αξιολόγησης της τεχνικής επάρκειας, καθόσον θα οδηγούσε στο άτοπο, μια επιχείρηση εγγεγραμμένη σε συγκεκριμένη τάξη του ΜΕΕΠ και, ως εκ τούτου, ανταποκρινόμενη στο σύνολο των απαιτήσεων για την εγγραφή στην τάξη αυτή, να μην πληροί τις απαιτήσεις λόγω υπέρβασης του ορίου του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων (βλ. σκ. 16-17 προσβ/νης). (Ζ) Η υποστηριζόμενη από την αναθέτουσα αρχή εκδοχή, ότι ο προσφέρων, το κάθε μέλος της ένωσης και ο υπεργολάβος πρέπει να πληρούν, ο καθένας αυτοτελώς, το συναρτώμενο με το ανεκτέλεστο υπόλοιπο κριτήριο, προκειμένου να αποδεικνύουν ότι έχουν διαθέσιμους όλους τους αναγκαίους πόρους, η απαίτηση, δηλαδή, “να διαθέτει εκ προοιμίου” ο υπεργολάβος την προϋπόθεση περί ανεκτέλεστου υπολοίπου, ακόμη και όταν ο προσφέρων πληροί αυτοτελώς τις απαιτήσεις τεχνικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, δεν είναι συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο, σύμφωνα με το οποίο οι υπεργολάβοι ελέγχονται υποχρεωτικώς μόνο σε σχέση με τη συνδρομή λόγων αποκλεισμού, χωρίς να απαιτείται να πληρούν και τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, και είναι προδήλως υπέρμετρη σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας (βλ. σκ. 20 προσβ/νης). (Η) Το “ανεκτέλεστο”, ως προϋπόθεση συμμετοχής κάθε οικονομικού φορέα αυτοτελώς ή σε κοινοπραξία με άλλους ή με την ιδιότητα του υπεργολάβου, δεν προάγει τον ανταγωνισμό, ο σκοπός δε που επιδιώκει ο εθνικός νομοθέτης με τη θέσπιση του “ανεκτέλεστου” αντίκειται στη βούληση του ενωσιακού νομοθέτη για άνοιγμα των αγορών των δημοσίων συμβάσεων στις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις (βλ. σκ. 20 προσβ/νης). (Θ) Ακόμη και υπό την εκδοχή ότι επιτρεπτώς, κατά τη Διακήρυξη, η προϋπόθεση του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων “μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δάνειας εμπειρίας ως οικονομικό μέγεθος”, τούτο θα ήταν πρακτικώς αδύνατο, όπως βασίμως προβάλλεται με την προδικαστική προσφυγή (βλ. σκ. 21 προσβ/νης). (Ι) Ερμηνευτική εκδοχή, σύμφωνα με την οποία αρκεί η απόδειξη ότι ένας οικονομικός φορέας πληροί τις προϋποθέσεις για την εγγραφή σε μεγαλύτερη τάξη του ΜΕΕΠ προκειμένου το όριο του ανεκτέλεστου υπολοίπου του να αυξηθεί, υπολογιζόμενο βάσει των προβλεπομένων για την ανώτερη τάξη, ουδόλως συνάγεται από τη Διακήρυξη. Άλλωστε, “για την αναβάθμιση του πτυχίου απαιτείται και αύξηση τεχνικών πόρων και άρα [το ανεκτέλεστο] καθίσταται όχι μόνο κριτήριο χρηματοοικονομικής επάρκειας, αλλά ταυτόχρονα και κριτήριο τεχνικής επάρκειας, μη προβλεπόμενο στο ενωσιακό δίκαιο … Περαιτέρω, επειδή ο όρος δεν συνδέεται με το αντικείμενο της σύμβασης, αλλά με την κατάσταση των υποψηφίων, προκύπτει το παράδοξο, μία επιχείρηση εγγεγραμμένη στην 6η τάξη να πρέπει να αναβαθμισθεί στην 7η τάξη για να συμμετάσχει σε μία διαγωνιστική διαδικασία …” (βλ. σκ. 21 προσβ/νης). (ΙΑ) Η προνομιακή μεταχείριση, από τις διατάξεις του νόμου [άρθρο 20 του ν. 3669/2008], των επιχειρήσεων της 7ης τάξης, σε σχέση με τις λοιπές εργοληπτικές επιχειρήσεις, συνιστάμενη στον τρόπο υπολογισμού του ανεκτέλεστου υπολοίπου των εργασιών τους σε συνάρτηση με τον κύκλο εργασιών τους, που αποτελεί εύλογο κριτήριο -μη εφαρμοζόμενο ωστόσο για τις άλλες τάξεις του ΜΕΕΠ, “αντιβαίνει στον, σύμφωνο με το ενωσιακό δίκαιο, προσδιορισμό του περιεχομένου της νομικής έννοιας του ανεκτέλεστου”, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την προσφυγή (βλ. σκ. 15 προσβ/νης)· “παρίσταται αναιτιολόγητος ο αποκλεισμός της δυνατότητας χρήσης εναλλακτικής μεθόδου υπολογισμού του ανεκτέλεστου βάσει του κύκλου εργασιών” για τις λοιπές, πλην της 7ης, τάξεις του ΜΕΕΠ, “παρότι η χρήση [της μεθόδου] αυτής ανταποκρίνεται στις πραγματικές ανάγκες θέσπισης του όρου, αφού όσο μεγαλύτερο κύκλο εργασιών έχει μία επιχείρηση τόσο πιο εύρωστη είναι και άρα μπορεί να αυξάνει το ανεκτέλεστό της” (βλ. σκ. 21 προσβ/νης). (ΙΒ) Ομοίως, δεν αιτιολογείται η εφαρμογή της επίμαχης προϋπόθεσης (α) μόνο για τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς και (β) μόνο για τα δημόσια έργα και όχι για άλλα έργα [ιδιωτικά ή συγχρηματοδοτούμενα ή έργα που εκτελούνται στο εξωτερικό] που επίσης οδηγούν σε ανάλωση πόρων των οικονομικών φορέων (βλ. σκ. 21 προσβ/νης). Για όλους δε τους ανωτέρω λόγους, η προσβαλλομένη καταλήγει στο ακόλουθο συμπέρασμα: “[Τ]ο ανεκτέλεστο, εκλαμβανόμενο ως προϋπόθεση συμμετοχής και όχι ως κριτήριο οικονοµικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, ανάγεται σε υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος λειτουργεί αυτόματα, χωρίς να παρέχεται δυνατότητα ανταπόδειξης, ήτοι θεσπίζεται ένα αμάχητο τεκμήριο ακαταλληλότητας”· “συνιστά απόλυτο και αμάχητο κώλυμα συμμετοχής σε διαδικασία δημόσιας σύμβασης, χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα στον οικονομικό φορέα να ανατρέψει το σε βάρος του τεκμήριο ανικανότητας εκτέλεσης συγκεκριμένης … σύμβασης … κατά τρόπο μη συμβατό με τη νομολογία του ΔΕΕ … (με παραπομπή στην απόφαση ΔΕΚ της 16.12.2008, Μηχανική ΑΕ [C-213/07])” (βλ. σκ. 21 προσβ/νης). Συνεπώς, “ο προσβαλλόμενος όρος της Διακήρυξης είναι μη νόμιμος και πρέπει να ακυρωθεί, ως ερειδόμενος σε διατάξεις που αντίκεινται στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και εν γένει στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, της αναλογικότητας και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης. Η παρανομία του όρου έγκειται ιδίως στο ότι δεν λειτουργεί ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής και δη οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, όπως θα έπρεπε, αλλά ως μέσο στήριξης των τάξεων πτυχίου, πλήττοντας την ανάπτυξη του ανταγωνισμού και μάλιστα κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού για τις εταιρείες 7ης τάξης παρέχεται εναλλακτικός τρόπος απόδειξης, και της αρχής της απαγόρευσης διάκρισης λόγω της ιθαγένειας, καθόσον δεν προβλέπεται για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις”. Ενόψει τούτων, η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι παρέλκει, ως αλυσιτελής, η εξέταση των ισχυρισμών της προδικαστικής προσφυγής “κατά τους οποίους ο όρος αυτός αντίκειται και στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 106 του Συντάγματος, καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 15, 16 και 20 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και 14 της ΕΣΔΑ”. Τέλος, με την προσβαλλομένη κρίθηκε ότι συντρέχει περίπτωση να ακυρωθεί η Διακήρυξη στο σύνολό της, ενόψει των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, και ακυρώθηκε η 203299/20062/23.12.2022 Διακήρυξη της Περιφέρειας Ηπείρου, κατ’ αποδοχή της ανωτέρω προδικαστικής προσφυγής της ήδη παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών … (βλ. σκ. 22-23 προσβ/νης).

12. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η ΕΑΔΗΣΥ όφειλε να απορρίψει ως απαράδεκτη την προδικαστική προσφυγή, καθόσον ο επίδικος όρος της Διακήρυξης επαναλαμβάνει διάταξη τυπικού νόμου, η δε ΕΑΔΗΣΥ, ως διοικητικό όργανο, δεν δύναται να εξετάσει την συμβατότητα διάταξης νόμου με το Σύνταγμα και τους υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες, όπως οι κανόνες του ενωσιακού δικαίου. Επομένως, κατά την αιτούσα, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, εκδοθείσα καθ’ υπέρβαση εξουσίας και κατά παράβαση της συνταγματικής αρχής της διάκρισης των εξουσιών, είναι ακυρωτέα.

13. Επειδή, το Βιβλίο IV του προαναφερθέντος ν. 4412/2016, υπό τον τίτλο “Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων”, ορίζει στο άρθρο 346 [όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 107 παρ. 49 του ν. 4497/2017 (Α´ 171)] ότι: “1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372 …”. Στο άρθρο 360 παρ. 1 και 2 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι: “1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών”· σύμφωνα με τα οριζόμενα στο τρίτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 362, “η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της”, σύμφωνα δε με το άρθρο 367: “1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 2. Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια. 3. Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ. 4. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον Τίτλο 3 του παρόντος Βιβλίου. 5. [όπως η παρ. 5 προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 43 του ν. 4605/2019 (Α΄ 52)] H ΑΕΠΠ επιλαμβάνεται αποκλειστικά επί θεμάτων που θίγονται με την προσφυγή και δεν μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως όρους της διακήρυξης ή ζητήματα που αφορούν τη διενέργεια της διαδικασίας”. Περαιτέρω, στο άρθρο 372 παρ. 1 και 2 [όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36)], ορίζονται τα εξής: “1. Όποιος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και υφίσταται ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από ενδεχόμενη παραβίαση της νομοθεσίας περί δημόσιων συμβάσεων, μπορεί, με το ίδιο δικόγραφο, να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης των αποφάσεων της ΑΕΠΠ. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής. Δικαίωμα άσκησης του ως άνω ένδικου βοηθήματος έχει και η αναθέτουσα αρχή, αν η ΑΕΠΠ κάνει δεκτή την προδικαστική προσφυγή, αλλά και αυτός του οποίου έχει γίνει εν μέρει δεκτή η προδικαστική προσφυγή … 2. Η αίτηση αναστολής και ακύρωσης περιλαμβάνει μόνο αιτιάσεις που είχαν προταθεί με την προδικαστική προσφυγή ή αφορούν στη διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ ή το περιεχόμενο των αποφάσεών της …”. Εξ άλλου, όπως ήδη αναφέρθηκε [βλ. ανωτέρω σκ. 5], δυνάμει του ν. 4912/2022, η προβλεπόμενη στον ν. 4412/2016 Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών [ΑΕΠΠ] μετονομάσθηκε σε Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΔΗΣΥ] και συγχωνεύθηκε με την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων [ΕΑΑΔΗΣY]· ορίσθηκε δε στον ίδιο νόμο ότι όπου στην κείμενη νομοθεσία γίνεται αναφορά στην ΑΕΠΠ, νοείται εφεξής η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων.

14. Επειδή, με τις διατάξεις των άρθρων 347 επ. του ν. 4412/2016 αναμορφώθηκε πλήρως το σύστημα παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων. Βασική καινοτομία του ανωτέρω νόμου είναι η σύσταση της ΑΕΠΠ -ήδη δε της ΕΑΔΗΣΥ, ως ανεξάρτητης αρχής, αρμόδιας για την άσκηση του διοικητικού ελέγχου των πράξεων που εκδίδονται από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς και εντάσσονται στην προσυμβατική διαδικασία, καθώς και η ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών. Εντός του συστήματος αυτού, η ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ άσκηση της κατ’ άρθρο 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 προδικαστικής προσφυγής -η οποία περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που στοιχειοθετούν, κατά τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος, την παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα- αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση για την εν συνεχεία άσκηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 372 αίτησης ακυρώσεως και αναστολής κατά της απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ [και κατά της πράξης του αναθέτοντος φορέα ή της αναθέτουσας αρχής, όταν η προδικαστική προσφυγή απορρίπτεται από την ΕΑΔΗΣΥ] (βλ. ΣτΕ 194/2022 επτ. κ.ά.). Ενόψει των ανωτέρω, η ΕΑΔΗΣΥ έχει αρμοδιότητα να εξετάσει την τυχόν αντίθεση της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή διοικητικής πράξης [όπως εν προκειμένω της επίμαχης Διακήρυξης της Περιφέρειας Ηπείρου] προς τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου, ακόμη και όταν οι πληττόμενοι όροι της διοικητικής πράξης επαναλαμβάνουν διατάξεις τυπικού νόμου, εφόσον με την προδικαστική προσφυγή προβάλλεται ότι οι διατάξεις της διοικητικής πράξης και οι ταυτόσημες του τυπικού νόμου είναι αντίθετες προς το ενωσιακό δίκαιο, π.χ. προς τις διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και τις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις. Οι σχετικές κρίσεις της ΕΑΔΗΣΥ υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο ενώπιον του κατά περίπτωση αρμοδίου δικαστηρίου. Τα ανωτέρω συνάδουν, άλλωστε, με πάγια νομολογία του ΔEE, σύμφωνα με την οποία οι διοικητικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν διατάξεις του εθνικού δικαίου που δεν συμμορφώνονται προς τις διατάξεις οδηγίας, εφόσον οι διατάξεις της οδηγίας είναι απαλλαγμένες αιρέσεων και επαρκώς ακριβείς (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 20.4.2023, AGCM [C-348/22], σκ. 77, της 7.4.2022, KW SG [C-102/21 και C-103/21], σκ. 46, της 14.5.2020, FMS, FMS [C-924/19 PPU και C-925/19 PPU], σκ. 183, πρβλ. αποφάσεις της 22.6.1989, Costanzo [C-103/88], σκ. 29-33, της 10.10.2017, Farrell [C-413/15], σκ. 33, πρβλ. ΣτΕ 31676/2014 Ολομ)· διάταξη της οδηγίας αυτής θεωρείται ότι έχει ανεπιφύλακτο και συγκεκριμένο χαρακτήρα εφόσον επιβάλλει στα κράτη μέλη, χωρίς αμφίσημη διατύπωση, συγκεκριμένη υποχρέωση προς επίτευξη αποτελέσματος και δεν συνοδεύεται από καμμία αίρεση όσον αφορά την εφαρμογή του κανόνα, ακόμη και όταν από την οδηγία καταλείπεται στα κράτη μέλη ορισμένο περιθώριο εκτίμησης κατά τη θέσπιση των λεπτομερειών εφαρμογής της (βλ. ανωτέρω απόφαση ΔΕΕ της 20.4.2023, AGCM, σκ. 63-65). Καθόσον, θα ήταν αντιφατικό να γίνει δεκτό ότι οι ιδιώτες έχουν δικαίωμα να επικαλούνται τις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης σε έναν συγκεκριμένο τομέα ενώπιον οργάνου στο οποίο το εθνικό δίκαιο έχει απονείμει αρμοδιότητα για την εκδίκαση διαφορών στον τομέα αυτόν [όπως π.χ. επί διαφορών που αφορούν το προσυμβατικό στάδιο, ως προς τις οποίες ο ν. 4412/2016 προβλέπει την υποχρεωτική άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ], αλλά το εν λόγω όργανο [π.χ. η ΕΑΔΗΣΥ] δεν έχει αρμοδιότητα να εξετάσει το συμβατό ή μη με το ενωσιακό δίκαιο των διατάξεων της εθνικής νομοθεσίας, όταν πρόκειται για διατάξεις τυπικού νόμου. Συνεπώς, ορθώς εξέτασε η ΕΑΔΗΣΥ την προβληθείσα ενώπιόν της αιτίαση, ότι συγκεκριμένος όρος της διακήρυξης, που επαναλαμβάνει τις διατάξεις του ν. 3669/2008, είναι αντίθετος προς το ενωσιακό δίκαιο, και ειδικότερα προς διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και προς τις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού και της αναλογικότητας, και δεν υπερέβη την κατά το Σύνταγμα και τον νόμο αρμοδιότητά της αποφανθείσα επί της αιτίασης αυτής, ο δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως πρέπει δε να απορριφθεί ως αβάσιμος.

15. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλονται περαιτέρω, επί λέξει, τα εξής: “Ως προς την επάλληλη κρίση ότι μη νομίμως το ανεκτέλεστο δεν προβλέπεται για τους αλλοδαπούς, είναι αληθές ότι η παράλειψη αυτή οδηγεί σε αντίστροφη διάκριση σε βάρος των ημεδαπών. Ωστόσο η συγκεκριμένη παράλειψη θα μπορούσε ευχερώς να διορθωθεί με μια διευκρίνηση επί των όρων της διακήρυξης περί αναλογικής εφαρμογής του όρου και στους αλλοδαπούς. Υπό αυτή την έννοια η βαλλόμενη εσφαλμένως ακύρωσε την διακήρυξη στο σύνολό της” (βλ. σελ. 7 της αίτησης). Με τον ανωτέρω λόγο ακυρώσεως, η αιτούσα αποδεχόμενη ότι η σχετική με την μη υπέρβαση του ανεκτέλεστου υπολοίπου των εργολαβικών συμβάσεων προϋπόθεση του άρθρου 20 του ν. 3669/2008, την οποία επαναλαμβάνει η επίδικη Διακήρυξη, οδηγεί σε αντίστροφη διάκριση εις βάρος των ημεδαπών επιχειρήσεων, αποδεχόμενη δηλαδή την συγκεκριμένη “επάλληλη κρίση” της ΕΑΔΗΣΥ, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση καθ’ ο μέρος προχώρησε σε ακύρωση της Διακήρυξης στο σύνολό της. Ισχυρίζεται δε ότι παρά την ανωτέρω πλημμέλεια, την οποία συνομολογεί, η Διακήρυξη δεν θα έπρεπε να ακυρωθεί, αλλά να “διορθωθεί”, με τη “διευκρίνιση” ότι ο επίμαχος όρος εφαρμόζεται, κατ’ αναλογία, και για τους αλλοδαπούς οικονομικούς φορείς.

16. Επειδή, σύμφωνα με πάγια νομολογία, κατά τις αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας είναι ανεπίτρεπτη η αναδρομική μεταβολή βασικών όρων της διακήρυξης, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται οι προϋποθέσεις και τα κριτήρια ανάθεσης και στους οποίους έχουν καλοπίστως στηριχθεί οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς για να αποφασίσουν εάν θα υποβάλουν προσφορά ή εάν, αντιθέτως, δεν θα λάβουν μέρος στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 5.4.2017, Borta UAB [C-298/15], σκ. 70, της 16.42015, Enterprise Focused Solutions [C-278/14], σκ. 27-29, της 10.5.2012, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών [C-368/10], σκ. 55, πρβλ. ΣτΕ 2951-2952/2004 επτ, 554/2010, 3254/2010, ΕΑ 54/2018, 1089/2009, πρβλ. και απόφαση της 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH [C-454/06], σκ. 34-37). Οι ανωτέρω αρχές πρέπει περαιτέρω να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται, πάντως, στην τροποποίηση από την αναθέτουσα αρχή, μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης διαγωνισμού, ορισμένης ρήτρας της προκήρυξης αυτής, υπό την επιφύλαξη, ωστόσο: (α) ότι οι τροποποιήσεις δεν είναι τόσο ουσιώδεις για δυνητικούς προσφέροντες, ότι δηλαδή δεν θα μπορούσαν να προσελκύσουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι, χωρίς τις τροποποιήσεις αυτές, δεν θα ήταν σε θέση να υποβάλουν προσφορά, (β) ότι οι εν λόγω τροποποιήσεις αποτελούν αντικείμενο επαρκούς δημοσιότητας και (γ) ότι οι τροποποιήσεις πρέπει να έχουν επέλθει πριν από την υποβολή των προσφορών εκ μέρους των διαγωνιζομένων, η προθεσμία δε για την υποβολή των εν λόγω προσφορών πρέπει να παρατείνεται, όταν οι σχετικές τροποποιήσεις είναι, όχι μεν ουσιώδεις υπό την ανωτέρω έννοια, αλλά σημαντικές, και η διάρκεια της σχετικής παράτασης πρέπει να αποτελεί συνάρτηση της σπουδαιότητας των τροποποιήσεων και να είναι επαρκής, ώστε να παρέχεται στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς η δυνατότητα να προσαρμόσουν, αντιστοίχως, την προσφορά τους (βλ. ανωτέρω απόφαση Borta UAB [C-298/15], σκ. 71-77, ΣτΕ 1894/2022). Εξ άλλου, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 367 του ν. 4412/2016, σε περίπτωση αποδοχής της προδικαστικής προσφυγής, η ΕΑΔΗΣΥ ακυρώνει “ολικώς ή μερικώς” την προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής [παρ. 2] και αναπέμπει την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια, συμμορφούμενη προς την απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ [βλ. παρ. 4]· η ΕΑΔΗΣΥ δεν έχει εξουσία ούτε να τροποποιήσει την προσβαλλόμενη πράξη ούτε να προβεί η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια, καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής (ΣτΕ ΕΑ 203/2018, 54/2018).

17. Επειδή, όπως εκτέθηκε, με την προδικαστική προσφυγή η ένωση εταιρειών … προέβαλε ότι οι διατάξεις του άρθρου 20 του ν. 3669/2008, που προβλέπουν την μη υπέρβαση του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων ως προϋπόθεση για τη συμμετοχή σε διαγωνιστικές διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων δημοσίων έργων και στις οποίες ερείδεται ο όρος 22.Γ της επίδικης Διακήρυξης περί κριτηρίων “οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας”, αντίκεινται, μεταξύ άλλων, στην αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ιθαγενείας· τούτο δε, διότι με την σχετική ρύθμιση εισάγεται δυσμενής διάκριση εις βάρος των ημεδαπών επιχειρήσεων, σε σχέση με τις αλλοδαπές επιχειρήσεις για τις οποίες δεν τίθεται αντίστοιχος περιορισμός, και οι οικονομικοί φορείς που δραστηριοποιούνται εν όλω ή κυρίως στην Ελλάδα τίθενται, αναιτιολογήτως, σε δυσμενέστερη θέση εν σχέσει προς τους δραστηριοποιούμενους στο εξωτερικό, αφού για την αξιολόγηση της καταλληλότητας των οικονομικών φορέων της αλλοδαπής δεν λαμβάνονται υπόψη οι εκτελούμενες από αυτούς εκτός Ελλάδος συμβάσεις και το ανεκτέλεστο υπόλοιπο των σχετικών εργασιών. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η ΕΑΔΗΣΥ, κατ’ αποδοχή της προβληθείσας ανωτέρω αιτίασης της προδικαστικής προσφυγής, έκρινε ότι “ο προσβαλλόμενος όρος [22.Γ] της Διακήρυξης είναι μη νόμιμος και πρέπει να ακυρωθεί, ως ερειδόμενος σε διατάξεις που αντίκεινται στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και … στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, της αναλογικότητας”, διότι, εκτός των άλλων, “πλήττεται η ανάπτυξη του ανταγωνισμού”, κατά παράβαση “της αρχής της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω της ιθαγένειας, καθόσον [ο όρος] δεν προβλέπεται για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις” και η επίμαχη προϋπόθεση αφορά μόνο τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς. Περαιτέρω, η ΕΑΔΗΣΥ, ενόψει των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ακύρωσε τη Διακήρυξη στο σύνολό της. Όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη, η συγκεκριμένη πλημμέλεια που διαγνώσθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ, η αντίθεση δηλαδή στην αρχή της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, αποτελεί, αυτοτελώς, επάλληλο αιτιολογικό έρεισμα της κρίσης της ότι ο επίμαχος όρος της Διακήρυξης δεν είναι νόμιμος· τούτο συνομολογείται, άλλωστε, από την αιτούσα [βλ. ανωτέρω σκ. 15]. Δοθέντος δε ότι ο όρος αυτός, που τίθεται κατά τον νόμο και τη Διακήρυξη μόνο για τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς, αποτελεί βασική προϋπόθεση οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων, η διαπιστωθείσα από την ΕΑΔΗΣΥ αντίθεση στην θεμελιώδη αρχή του ενωσιακού δικαίου περί απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ιθαγενείας [εκδήλωση της οποίας αποτελεί, άλλωστε, και το άρθρο 18 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ], δεν μπορούσε να θεραπευθεί με την αναπομπή στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να “διορθώσει” τη σχετική πλημμέλεια, με “διευκρίνηση επί των όρων της διακήρυξης περί αναλογικής εφαρμογής του όρου και στους αλλοδαπούς”, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η αιτούσα. Και τούτο διότι τέτοια τροποποίηση, συνιστάμενη μάλιστα σε πλήρη αναμόρφωση πολλών ορισμών της Διακήρυξης, όπως π.χ. των σχετικών με τον τρόπο απόδειξης του “ανεκτέλεστου υπολοίπου” ώστε θεσπισθούν πρόσφορες διατάξεις και για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις, θα αντέκειτο στις αρχές της διαφάνειας και της ισότητας των διαγωνιζομένων, που επιβάλλουν την διεξαγωγή των διαγωνιστικών διαδικασιών με βάση κανόνες σαφείς και εκ των προτέρων καθορισμένους (πρβλ. ΣτΕ 2631/2020, 30/2020 επτ., 843/2010). Συνεπώς, νομίμως η ΕΑΔΗΣΥ ακύρωσε τη Διακήρυξη στο σύνολό της και είναι απορριπτέος ο περί του αντιθέτου προβαλλόμενος λόγος.

18. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, οι λοιποί λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους πλήττονται τα άλλα αιτιολογικά ερείσματα της προσβαλλομένης, και συγκεκριμένα: (Α) οι ειδικότεροι λόγοι ότι: (α) στο πλαίσιο της ευχέρειας επιλογής κριτηρίων χρηματοοικονομικής επάρκειας, νομίμως τέθηκε από την αναθέτουσα αρχή, ως κριτήριο επιλογής, το ανεκτέλεστο, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, (β) το εν λόγω κριτήριο δεν οδηγεί αυτομάτως σε αποκλεισμό, εφόσον προβλέπεται δυνατότητα στήριξης σε ικανότητες τρίτων, καθώς και ανταπόδειξης, (γ) το ενωσιακό δίκαιο δεν απαγορεύει την διεύρυνση του ελέγχου ως προς τους υπεργολάβους και σε άλλα κριτήρια και είναι εσφαλμένη η περί του αντιθέτου κρίση της προσβαλλομένης, (δ) οι επιχειρήσεις 7ης τάξης διαφοροποιούνται από τις λοιπές και δεν συνιστά, ως εκ τούτου, αδικαιολόγητη διάκριση ο εναλλακτικός τρόπος υπολογισμού του ανεκτέλεστου υπολοίπου ως προς αυτές, καθώς και (Β) ο γενικός λόγος περί εσφαλμένης κρίσης της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς την αντίθεση του επίμαχου όρου της Διακήρυξης στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελείς (πρβλ. ΣτΕ 136/2023 κ.ά.).

19. Επειδή, συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση, να γίνει δεκτή η παρέμβαση και να επιστραφούν στην αιτούσα τα δύο επιπλέον παράβολα, ήτοι το παράβολο των 150 ευρώ [ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό πληρωμής 573773811953 0918 0097] και το παράβολο των 50 ευρώ [ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό πληρωμής 533700855953 0918 0036], ως καταβληθέντα αχρεωστήτως.